Decisión de Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Puerto Ordaz de Bolivar (Extensión Puerto Ordaz), de 24 de Marzo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO

DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO BOLIVAR

EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.

ASUNTO PRINCIPAL: FP11- L -2008-001399

SENTENCIA

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

PARTE ACTORA: F.Q.L., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nro. 1.509.035.-

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: J.G.D., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 27.234.-

PARTE ACCIONADA: INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES, instituto autónomo adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, con domicilio en la Ciudad de Caracas, regido por el Decreto Nº 6.220, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Canalización y Mantenimiento de las Vías de Navegación de fecha 15 de julio de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela, Nº 5.891, Extraordinaria de fecha 31 de julio de 2008.-

APODERADA JUDICIAL: M.M., abogada en ejercicio de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 28.205.-

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE ACREENCIAS LABORALES Y AJUSTE DE PENSION DE JUBILACION.

PLANTEAMIENTO DE LA LITIS

Aduce el accionante que ingresó a laborar para el INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES, desde el 19 de diciembre de 1985 hasta el 04 de junio del año 2007, fecha en la que egresa en condición de jubilado, ocupando el cargo de Supervisor de Servicio Especiales, habiendo acumulando en consecuencia un tiempo efectivo de servicio de veintiún (21) años, cinco (05) y quince (15), días.

Alega que la liquidación de las acreencias laborales presentada no se encontraba ajustada a lo que realmente le correspondía por cuanto manifiesta que existen percepciones que no le fueron canceladas y otras que habiéndolo sido, le fueron calculadas de forma errada.

Por todo lo anterior, demanda los siguientes conceptos: por alícuota parte del bono vacacional de conformidad con la Cláusula 24 de la Convención Colectiva, la cantidad de Bs.F. 2.149,25; por alícuota parte de bonificación de fin de año (utilidades), de conformidad con la Cláusula 33 de la Convención Colectiva, la cantidad de Bs.F. 5.905,86; por salario por suspensión médica, desde el 28/08/2005 hasta el 05/06/2007, la cantidad de Bs.F. 50.538,86; por diferencia de prestación de antigüedad la cantidad de Bs.F. 7.293,30; por ajuste de pensión y pago retroactivo de todas las diferencias dejadas de percibir por pensión de jubilación que hasta la interposición de la demanda alcanzan la cantidad de F. 5.861,10; y las que se sigan causando hasta la decisión de la presente causa; para un total a demandar de SETENTA Y UN MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (Bs.F. 71.749,42).

ALEGATOS DE LA DEMANDADA.

Alega la representación judicial de la demandada en su escrito de contestación, la prescripción de la acción por concepto de diferencia de acreencias laborales, de conformidad con el Artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el demandante terminó su relación de trabajo en fecha 04 de junio del año 2007, y presentó su escrito de demanda ante el órgano jurisdiccional el día 29 de septiembre del año 2008, cuando ya había trascurrido un (1) año y tres (03) meses y veinticinco (25) días, sin que conste en el expediente acto alguno que interrumpa el lapso de prescripción por cualquiera de las formas previstas en el Artículo 64 eiusdem.

Así mismo, admitió, la prestación del servicio, la fecha de ingreso, que egresó por habérsele otorgado el beneficio de jubilación, el cargo que ocupaba e igualmente el tiempo de servicio.

Por otra parte, negó y rechazó, las pretensiones del demandante para que se le cancelen diferencias por prestación de antigüedad por no habérsele incorporado al salario la cuota parte del bono vacacional, ni la cuota parte de la bonificación de fin de año.

Negó y rechazó, que se le adeude el concepto de salario por suspensión médica a salario promedio desde el 28 de agosto de 2005, hasta la fecha en que fue jubilado, por así disponerlo las Cláusulas 106 y 110 de la Convención Colectiva de Obreros del Instituto Nacional de Canalizaciones.

Negó y rechazó, la inclusión de la cantidad de Bs.F. 521, 02, semanales por concepto de salario promedio por reposos o suspensión médica en el cálculo de la prestación de antigüedad, así mismo, niega que el actor haya tenido derecho al pago de esa cantidad desde el 16 de agosto de 2005, hasta el 4 de junio de 2007.

Negó y rechazó, la solicitud de ajuste de pensión de jubilación, que le fuere otorgada y que se le cancele diferencia por este concepto.

Por ultimo negó, rechazó y contradijo categórica y pormenorizadamente todos y cada unos de los conceptos y montos demandados por el actor en el libelo de demanda.

MOTIVACIÓN

Realizada como fue la Audiencia de Juicio en fecha 09 de marzo de 2010, y dada la complejidad del asunto debatido se difirió la lectura del dispositivo del fallo, para el día 16 de marzo del año en curso y dictado en esa oportunidad, pasa este Tribunal a dar cumplimiento al Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de reproducir por escrito el fallo completo, y lo hace en los siguientes términos:

TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

Conteste con lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

En tal sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1916, de fecha 25/11/2008 estableció lo siguiente:

(...) De conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales, no se infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión.

En consecuencia, en el proceso laboral, dependiendo de cómo el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba, y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal, aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; 2) cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien debe probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros conceptos laborales, que ha pagado tales beneficios. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazó, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazó, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos.

Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio, en virtud de que la parte demandada negare y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se consideran admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, indemnización de antigüedad, compensación por transferencia, prestación de antigüedad, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre acreencias laborales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares, conforme al referido artículo 135 eiusdem.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazós que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazó o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana crítica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la experiencia y las reglas de la lógica, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aun cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1.359 y 1.363 del Código Civil).(…)

Como consecuencia entonces, debe este Juzgador aplicar el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial y acogido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo bajo el cual corresponde a la parte accionada demostrar los hechos nuevos alegados que le sirvan para desvirtuar las afirmaciones del actor de la cual derivan –según sus dichos- los conceptos demandados, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso al Instituto aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de los mismos, correspondiéndole al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor de los trabajadores.

Visto lo anterior, puede observar este Juzgador los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas y concluye que la discusión se centra en verificar en primer término la defensa de prescripción de la acción, argumentada por la representación judicial de la demandada, debiendo entonces establecerse como premisa esta circunstancia, y declarada o no la procedencia de tal defensa, pasar a resolver lo pertinente en lo que se refiere a la alícuota parte del bono vacacional; la alícuota parte de bonificación de fin de año (utilidades); al salario por suspensión médica; a la diferencia de prestación de antigüedad; al ajuste de pensión y pago retroactivo de todas las diferencias dejadas de percibir por este concepto.

Para ello, entra este Juzgador a la valoración de las pruebas que fueron aportadas a los autos por las partes, a los fines de determinar cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados, teniendo en cuenta las reglas sobre valoración de pruebas, previstas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y lo hace de la siguiente manera:

ANÁLISIS PROBATORIO

Pruebas de la parte actora:

Documentales:

1.1.- P.A. de fecha 05 de junio de 2007, Nro. 083, y Oficio Nº DRH/0506, de fecha 06/06/2007, ambos, emanados del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, Instituto Nacional de Canalizaciones (folios 21 y 22), al respecto de estas documentales este Tribunal debe señalar que la última de las nombradas fue remitida al actor a los fines de informarle del contenido de la referida providencia, la cual entre otras cosas señala que la jubilación tendría vigencia a partir del 04/06/2007, con un 75% del promedio de los salarios devengados durante los últimos doce meses de servicios, habiendo quedado evidenciado lo anterior, es por lo que se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

1.2.- Comunicación de fecha 21 de junio de 2007, dirigida al Jefe de Relaciones Industriales (folio 23), a esta documental se le otorga mérito probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado que en esa oportunidad el actor manifestó su inconformidad con el monto de la jubilación al patrono. Así se establece.-

1.3.- Liquidación de acreencias laborales y certificación de pago de pasivos laborales (folios 24 al 29), a estas instrumentales se les otorga todo el valor probatorio que de ellas emane, de conformidad con el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que de ellas se demuestran los conceptos y montos cancelados por la empresa al trabajador. Así se establece.-

1.4.- Memorando interno, emanado de la División de Operaciones del Instituto Nacional de Canalizaciones, dirigido al ciudadano F.Q., de fecha 16 de agosto de 2005 (folio 30), a esta documental se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia que el actor no podría ser embarcado en las unidades flotantes menores, medias y/o mayores, de esa institución. Así se establece.-

1.5.-Justificativos médicos, informes médicos, certificados de incapacidad (folios 31 al 45), a los cuales este Tribunal les otorga todo el valor probatorio que de ellos emane, de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado los diferentes reposos otorgados al actor. Así se establece.-

1.6.-Recibos de pago del 21 de agosto de 2005 y el 28 de agosto de 2005, (folios 46 y 47), en cuanto a estas instrumentales este Juzgado les otorga todo el valor probatorio que de ellos emane, de conformidad con el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debiendo señalar que de las mismas se reflejan los conceptos y montos cancelados en las respectivas semanas, evidenciándose que en la semana del 21/08/2005, le cancelan 07 días de descanso compensatorio, mientas que en la del 28/08/2005 no lo hacen. Así se establece.-

1.7.- Escrito dirigido a la Gerente Canal del Orinoco del Instituto Nacional de Canalizaciones, (folio 48), en relación a esta documental este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende que en fecha 27 de mayo de 2008 el actor puso en mora a la accionada por los conceptos hoy demandados. Así se establece.-

Pruebas de la parte accionada:

Documentales:

1. - Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, 1998-2000, (folios 96), en relación a esta documental este Tribunal debe señalar que no es procedente su valoración habida cuentas que como lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia, la mima debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, por lo que no es procedente su valoración. Así se establece.-

   Prueba de Informe:

   En cuanto a esta prueba no consta sus resultas por lo que nada tiene que valorar este Sentenciador. Así se establece.-

   DE LA PRESCRICION

   A este respecto, la parte demandada alega la prescripción de la acción, con relación a las diferencias de acreencias laborales de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la relación de trabajo terminó en fecha 04 de junio de 2007, y la parte actora presentó su escrito de demanda en fecha 29 de septiembre del año 2008, cuando ya habían transcurrido un (1) año, tres (3) meses y veinticinco (25) días, sin que conste en el expediente acto alguno capaz de interrumpir el lapso de prescripción.

   En cuanto a las causales de interrupción de la prescripción tenemos:

   El Artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo señala:

   La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

   a) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

   b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

   c) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

   d) Por las otras causas señaladas en el Código Civil.

   Mientras que, el Artículo 1.969 del Código Civil de Venezuela establece:

   Se interrumpe civilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquiera otro acto que la constituya en mora de cumplir la obligación. Si se trata de prescripción de créditos, basta el cobro extrajudicial. Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez; a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso.

   Así las cosas, este Sentenciador después de adminicular las pruebas consignadas al expediente, observa que si bien, la relación de trabajo terminó el 04 de junio de 2007, la parte actora en fecha 27 de mayo de 2008, hizo un reclamo al hoy demandado por intermedio del Sindicato Profesional de Trabajadores Marinos del Estado Bolívar, notificándolo de los conceptos hoy demandados, siendo así, se hace necesario traer a colación Sentencia Nº 596, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29/04/2008, la cual señaló:

   (…) Corresponde entonces reflexionar acerca de qué debe entenderse por un acto de cobro extrajudicial. En doctrina, es ésta una de las formas de cumplir con la interpelación, intimación o requerimiento, requisito éste indispensable que debe concurrir para constituir en mora al deudor en el cumplimiento de sus obligaciones (mora solvendi) y consiste en la manifestación de voluntad inequívoca del acreedor que su crédito se materialice en forma inmediata, para cuya práctica la ley no establece formalismo, por lo cual servirá cualquier medio. Sólo advierte la doctrina el carácter recepticio de tal acto, es decir, que éste debe llegar a su destinatario, a saber, al deudor para que se perfeccione y produzca sus efectos; así como también se recomienda a fin de revestirlo de cierta solemnidad y seguridad jurídica, que se haga de manera escrita y no verbal a fin de evitar dificultades probatorias…

   En este orden de ideas, y haciendo suyo este Juzgador el criterio que antecede, debe establecer que habiéndose notificado al patrono de los conceptos adeudados al actor en fecha 27/05/2008, tal y como consta del sello de recibido del Instituto Nacional de Canalizaciones, debe entenderse que se le hizo un cobro extrajudicial, es decir, se colocó en mora al patrono, por lo que la prescripción fue interrumpida válidamente, antes de vencerse el año que establece el Artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, comenzando a partir de ese momento a correr un nuevo lapso, o sea, que el tiempo a computarse es partir del 27 de mayo de 2008, y al haberse notificado a la accionada el 22 de octubre de ese mismo año, quiere decir que se hizo dentro del referido lapso, en consecuencia se declara que la presente acción por cobro de diferencias de acreencias laborales no se encuentra prescrita. Así se decide.-

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Terminado el análisis valorativo de todas las pruebas que fueron aportadas por las partes a los autos, y del modo que ha quedado plantada la controversia es menester de quién aquí decide establecer los parámetros de la decisión.

1. - Salario por Suspensión Médica:

   Observa este sentenciador que el actor solicita a este Juzgado, que se le cancele el salario por suspensión médica, conocido -según su decir- también como salario promedio, desde el 28/08/2005 hasta el 05/06/2007, por cuanto no le fue cancelado, manifestando además que el Instituto debió cancelarle la cantidad de Bs. 521.023,27, semanales equivalentes a Bs.F. 521,02, como constaba del recibo de pago de fecha 21/08/2005, marcado “D”, anexo al escrito de demanda, adjunto al cual se encontraba el recibo de pago de la semana siguiente es decir del 28/08/2005 donde no se aprecia cancelado el salario por suspensión médica, por su parte alega la accionada que no adeuda dicho concepto fundamentándose en las Cláusulas 106 y 110 de la Convención Colectiva.

   Visto lo anterior se hace necesario para quien aquí decide hacer ciertas consideraciones al respecto:

   La Convención Colectiva de Obreros del Instituto Nacional de Canalizaciones, expresa:

   Cláusula 106: El Instituto conviene en pagar semanalmente los salarios a sus trabajadores cuando estos se encuentren suspendidos por orden del Médico del Instituto o del Seguro Social Obligatorio (o la Institución que de conformidad con la Ley le sustituya), por todo el tiempo que se encuentre suspendido. Asimismo, el Instituto no descontara el pago correspondiente a los días sábados y domingos, cuando un trabajador sea dado de alta y este apto para el trabajo en cualquiera de los días laborables…

   .

   Cláusula 110: El Instituto pagara a sus trabajadores el tiempo invertido en los exámenes médicos, así como también durante el tiempo que el trabajador este suspendido por orden médica. Es entendido que el pago de estos conceptos comprende el salario normal más alimentación.

   Cláusula 03: (…) Salario Normal: Por salario normal se entenderá la remuneración que perciba el trabajador con ocasión a la prestación de sus servicios en los términos consagrados en el parágrafo segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo…

   Quedando palmariamente demostrado por las cláusulas antes citadas, que el pago del salario durante la suspensión médica la asume el patrono, no debiendo descontar del mismo, el pago correspondiente a los días sábados y domingos, cuando un trabajador sea dado de alta y este apto para el trabajo en cualquiera de los días laborables, y dicho pago debe cancelarse a salario normal, de conformidad con el segundo parágrafo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece: “A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo”, es decir, que el salario normal a utilizar es que devengaba el trabajador de forma regular y permanente, excluyendo las percepciones accidentales.

   En tal sentido, hay que señalar qué en primer lugar, la parte demandante no demostró fehacientemente, que el concepto de días de descansos compensatorios, haya sido percibido en forma regular y permanente, durante toda la relación de trabajo, y en segundo lugar y a criterio de quien aquí decide, razón de mucho mas peso, es que de una revisión exhaustiva de los recibos de pagos que rielan a los folios 46 y 47, se pudo constatar que el concepto que reclama la parte actora está referido a los días de descanso compensatorios ya que en el recibo del 21/08/2005, es el único que la accionada cancela por la cantidad de Bs. 521.023,27, monto éste, que es el que solicita la parte actora como salario por suspensión médica, por lo que al establecer la Cláusula 110 del tan mencionado Contrato Colectivo, que debía descontársele del salario a cancelar por suspensión médica, el pago correspondientes a los días sábados y domingos, cuando el trabajador fuere dado de alta en un día no laborable, o no estuviera apto, caso del actor, y siendo que ciertamente eran estos días sábados y domingos, los que generaban esos días compensatorios de conformidad con las Cláusula 14 y 15 de la mencionada Convención Colectiva, es por lo que en consecuencia se declara la improcedencia del pago de este concepto, siendo así, no puede existir diferencia de prestación de Antigüedad en base al supuesto salario dejado de percibir por concepto de suspensión medica. Así se decide.-

2. - En cuanto a las cuotas partes del Bono Vacacional y de la Bonificación de Fin de Año:

   La parte actora manifiesta que en los 05 días de antigüedad calculados mes a mes, no le fue incorporada la cuota parte del bono vacacional, mientras que la representación judicial de la demandada en su escrito de contestación alegó que >.

   De lo anterior se puede establecer con claridad y así es entendido por quien decide, que la accionada lo que hizo fue considerar salario todo lo devengado en el mes en que le fueron canceladas las vacaciones y el bono vacacional, incluyendo estos dos conceptos, sin determinar en ningún momento alícuota alguna, es decir, para calcular la antigüedad sumaba todo lo que señalaba el recibo de pago y en el mes que correspondía cancelar las vacaciones y el bono vacacional, incluía también dichos montos como parte del salario.

   En referencia a la alícuota de la bonificación de fin de año, la parte actora señala que no se tomó en cuenta a los efectos de formar el salario para el cálculo de la prestación de antigüedad, mientras que la accionada manifestó que no era procedente incluirla en el salario empleado para él pago de la misma, por cuanto el Instituto no obtenía beneficios económicos que pudiera repartir en el concepto y regulación del Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, que las utilidades y la bonificación de fin de año no gozaban de la misma naturaleza jurídica, en razón que la administración pública en el ejercicio de sus funciones no generaba dividendos o ganancias, que su presupuesto provenía del situado constitucional y de los ingresos de la renta pública, cosa totalmente diferente al presupuesto de la gestión financiera de la empresa privada.

   Ante tal situación quien aquí decide debe hacer mención a la obtención o no de lucro, el Artículo 184 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

   Los patronos cuyas actividades no tengan fines de lucro estarán exentos del pago de la participación en los beneficios, pero deberán otorgar a sus trabajadores una bonificación de fin de año equivalente a por lo menos quince (15) días de salario

   .

   Ahora bien, la bonificación de fin de año, es una prestación prevista en el artículo 184 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los supuestos en que el patrono, por realizar actividades sin fines de lucro, esté exento de otorgar la participación legal en los beneficios empresariales; y su monto, salvo alguna especial estipulación contractual al respecto, es el equivalente a quince (15) días de salario; por lo que independientemente que el Instituto no tenga fines de lucro, no está eximido de cancelar esta percepción, que en el caso de autos, convencionalmente está obligado a concederle a sus trabajadores 110 días de salario en la segunda quincena del mes de noviembre de cada año, por lo que de conformidad con el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe considerarse a la misma como salario, en el entendido que es la remuneración devengada en forma periódica por el trabajador, aunque se pague en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, es decir, es salario, aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura, como ocurre en el presente caso, en consecuencia y vistas las consideraciones que preceden este Juzgador debe establecer que dicho concepto es el equivalente a la participación en los beneficios en las empresas privadas (utilidades), y así es considerado por la jurisprudencia, como por la doctrina mas calificada.

   En tal sentido, quien aquí decide considera necesario traer a colación las siguientes decisiones de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia:

   Sentencia Nº 380 de fecha 24/03/2009, con Ponencia del Magistrado Alfonso Rafael Valbuena Cordero, la cual señaló:

   (…)El artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo establece en su Parágrafo Segundo, que el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108 eiusdem, será el devengado en el mes correspondiente. Estos cálculos mensuales serán definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación, ni a su terminación. Es decir, que el sentenciador al momento de condenar el pago de la prestación de antigüedad debe utilizar como base para su cálculo el salario devengado en el mes correspondiente, tal y como lo señalan los mencionados artículos 108 y 146 de la Ley sustantiva Laboral, pues de utilizar el Juez un salario distinto al correspondiente al mes para el cálculo de dicho concepto -último salario devengado al finalizar la relación laboral- puede dar lugar, en todo caso, a la violación de los artículos antes señalados, por falta de aplicación…

   Sentencia Nº 0147 de fecha 17 de febrero de 2009 (caso T.M.D. contra Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.), la cual estableció:

   >. (Negrillas del Tribunal).

   Expuesto lo anterior queda claramente, evidenciado que la antigüedad se cancela a razón de 05 días de salario integral por cada mes, y dicho salario está conformado por el salario normal, mas la inclusión de las alícuotas de bono vacacional y utilidades, debiendo utilizarse como base para su cálculo el salario devengado en el mes correspondiente.

   Luego de las consideraciones anteriores y visto que la demandada no empleó la alícuota de bono vacacional para cancelar la antigüedad, ya que ni siquiera la calculó, así como, el reconocimiento hecho de que no canceló la alícuota de la bonificación de fin de año, porque según su decir la misma no era equiparable al concepto de utilidad, es por lo que se declara la procedencia de los mismos, por lo que este sentenciador procede a realizar los cálculos respectivos, tomando los salarios que señala la parte actora en su libelo de demanda, los cuales concuerdan con los de la planilla de liquidación una vez que estos son divididos entre los cinco (05) días de antigüedad, a los fines de obtener el salario diario:

   En este orden de ideas tenemos que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 04 de fecha 23/01/2003, señaló:

   (…) Además por el principio iura novit curia, el juez conoce el derecho, antes mencionado, basta que las partes aleguen el fundamento de hecho de su pretensión para que el juez seleccione libremente la apropiada regla de derecho, aun si las partes lo ignoran y la aplique a la solución del caso concreto, para lo cual no tiene limitación alguna y para ello puede valerse de todos los medios de los cuales disponga…

   En oportunidad mas reciente la misma Sala en Sentencia Nº 1274, de fecha 04/08/2009, con Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, acogiendo un criterio de la Sala Constitucional, estableció:

   >

   Lo antes aseverado tiene su asidero en que es el sentenciador laboral quien conoce el derecho, por lo tanto en virtud del reconocido principio “iura novit curia”, es él quien en definitiva debe señalar lo que efectivamente le corresponde al trabajador, ya que este no está supeditado al derecho alegado por las partes, de tal modo que aunque ellas no lo hagan valer o invoquen un derecho improcedente, los tribunales pueden fundar libremente sus resoluciones en las normas que estimen pertinentes, solo es necesario que las partes aleguen el fundamento de hecho de su pretensión, para que el juez seleccione libremente la apropiada regla de derecho, aun si las partes lo ignoran, y la aplique a la solución del caso concreto, para lo cual no tiene limitación alguna y para ello puede valerse de todos los medios de los cuales disponga, dado lo anterior es por lo que procede este Juzgador a realizar el cálculo de las diferencias de antigüedad no por separado como lo hace la parte actora, sino como un todo. Así se establece.-

   En virtud de todo lo anterior procede este sentenciador a determinar la diferencia de antigüedad que generan tanto la alícuota de bono vacacional como la de la bonificación de fin de año:

   Con relación a la prestación de antigüedad -nuevo régimen- se computa un tiempo efectivo de 09 años, 10 meses y 16 días -19 de julio de 1997 al 04 de junio de 2007-, por lo que de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde al actor la suma de cinco (5) días de salario “integral” mensual, y dos (2) días adicionales después del primer año, lo cual se traduce en:

   Alícuota de utilidades: 110/360 =0,30

   Alícuota de Bono Vacacional: 40/360= 0,11

   AÑO SALARIO DIARIO ALICUOTA DE UTILIDADES ALICUOTA DE BONO VACACIONAL SALARIO INTEGRAL DIAS TOTAL

   jul-97 11,91 3,57 1,31 16,79 5,00 83,97

   ag-97 12,57 3,77 1,38 17,72 5,00 88,62

   sep-07 8,59 2,58 0,94 12,11 5,00 60,56

   oct-07 8,03 2,41 0,88 11,32 5,00 56,61

   nov-97 11,25 3,38 1,24 15,86 5,00 79,31

   dic-97 15,68 4,70 1,72 22,11 5,00 110,54

   ene-98 15,2 4,56 1,67 21,43 5,00 107,16

   feb-98 9,83 2,95 1,08 13,86 5,00 69,30

   mar-98 19,6 5,88 2,16 27,64 5,00 138,18

   abr-98 16,2 4,86 1,78 22,84 5,00 114,21

   may-98 18,46 5,54 2,03 26,03 5,00 130,14

   jun-98 17,95 5,39 1,97 25,31 5,00 126,55

   jul-98 16,3 4,89 1,79 22,98 5,00 114,92

   ago-98 35,95 10,79 3,95 50,69 5,00 253,45

   sep-98 14,64 4,39 1,61 20,64 5,00 103,21

   oct-98 30,18 9,05 3,32 42,55 5,00 212,77

   nov-98 35,31 10,59 3,88 49,79 5,00 248,94

   dic-98 22,77 6,83 2,50 32,11 5,00 160,53

   ene-99 24,67 7,40 2,71 34,78 5,00 173,92

   feb-99 38,36 11,51 4,22 54,09 5,00 270,44

   mar-99 39,35 11,81 4,33 55,48 5,00 277,42

   abr-99 42,92 12,88 4,72 60,52 5,00 302,59

   may-99 18,68 5,60 2,05 26,34 5,00 131,69

   jun-99 17,23 5,17 1,90 24,29 5,00 121,47

   jul-99 36,04 10,81 3,96 50,82 5,00 254,08

   ago-99 30,84 9,25 3,39 43,48 5,00 217,42

   sep-99 19,74 5,92 2,17 27,83 5,00 139,17

   oct-99 26,4 7,92 2,90 37,22 5,00 186,12

   nov-99 22,5 6,75 2,48 31,73 5,00 158,63

   dic-99 72,63 21,79 7,99 102,41 5,00 512,04

   ene-00 62,75 18,83 6,90 88,48 5,00 442,39

   feb-00 54,85 16,46 6,03 77,34 5,00 386,69

   mar-00 19,6 5,88 2,16 27,64 5,00 138,18

   abr-00 26,33 7,90 2,90 37,13 5,00 185,63

   may-00 41,18 12,35 4,53 58,06 5,00 290,32

   jun-00 25,08 7,52 2,76 35,36 5,00 176,81

   jul-00 28,65 8,60 3,15 40,40 5,00 201,98

   ago-00 31,73 9,52 3,49 44,74 5,00 223,70

   sep-00 76,62 22,99 8,43 108,03 5,00 540,17

   oct-00 29,97 8,99 3,30 42,26 5,00 211,29

   nov-00 26,51 7,95 2,92 37,38 5,00 186,90

   dic-00 38,1 11,43 4,19 53,72 5,00 268,61

   ene-01 22,76 6,83 2,50 32,09 5,00 160,46

   feb-01 28,9 8,67 3,18 40,75 5,00 203,75

   mar-01 14,29 4,29 1,57 20,15 5,00 100,74

   abr-01 14,28 4,28 1,57 20,13 5,00 100,67

   may-01 106,11 31,83 11,67 149,62 5,00 748,08

   jun-01 24,02 7,21 2,64 33,87 5,00 169,34

   jul-01 50,58 15,17 5,56 71,32 5,00 356,59

   ago-01 31,27 9,38 3,44 44,09 5,00 220,45

   sep-01 17,28 5,18 1,90 24,36 5,00 121,82

   oct-01 15,96 4,79 1,76 22,50 5,00 112,52

   nov-01 77,58 23,27 8,53 109,39 5,00 546,94

   dic-01 29,51 8,85 3,25 41,61 5,00 208,05

   ene-02 97,77 29,33 10,75 137,86 5,00 689,28

   feb-02 14,22 4,27 1,56 20,05 5,00 100,25

   mar-02 13,75 4,13 1,51 19,39 5,00 96,94

   abr-02 15,88 4,76 1,75 22,39 5,00 111,95

   may-02 21,65 6,50 2,38 30,53 5,00 152,63

   jun-02 18,09 5,43 1,99 25,51 5,00 127,53

   jul-02 15,22 4,57 1,67 21,46 5,00 107,30

   ago-02 49,51 14,85 5,45 69,81 5,00 349,05

   sep-02 18,6 5,58 2,05 26,23 5,00 131,13

   oct-02 17,47 5,24 1,92 24,63 5,00 123,16

   nov-02 68,73 20,62 7,56 96,91 5,00 484,55

   dic-02 77,54 23,26 8,53 109,33 5,00 546,66

   ene-03 7,59 2,28 0,83 10,70 5,00 53,51

   feb-03 11,46 3,44 1,26 16,16 5,00 80,79

   mar-03 26,56 7,97 2,92 37,45 5,00 187,25

   abr-03 15,76 4,73 1,73 22,22 5,00 111,11

   may-03 12,04 3,61 1,32 16,98 5,00 84,88

   jun-03 14,83 4,45 1,63 20,91 5,00 104,55

   jul-03 11,58 3,47 1,27 16,33 5,00 81,64

   ago-03 13,77 4,13 1,51 19,42 5,00 97,08

   sep-03 10,95 3,29 1,20 15,44 5,00 77,20

   oct-03 10,96 3,29 1,21 15,45 5,00 77,27

   nov-03 43,94 13,18 4,83 61,96 5,00 309,78

   dic-03 12,48 3,74 1,37 17,60 5,00 87,98

   ene-04 10,66 3,20 1,17 15,03 5,00 75,15

   feb-04 11,53 3,46 1,27 16,26 5,00 81,29

   mar-04 10,66 3,20 1,17 15,03 5,00 75,15

   abr-04 10,66 3,20 1,17 15,03 5,00 75,15

   may-04 11,53 3,46 1,27 16,26 5,00 81,29

   jun-04 10,66 3,20 1,17 15,03 5,00 75,15

   jul-04 10,66 3,20 1,17 15,03 5,00 75,15

   ago-04 19,93 5,98 2,19 28,10 5,00 140,51

   sep-04 40,44 12,13 4,45 57,02 5,00 285,10

   oct-04 16,74 5,02 1,84 23,60 5,00 118,02

   nov-04 213,85 64,16 23,52 301,53 5,00 1507,64

   dic-04 182,83 54,85 20,11 257,79 5,00 1288,95

   ene-05 69,04 20,71 7,59 97,35 5,00 486,73

   feb-05 40,14 12,04 4,42 56,60 5,00 282,99

   mar-05 26,9 8,07 2,96 37,93 5,00 189,65

   abr-05 104,51 31,35 11,50 147,36 5,00 736,80

   may-05 23,21 6,96 2,55 32,73 5,00 163,63

   jun-05 34,27 10,28 3,77 48,32 5,00 241,60

   jul-05 40,92 12,28 4,50 57,70 5,00 288,49

   ago-05 84,32 25,30 9,28 118,89 5,00 594,46

   sep-05 18,41 5,52 2,03 25,96 5,00 129,79

   oct-05 25,37 7,61 2,79 35,77 5,00 178,86

   nov-05 97,93 29,38 10,77 138,08 5,00 690,41

   dic-05 18,41 5,52 2,03 25,96 5,00 129,79

   ene-06 23,8 7,14 2,62 33,56 5,00 167,79

   feb-06 18,48 5,54 2,03 26,06 5,00 130,28

   mar-06 28,42 8,53 3,13 40,07 5,00 200,36

   abr-06 25,13 7,54 2,76 35,43 5,00 177,17

   may-06 25,13 7,54 2,76 35,43 5,00 177,17

   jun-06 25,13 7,54 2,76 35,43 5,00 177,17

   jul-06 25,13 7,54 2,76 35,43 5,00 177,17

   ago-06 25,13 7,54 2,76 35,43 5,00 177,17

   sep-06 25,13 7,54 2,76 35,43 5,00 177,17

   oct-06 25,13 7,54 2,76 35,43 5,00 177,17

   nov-06 102,5 30,75 11,28 144,53 5,00 722,63

   dic-06 25,48 7,64 2,80 35,93 5,00 179,63

   ene-07 32,36 9,71 3,56 45,63 5,00 228,14

   feb-07 25,48 7,64 2,80 35,93 5,00 179,63

   mar-07 25,48 7,64 2,80 35,93 5,00 179,63

   abr-07 26,89 8,07 2,96 37,91 5,00 189,57

   may-07 26,89 8,07 2,96 37,91 5,00 189,57

   Por antigüedad da un Total de: Bs.F. 27.278,64

   En cuanto a los días adicionales tenemos:

   Dos (02) para el segundo año (19-7-1998 al 19-7-1999); cuatro (04) para el tercer año (19-7-1999 al 19-7-2000); seis (06) para el cuarto año (19-7-2000 al 19-7-2001); ocho (08) para el quinto año (19-7-2001 al 19-7-2002); diez (10) para el sexto año (19- 7- 2002 al 19- 7-2003); doce (12) para el séptimo año (19- 7- 2003 al 19- 7- 2004); catorce (14) para el octavo año (19- 7- 2004 al 19- 7- 2005); y dieciséis (16) para el noveno año (19- 7- 2005 al 19- 7- 2006), lo que da un total de 72 días adicionales.

   72 días X 37,91 (último salario integral) = 2.843,25

   Con relación a la diferencia de prestación de antigüedad entre lo acreditado y lo depositado con fundamento en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, de conformidad con el literal c) eiusdem, se observa que corresponde al actor la cantidad de sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio durante el año de extinción del vínculo laboral, y dado que el último año de servicio fue de diez meses (19 -5-2006 al 4 -6-2007), por lo que fue acreditado cincuenta (50) días, por lo que le corresponde al demandante la suma de diez (10) días por antigüedad complementaria.

   10 X 37,91 (último salario integral) = 379,1

   Lo que da un total de: 27.278,64 + 2.843,25 + 379,1 = 30.500,99

   Menos lo cancelado por la empresa:

   Artículo 108 Parágrafo I Ordinal C (10 días): 134.464,53

   Descuento de fidecomiso Banco Caroní: 19.283.710,57

   Anticipo acreencias laborales 29-07-199: 870.630,33

   Deposito indebido Banco Caroní: 615.483.33

   134,46 +19.283,71 + 870,63 + 615,48 = 20.904,28

   Para en definitiva ser 30.500,99 - 20.904,28 = 9.596,71

   En virtud de lo anterior se debe condenar a la accionada en la parte dispositiva de este fallo, al pago por los conceptos precedentemente especificados por un monto de Bs.F. 9.596,71. Así se decide.-

3. - Ajuste de Pensión de Jubilación:

   Señala el actor en su escrito de demandada, que solicita el ajuste de pensión dado que el salario que fue utilizado, para obtener la pensión de jubilación, está errado dado que no le fue incluido el salario promedio por suspensión médica.

   En este sentido, es necesario señalar que precedentemente este Tribunal, declaró la improcedencia del concepto de diferencia de salarios por suspensión médica por la cantidad de Bs.F. 521, 02, en consecuencia al ser así, no puede ordenarse el ajuste de pensión en base a este concepto y mucho menos diferencias dejadas de percibir por pensión de jubilación. Así se decide.-

   En este orden de ideas tenemos que el actor goza de una pensión de jubilación por la cantidad de Bs.F. 615,29, la cual será la que tome en consideración este Tribunal dado que la accionada no demostró que fuera otra. Así se establece.-

   Ahora bien, la Sala Constitucional, en Sentencia Nº 03, de fecha 25 de enero de 2005 (caso L.R.D. y otros), criterio este por demás reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias de reciente data, estableció lo siguiente:

   (…)El concepto de seguridad social consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela debe ser entendido como un sistema que abarca toda una estructura que integra entes de derecho público-sistema de asistencia y seguridad social, configurado bajo el régimen único de seguro social entendido, en su acepción tradicional- al igual que el régimen privado, cuyo objeto común es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los ciudadanos titulares del derecho a pensiones y jubilaciones. En consecuencia, resulta obligatoria la aplicación del artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los diferentes entes de derecho público o privado, distintos de la República, que hayan implementado mecanismos alternativos de pensiones y jubilaciones, por ser considerados como parte integrante del actual sistema de seguridad social, inclusive aquellos derivados de las contrataciones colectivas o laudos arbitrales, como es el caso, determinando que, según lo dispuesto en dicha norma, el monto que pagan los sistemas alternativos de jubilaciones y pensiones a sus beneficiarios no puede ser inferior al salario mínimo urbano. En este contexto cabe destacar que, el principio de la Seguridad Social es de orden público y no se puede modificar ni por convención colectiva ni por convenio entre particulares.

   (omissis)

   En ese sentido, la Sala considera que la pensión de jubilación, por definición, si bien debe ser calculada sobre la base de los últimos sueldos que percibió el beneficiario de la misma, no puede ser inferior al salario mínimo urbano, tal y como lo ordena el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De allí que, en el caso de autos, al no tomarse en cuenta ni considerar el cumplimiento de la disposición constitucional para el cálculo de las pensiones de jubilación, se vulneró ese derecho constitucional. (Resaltado Del Tribunal)

   En sintonía con lo expuesto, y en base a lo establecido en el Artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena que la pensión de jubilación que le corresponde al trabajador, sea ajustada al salario mínimo urbano a partir de la fecha en que le fue otorgado el beneficio. En consecuencia, se ordena el ajuste al salario mínimo urbano, de las pensiones de jubilación acordadas a favor del demandante, desde el 04 de junio de 2007, hasta la fecha de ejecución de la presente decisión, así como de las pensiones futuras que se sigan causando de por vida, en aquellos casos en que dichas pensiones resulten inferiores al salario mínimo urbano decretado por el Ejecutivo Nacional, de conformidad con el Artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, a partir de la declaratoria de ejecución del fallo deberá regularizarse el pago de lo que corresponda por pensión de jubilación (en forma mensual y vitalicia) tomando en consideración naturalmente, el salario mínimo urbano. Así se establece.-

   DECISION

   En mérito de lo precedentemente expuesto, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO B.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción por cobro de diferencias acreencias laborales y Ajuste de Jubilación, intentara la parte actora F.Q.L., en contra la empresa INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES, y en consecuencia se ordena el pago de la cantidad de DIEZ MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.F. 10.539,63). Y así se decide.-

SEGUNDO

Conforme a los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

En lo que respecta a la prestación de antigüedad establecida en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los intereses moratorios causados por su falta de pago, y de la indexación judicial de la cantidad condenada por prestación de antigüedad, desde la fecha de terminación del vínculo laboral de la actora hasta la oportunidad del pago efectivo; cálculo que se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, y la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual, aplicará el interés legal hasta la oportunidad de pago efectivo, de conformidad con el Artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá aplicar las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala (vgr. Sentencia Nº 595 del 22 de marzo de 2007, caso: R.S.F. contra United Airlines). Así se decide.-

Aunado a ello, y conforme a los lineamientos antes transcritos, este Tribunal considera que a los fines de determinar el ajuste de las pensiones de jubilación, desde el 04 de junio de 2007 hasta la fecha de ejecución de la presente decisión, la realización de una experticia complementaria del fallo conforme a las siguientes especificaciones:

La experticia se realizará según lo dispuesto en el Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por un único perito designado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, quien requerirá de la demandada los datos o documentos pertinentes para garantizar las resultas de dicha experticia.

Es de recalcar que el lineamiento contenido en el Artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sólo será aplicable en la medida en que el monto de la pensión de jubilación sea inferior al salario mínimo urbano, para lo cual el experto deberá servirse de los Decretos de fijación del salario mínimo urbano que dicte el Poder Ejecutivo, desde el 04/06/2007, hasta la efectiva ejecución del fallo.

Fuera de la experticia, se deja en conocimiento a la demandada que el ajuste deberá incrementarse hacia futuro en la medida en que se produzcan los aumentos de salarios mínimos urbanos y éstos se hagan superiores a la pensión que estuviere percibiendo la demandante, si así fuere el caso.

De igual manera, se ordena el pago de los intereses de mora correspondientes a las diferencias de las pensiones retenidas por la parte demandada, desde la fecha de la notificación de la demanda (20/10/2008), hasta la oportunidad efectiva del pago. Cálculo que se efectuará igualmente, a través de experticia complementaria del fallo, mediante la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual de conformidad con el Artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá aplicar las tasas mensuales fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Así se decide. (Vid Sentencia Nº 1517 de fecha 09/10/2009 Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia). Así se decide.-

En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicara lo dispuesto en el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

Por otra parte, en cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando los siguientes parámetros: 1°) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; 2°) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, ajustándose a las pautas legales y capitalizando los intereses, debiendo descontar del monto que acuerde el experto la cantidad de Bs.F. 98,81, el cual aparece reflejado en la planilla de liquidación. Así se decide.-

TERCERO

No se condena en costas, de conformidad con lo establecido en el Artículo 59 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo Y así se establece.-

CUARTO

Notifíquese al ciudadano Procurador General de la República, en cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo 97 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, suspendiéndose la causa por un lapso de treinta (30) días continuos, contados a partir de la fecha de publicación de la notificación practicada.-

La anterior decisión está fundamentada en los Artículos 2, 19, 26, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los Artículos 05, 06, 10, 72, 135, 159, 177, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los Artículos 108, 174, 219, 223, de la Ley Orgánica del Trabajo, en los Artículos 12, 14, 15, 242, 243 y 254 del Código de Procedimiento Civil.

Regístrese, publíquese y déjese copia en el compilador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, con sede en el Palacio de Justicia de Ciudad Guayana, en Puerto Ordaz, a los 24 días del mes de marzo de 2010.-199º de la Independencia y 150º de la Federación.-

EL JUEZ,

L.J.P.P.

EL SECRETARIO,

En la fecha ut-supra se registró y publicó la anterior sentencia, siendo las diez treinta minutos de la mañana (10: 30 a.m.).-

EL SECRETARIO,