Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 11 de Enero de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, once (11) de enero de dos mil doce (2012)

201° y 152°

ASUNTO: AP21-R-2011-000132

PARTE ACTORA: F.A.R.H., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. V-2.118.183.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: C.C.B., A.P., M.A.R., A.C., ALVARADO y B.P., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nos. 52.985, 55.834, 71.805, 91.872 y 107.436 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: C.A., EDITORIAL EL NACIONAL, sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal al y Estado Miranda, siendo su ultima reforma en fecha 29 de junio de 2004, inscrita bajo el No. 32, tomo 96-A-2do.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.E.B.L., M.F.G. G. y A.M.C. D., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abaogado bajo los Nos. 21.797, 4.842 y 86.739, respectivamente.

MOTIVO: Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2011, dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Estando dentro del lapso legal correspondiente, habiéndose celebrado la audiencia en fecha doce (12) de diciembre del 2012 y habiéndose dictado el dispositivo en fecha diecinueve (19) de diciembre del 2012, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

DE LA AUDIENCIA

En la oportunidad de celebración de la audiencia oral, la Jueza concedió a las partes diez (10) minutos para hacer sus exposiciones orales, en tal sentido la representación de la parte demandada apelante expuso sus alegatos de viva voz ante el Juez, señalando que: la jueza hizo un análisis errado al descartar la relación mercantil que existía entre las partes pues lo existente era un contrato de exclusividad, no siendo esta ultima a su juicio motivo suficiente para establecer la relación laboral, pues el actor tenia una compañía, trabajaba con su personal e inclusive era contribuyente fiscal, impuesto este que era retenido por la accionada, siendo una de las consideraciones de que el hecho de que esta le retuviese el IVA constituye una presunción de relación laboral. El accionante alega que tenia una relación de dependencia, que tenia que cumplir horario, etc., siendo ello falso pues la demandada no tiene según su decir oficinas en Barquisimeto, ni supervisor en esa zona , al actor lo que le eran canceladas eran unas comisiones por las ventas de publicidad que se efectuaba allá. En la audiencia de juicio el actor señala la parte, que reconoció que corría un riesgo pues si la persona no cancelaba la publicidad, la demandada no le pagaba. Manifestó asimismo en la audiencia de juicio que todos los materiales los proveía la demandada, hecho que , hecho que era falso , ya que el accionante tenia su personal y su oficina en la cual recibió la comunicación de la rescisión del contrato . Señalando asimismo que para la parte resulta significativo que fuesen promovidos diecinueve testigos de los cuales no evacuaron ninguno. Hay un argumento respecto a los viáticos con el cual difieren por cuanto esos viáticos eran cancelados de manera irregular y solo cuando era invitado a la sede principal como ocurren con todas las empresas que tiene sucursales, por lo cual y debido a lo anterior solicita sea declarada con lugar la apelación y sin lugar la demanda Por su parte la parte actora señaló lo siguiente: una vez enterada esta alzada del fallecimiento del actor dicto un auto mediante el cual ordenaba que la parte recurrente debía publicar un edicto en el diario Ultimas Noticias por sesenta días dos veces a la semana a fin de llamar a la causa a los sucesores y que de no hacerlo podría operar la perención de la instancia. Por lo cual y de acuerdo a lo establecido en el articulo 270 del Código de Procedimiento Civil saber que en vista del incumplimiento opero tal perención de la apelación y quedando de esa manera firme lo decidido en primera instancia. En cuanto al fondo manifestó su conformidad con la sentencia por lo cual solicita sea ratificada la misma. En este estado la Juez realizo una serie de preguntas al apoderado de la parte recurrente, las cuales respondio, según consta en el video de la presente audiencia.

. a valoración incorrecta de las pruebas, que hay un contrato por servicios profesionales, que fueron elaborados por las propias accionantes, por 32 horas al mes, que aplica el test de laboralidad de forma errada. Por su parte la parte actora señaló lo siguiente: ratifica la sentencia de primera instancia. En este estado el Juez realizo una serie de preguntas a las accionantes, las cuales respondieron, según consta en el video de la presente audiencia.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

La parte actora en su escrito libelar alegaron lo siguiente: que en fecha 01 de abril de 1998, comenzó a prestar servicios para la demandada, en forma personal y directa, bajo relación de dependencia o subordinación laboral, devengando un salario estando bajo el régimen de ajenidad, desempeñando el cargo de agente publicitario y promotor de ventas, nos indica que sus funciones consistían en ejecutar actividades de promoción y mercadeo de ventas y espacios comerciales en la ciudad de Barquisimeto.

Alega que la parte patronal en vista del poder económico y necesidad del prestador de servicios se vio conminado en suscribir un contrato de servicios profesionales, mediante la cual se establecieron las condiciones y modalidad de servicio, planteado por el patrono, empero la relación subordinada se realizó siempre respecto de trabajador de formal personal y exclusiva.-

Que motivado a lo anterior la demandada sostiene que las partes jamás se vincularon a través de un contrato de índole laboral y por ello se ha negado a reconocerle los beneficios y prestaciones que como trabajador merece.-

Indica el actor que la demandada pretende aparentar la existencia de una relación profesional o mercantil con una de carácter laboral, que fue la que realmente en los hechos materiales vinculo a las partes, así sostiene que suscribió dos contratos de servicios con la C.A EDITORA EL NACIONAL, para ejecutar sus servicios de publicidad y mercadeo de ventas con representación exclusiva para la demandada con todos sus productos comerciales, en la ciudad de Barquisimeto Estado Lara, que inicialmente se vinculó como persona natural en calidad de Coordinador Regional de Ventas Nacionales, a partir del día 27 de junio de 1998, adscrito al departamento de ventas, recibiendo por sus servicios el pago mensual de la suma de BS. 300,00, cumpliendo una jornada de de 8:30 A.M, A 12:00, p.m, y de 2:00 p.m, a 6:00 p.m, mediante un contrato de servicios a tiempo determinado con el objeto de desempeñarse como el representante de ventas.

Posteriormente indica el apoderado judicial del aparte actora que el trabajador suscribió un contrato de representación entre la demandada y A.P., C.A, por solicitud de la parte patronal, puesto que la demandada impuso esta nueva forma de contratación, a lo que el ciudadano actor tuvo qué acceder por su necesidad económica, con lo cual se dedicó a vender espacios publicitarios a anunciantes y agencias de publicidad en el estado Lara, a las tarifas y condiciones impuestas por la empresa editora, a cambio de un salario constituido por una porción fija, más un porcentaje en bolívares por centrimetraje y bolívares vendidos, que dicho contrato fue suscrito en el mes de agosto de 1998, estipulando una duración a tiempo indeterminado a partir del 01 de julio de 1998, qué no obstante ello en el mes de enero de 2002, con el objeto de reconocer un aumento en la contraprestación se le exigió suscribir un nuevo contrato mediante el cual se estableció que el mismo se realizaría a tiempo determinado desde el 01/01/2002 al 31/12/2002, con condiciones de prorroga. Que a pesar de vincularse nuevamente mediante un contrato a termino la relación se mantuvo entre las partes con completa normalidad hasta mediado del mes del año 2006, cuando el ciudadano Rodríguez, comenzó a padecer de problemas de salud qué le motivaron su hospitalización en el mes de noviembre de 2006 y posteriores intervenciones y tratamientos, todo lo cual ameritó la suspensión de la relación existente entre las partes.

Que en fecha 10 de abril de 2007 recibió en su oficina de Barquisimeto un memorando firmado por un representante de la demandada, donde se le planteaba la terminación de la relación entre las partes y se le hacia entrega un finiquito, donde quedaba claramente establecido que la demandada terminó a su propia voluntad la relación jurídica existente en fecha 10 de abril de 2007.-

Así las cosas considerando, que el ciudadano actor percibió un salario mixto constituido por una parte fija y otra variable, según las condiciones de modo y tiempo, reclama la suma de 643 días feridos y de descanso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Trabajo, para reclamar 270 días, por este concepto en la suma de 23.996,76, así reclama en relación a las vacaciones no disfrutadas ni pagadas, indicando que la demandada reconoce 30 días continuos, demanda la suma de Bs. .10.076,40, por concepto de bono vacacionales vencidos indicando que la demandada cancela 40 días por este concepto, para reclamar 360 días en la suma de Bs. 13.435,20, por concepto de utilidades no reconocidas demanda 1.080,00, días en la suma de Bs. 40.305,60, por lo que respecta a la prestación de antigüedad reclama un total de 522 días a razón del salario integral ( salario fijo, mas la proporción variable, e incidencia de los sábados domingos y feriados, adicionando las alícuotas de utilidades y bono vacacionales ), la suma de Bs. 323.299,32, en cuanto a los intereses producidos por la prestación de antigüedad, solicita qué sean determinados mediante una experticia complementaria del fallo, en vista qué considera que la terminación del contrato de trabajo obedece a un despido injustificado reclama las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, para así demandar 150 días de salario como indemnización por despido injustificado cuantificados en Bs. 5.598,00 y 60 días por indemnización sustitutiva del preaviso en la suma de Bs. 2.239,20.-

Finalmente solicita que la demanda sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar con expresa condenatoria en costas, mas la corrección monetaria e intereses moratorios.

ALEGATO DE LA PARTE DEMANDADA:

La demandada al momento de dar contestación a la demanda lo hizo en los siguientes términos: en primer lugar sostuvo la falta de cualidad, por cuanto en su criterio la relación que unió a las partes no puede considerarse como un contrato de trabajo y por tanto al inexistir un contrato de naturaleza laboral no procede la reclamación de la parte actora.-

La demandada indica que entre las partes existió un contrato de naturaleza comercial en vista que el actor jamás trabajo para la demandada en forma personal, bajo relación de dependencia de forma subordinada y que jamás cumplió un horario puesto que era libre en independiente de trazarse su propio horario, indica que la relación se vinculó a través de dos empresas, C.A. EDITORIA EL NACIONAL y la sociedad mercantil, A.P., C.A, por lo que el actor no prestaba sus servicios de manera personal y este se servia de sus propia sede, elementos, materiales y personal, de modo tal que ante una relación de eminente carácter mercantil entre sociedades a juicio de la demandada no existe un contrato de trabajo.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Visto los términos en que fue contestada la demanda, ha quedado controvertido, en primer lugar la naturaleza de la relación que vinculó a las partes, en segundo lugar en caso determinarse que la relación que vinculó a las partes es de carácter laboral, se debe establecer si procede los montos y conceptos reclamados, correspondiéndole a la parte demandada desvirtuar la presunción de laboralidad que ampara en principio a la parte actora.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Invoco el mérito contenido en autos, lo cual no es un medio de prueba propiamente dicho, ello implica que es una invocación al principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio judicial Venezolano. ASÍ SE ESTABLECE.

DOCUMENTALES.

Marcados con las letras “A” y “B”, rielan a los folios sesenta y cinco (65) al ciento cuarenta y uno (141), copias de los expedientes AP21-L-2008-001760, y AP21-L-2009-001827, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se evidencia que la demandada fue notificada en cada una de dichas acciones por lo que se pueden considerar como actos suficientes para interrumpir la prescripción.

Marcado con la letra “C”, Guía de Viaje. Emitida por la empresa AEROCAV, la cual se desecha por emanar de un tercero.

Marcada “D” riela al folio 143, documental a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se evidencia que en fecha 02/04/2007, mediante correo se le envió al actor el finiquito y comprobantes de impuestos.-

Marcada con la letra “E”, comunicación suscrita por el actor dirigida a la empresa demandada al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se desprende que fue recibida en fecha 18 de enero de 2008, se considera acto de cobro, el actor manifiesta su inconformidad y manifiesta el cobro de sus prestaciones sociales.

Marcado con la letra “F”, riela al folio 145 copia de contrato de servicios al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se desprende la naturaleza laboral de la relación con la demandada .

Marcada “G”, riela al folio 146, comunicación emanada de la accionada a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la cual se desprende que la demandada estableció al actor en la dirección allí indicada como su coordinador regional de ventas.

Marcado “H” riela a los folios 147 al 152, cursa el documento de registro mercantil de la empresa A.P., C. A. al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se desprende que el ciudadano actor es un de sus fundadores y que el objeto de la compañía es desarrollar actividades de agente publicitario y receptorias de avisos claramente vinculados con las funciones ejercidas por el actor en la empresa demandada

Marcados “I” y “J”, rielan a los folios 153 al 154, 155, 156, contratos de servicios a los cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de estos características de un contrato de índole laboral.

Marcados desde “K” hasta “P”, rielan a los folios 157 al 154, comprobantes de retenciones varias folios 157 al 164 a los cuales se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se desprende la retención del impuesto efectuada al actor, ya bien se a de manera personal o a través de la empresa A.P., no mientras existió el contrato entre las partes.

Marcados “Q”, “s” y “T” rielan a los folios 165, al 167 impresión del diario El Nacional, carnet de identificación y tarjeta de presentación fueron desconocidos e impugnados la parte actora insistió el valor probatorio, a los cuales esta alzada les confiere valor probatorio por cuanto aun cuando fueron desconocidos por la parte demandade e insistida su apreciación por parte del actor, las mismas concatenadas con otras pruebas valoradas supra demuestran la existencia de la relación ente las partes, como representante o coordinador de ventas de la demandada.-

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS.

En relación a la exhibición de documentos solicitada por la parte actora de los recibos de pago de comisiones por venta, visto que ha sido previamente valorados, al ser reconocidos por la representación de la demandada, por lo qué se ratifica el criterio antes expuesto en relación, siendo inoficiosa la prueba de exhibición.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA.

DOCUMENTALES.

Marcados con las letras “A”, “B”, “C”, y “D”, rielan a los folios 172 al 184, contratos de servicios suscritos por las partes, comunicación suscrita por el actor y que fuera recibida por la demandada en fecha 18 de enero de 2008, recibos de retención de impuestos, todos los cuales han sido previamente valorados por el tribunal en relación a las pruebas de la parte actora, así que cualquier pronunciamiento al respecto resulta inoficioso, ratificándose la valoración efectuada supra.

Marcada con la letra “E”, rielan los folios 185 al 255, copias de los recibos de pago realizados al ciudadano actor a los cuales se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se desprende que los pagos se realizaban de manera mensual regularmente dentro de los 10 primeros días de cada mes, que se le colocaba que eran a cuenta de honorarios profesionales como agencia de publicidad con representación exclusiva para la ciudad de Barquisimeto estado Lara, se evidencia en ciertos recibos el pago de viáticos por traslados a la ciudad de Caracas y qué los mismos eran cancelados según justificativos y relación de gastos, asimismo se evidencian ciertos recibos en los cuales se le cancela el viaje y el trabajo realizado en las oficinas (sede), de la demandada.

Marcado “F”, rielan a los folios 226 al 262, recibos o vaucher de depósitos bancarios realizados al actor por la empresa demandada al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se desprende los siendo demostrativos de la contraprestación recibida por el actor .

Marcados con la letra “G”, rielan a los folios 263 al 269, comunicaciones suscritas por el actor a la demandada, en su condición de representante legal de la empresa A.P., C.A, a las cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se desprende la relación entre las partes, y así será tenido en cuenta por cuanto constituye un indicio que laboraliza la relación

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS.

En relación a la exhibición de documentos solicitada por la parte demandada de los contratos de servicios, visto que han sido previamente valorados, al ser promovidos por la representación de la actora, por lo qué se ratifica el criterio antes expuesto en relación, siendo inoficiosa la prueba de exhibición.

Promovió prueba de informes a las instituciones bancarias, Banco de Venezuela cursa su respuesta al folio 317, Banco Mercantil, cursa su respuesta al folio 319, 355 y 356, Banesco cursa su respuesta a los folios 340 al 344, Banco Exterior 346 al 353, referidas dichas resultas a la demostración de los montos percibidos por el actor como contraprestación y qué se realizaron mediante depósitos en las cuentas de la empresa manejada por el ciudadano Rodríguez, en las distintas entidades bancarias que algunos fueron por intermedio de la empresa A.P. y otros personalmente por el ciudadano actor, las cuales son desechadas por cuanto pretenden demostrar lo que es un hecho incontrovertido el cual es los montos percibidos como contraprestación de los servicios no se hallan en pugna,.

PRUEBAS EX OFICIO

De la declaración de parte del ciudadano actor no se desprenden elementos que se puedan considerar como confesión.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Para decidir se observa:

En primer lugar, debe señalar esta alzada que conforme a la sentencia Nº 349 de fecha 07 de marzo del 2008 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, siempre será necesario establecer con base al cúmulo de pruebas aportadas por las partes, la naturaleza jurídica de la relación que vinculó a las partes, cuando el patrono alegue la existencia de una relación distinta a la laboral, criterio este que acoge esta alzada en atención a lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia es necesario establecer en primer lugar, si la relación era de carácter laboral.

Ahora bien, en cuanto la naturaleza jurídica de la relación que vinculo a las partes, esta alzada reconoce los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio, cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extralaboral.

La dificultad de identificar la existencia de un contrato de trabajo en prestaciones de carácter personalísimo como el presente caso, es evidente, pues en doctrina se señala las características de un contrato de arrendamiento de servicio (servicio profesional) como aquel en el que una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio por precio cierto. En este contrato que es normalmente de duración, la actividad se presta sin subordinación o dependencia y fijando libremente el precio de los servicios (por ejemplo, percibiendo la remuneración en función de cada hora de servicio prestado. Es la clásica figura contractual que acoge el trabajo de las profesiones llamadas liberales (médicos, abogados, arquitectos, etc. El arrendamiento de servicios, en suma, comporta en si mismo la propiedad inicial de los frutos y una libertad de actuación profesional que lo aleja del poder directivo del empresario, característico del contrato de trabajo. El contrato de trabajo y el de prestación de servicios profesionales son especie de los contratos prestacionales, de allí su parecido, no obstante, la diferencia radica en el carácter subordinado-en el sentido de una especie de enajenación temporal de la libertad- con que se ejecuta la prestación, siendo que en el primero hay sujeción, mientras que en el segundo hay libertad, auque en algunos casos se este sometidos a control y supervisión e incluso a algún tipo de orientación en el modo de prestación del servicio.

Así pues, demandaron las accionantes en su escrito libelar el cobro de prestaciones sociales, afirmando la existencia de una relación laboral; y ciertamente la defensa central de la parte demandada estribó en señalar la inexistencia de una relación laboral, alegando por el contrario la existencia de un contrato de honorarios profesionales.

En este orden de ideas, es imperioso señalar lo que respecto a la relación de trabajo, el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (...).

.

Sin embargo, la legislación laboral, como la aplicación judicial y jurisprudencial en los casos litigiosos concretos, ha solventado de alguna manera la problemática, insertando un sistema de presunciones e indicios de laboralidad para facilitar tal misión de indagación.

En tal sentido, en cuanto al inventario de indicios que permiten determinar de manera general, la naturaleza laboral o no de una relación, la Sala de Casación Social en sentencia No. 489 de fecha 13 de agosto del año 2002, señaló lo siguiente:

…No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Abundando en los criterios jurisprudenciales, esta Sala en dicha sentencia, incorporó los siguientes elementos:

1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

En este orden de ideas, se puede afirmar que la calificación de una relación jurídica como de naturaleza laboral, depende de la verificación en ella de los elementos característicos de este tipo de relaciones, y sobre tales características, la Sala de Casación Social soportando su enfoque desde la perspectiva legal, ha asumido por vía jurisprudencial, como elementos definitorios los siguientes:

(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

(Sentencia No. 61 de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.).

La precedente trascripción exige entonces, para calificar como de laboral la relación, la presencia en la relación de los siguientes tres elementos: ajenidad, dependencia y salario.

En este orden de ideas, debe señalar esta Juzgadora que de las pruebas aportadas a los autos y de las aseveraciones de ambas partes, se evidencia lo siguiente:

En cuanto a la forma de determinar el trabajo, la prestación del servicio se era de publicidad y mercadeo de ventas con representación exclusiva para la demandada con todos sus productos comerciales, en la ciudad de Barquisimeto Estado Lara, vinculación que comenzó inicialmente como persona natural en calidad de Coordinador Regional de Ventas Nacionales. En cuanto al tiempo de trabajo y condiciones, la parte demandada afirmó en su contestación a la demandada que el ciudadano actor era libre de ejercer su trabajo de manera autónoma siendo el actor que se trazaba sus propias condiciones, sin embargo fue reconocido en audiencia ante esta alzada el carácter de exclusividad del servicio. En cuanto a la forma de efectuarse el pago, la remuneración es propia de un contrato de trabajo, el cual era cancelado mediante un a parte fija y otra variable formada esta por comisiones, pagos efectuados mensualmente generalmente dentro de los 10 primeros días de cada mes, siendo importante señalar la cancelación de viáticos, demostrada esta mediante relación anexa, lo cual a juicio de esta alzada constituye un elemento propio de una relación de carácter laboral, En cuanto al trabajo personal, supervisión y control disciplinario, aun cuando no se logra evidenciar la supervisión o control disciplinario, directo, si queda claro qué las partes se entendían mediante correo o valija, pudiéndose presumir que mediante ellas eran giradas instrucciones y comunicaciones, asimismo el trabajo personal se puede denotar de los recibos de pago de viáticos mediante la cual también le es cancelado el trabajo de oficina en sede la empresa demandada de modo tal que constituye un indicio revelador tal situación qué vincula claramente al actor bajo una relación de trabajo. En relación a las inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria, como antes se indicó mediante y valija o correo los cuales eran enviados de la sede la empresa cancelaba o asumía dichos costos para hacer llegar el material al actor, hojas de venta, papelería etc.., En cuanto a la asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la demandada asumía una serie de costos, puesto qué organizaba la manera en como se prestaba el servicio, de tal forma que la persona prestadora del servicio no asumía perdidas, En cuanto a la exclusividad o no para la usuaria, la misma fue señalada por la accionada y se evidencia además de los contratos de servicios, los recibos de pago e inclusos la comunicaciones suscritas por el actor, En cuanto a los cumplimientos formales, del acervo probatorio se comprobó que la demandada fungía como un agente de retención para la empresa de actor, lo que este caso vincula al actor con su empleador .

Cabe mencionar que el test empleado se utiliza valorando los indicios que se consideran con mayor peso y potencia, hasta que generen la convicción en el Juez así se ha utilizado en el caso bajo estudio.

Debido a lo antes expuesto y tal como lo señalo el a quo en su sentencia en el caso de autos existió una relación de carácter laboral toda vez que los indicios hacen presumir la existencia de un contrato de trabajo y por ende de la relación laboral y por ende se deben declara procedentes los conceptos solicitados por el actor con relación al contrato de trabajo, siendo que percibía un salario mixto con una parte a comisión prospera la solicitud de los días feriados conforme al 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, ahora bien en relación a la escala de beneficios la parte actora no indica y menos demuestra de donde proviene o cual es la fuente del reconocimiento de beneficios superiores a la escala de ley por lo que se ordenará conforme a lo estipulado en las normas sustantivas que regulen el instituto, debido a lo cual se ordena demandada la cancelación de los conceptos, de prestación de antigüedad e intereses, días de descanso y feriados, vacaciones, bonos vacacionales, utilidades e indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, intereses de mora e indexación que deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada, realizando la observación que el referido experto calculará a su vez los intereses moratorios e indexación sobre los montos adeudados.

Así las cosas, el experto determinará el salario integral progresivo histórico devengado, para lo cual deberá servirse del salario normal, es decir, el salario mensual normal alegado por la actora postulado por en su escrito libelar folios 8, 9 y 10, considerando acreditar la prestación de antigüedad hasta la fecha de la suspensión de la relación de trabajo.

En cuanto a la prestación de antigüedad, el cálculo deberá realizarse atendiendo a la noción de salario integral (progresivo histórico), el cual deberá componerse por el salario normal parte fija y comisiones y las alícuotas correspondientes a Utilidades y Bono Vacacional (de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo). debiendo cancelar la parte demandada por este concepto atendiendo al tiempo de prestación del servicio (9 años): 597 días. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los intereses sobre este concepto, los mismos deberán ser cuantificados por el experto, partir del cuarto mes en la prestación del servicio, es decir, desde el primero (01) de agosto de 1998. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las utilidades, le corresponden al actor 135 días, cuyo monto deberá calcularse de acuerdo al último salario normal devengado por el actor y para determinar el ultimo salario normal deberá, servirse del libelo de demanda en especifico al ultimo salario anual en virtud del salario mixto y la suspensión del actor folio 10. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al concepto de vacaciones, le corresponden al actor 171 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por el mismo. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al concepto de bono vacacional le corresponden al accionante 99, días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por el actor. ASÍ SE DECIDE.

En relación a los días sábados domingos y feriados no pagados (parte variable del salario) mientras duró la relación de trabajo, su cálculo deberá realizarse atendiendo a lo establecido en la norma del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de ingreso 01-04-1998 al 10-04-2007 , aplicando como salario base de cálculo el salario promedio obtenido en el último mes de prestación de servicio, ( vid sentencia No. 597 de fecha seis (06) de mayo de 2008, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., en el caso J.C.C. contra BAHIA’S ALTAMIRA, C.A. y BAHIA’S LAS MERCEDES, C.A.), siendo entonces su base de calculo el salario base de cálculo para el promedio obtenido en el último mes de prestación de servicio. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los intereses moratorios e indexación, éstos deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los intereses moratorios de la prestación de antigüedad, se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenado se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1841 de fecha once (11) de noviembre de 2008, en la cual estableció:

…la Ley Orgánica Procesal del Trabajo recogió la jurisprudencia de esta Sala, que ya le atribuía al patrono que hubiese sido condenado al pago, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflación, durante la ejecución forzosa de la sentencia, máxime cuando tal demora le es imputable porque pudo darle cumplimiento voluntario al fallo y satisfacer así su deuda con el trabajador.

No obstante, esta Sala aprecia que, limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”.

Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal.

En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. (Subrayado del Juez).

Consecuente con el fallo dictado por nuestra m.S. se ordena el calculo de la indexación judicial para la prestación de antigüedad, desde la fecha en finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

Que en cuanto a la designación del auxiliar de justicia para cuantificar los conceptos condenados mediante experticia, las partes pueden designarlo conjuntamente, es decir, nombrarlo mediante mutuo acuerdo y en caso contrario, mediante el método qué establezca el Juzgado Ejecutor, dejando claro que los honorarios del experto correrán por cuenta de la parte demandada. ASI SE ESTABLECE.

DISPOSITIVO

Por las razones de hechos y de derecho anteriormente expuestas este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de octubre de 2011. SEGUNDO: SE CONFIRMA LA DECISION RECURRIDA.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los once (11) días del mes de enero del año dos mil doce (2012). Años 201º y 152º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

M.E.G.C.

LA JUEZA

I.O.

EL SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

I.O.

EL SECRETARIO