Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 3 de Octubre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 3 de octubre de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2008-000130

ASUNTO : IP01-R-2008-000130

JUEZ PONENTE: A.A. RIVAS

Mediante oficio Nº 2CO-1601-2008, de fecha 23 de septiembre de 2008, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal, remitió el recurso de apelación de auto, ejercido por la Representación de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, contra la decisión dictada el 22 de septiembre de 2008 por el mencionado Tribunal, que declaró sin lugar la solicitud de imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano F.Z.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 18.941.693, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

El aludido recurso fue ejercido de conformidad a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra el llamado efecto suspensivo de recurso de apelación que impide que la decisión que acuerda la libertad del imputado no se ejecuta hasta tanto la Corte de Apelaciones resuelva el mismo.

En fecha 02 de Octubre de 2008 se dio ingreso al asunto, dándose cuenta e Sala y designándose Ponente al Juez quien con tal carácter suscribe.

Estando en la oportunidad de decidir, esta Corte de Apelaciones lo hace en los términos siguientes:

NULIDAD ABSOLUTA DE OFICIO POR FALTA DE MOTIVACIÓN DEL AUTO RECURRIDO Y VULNERACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

Consta del auto motivado publicado por el Tribunal que lleva la causa principal, que en el presente caso se dictó una decisión que declaró la libertad plena del imputado F.J.Z.M., en la averiguación que se le sigue por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sobre la base de la siguiente motivación:

… En relación a los fundados elementos de convicción establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico procesal penal, en su ordinal 2º, observa esta Juzgadora que sólo se encuentra un Acta Policial de Aprehensión, no presentando ningún testigo que corrobore lo dicho por el funcionario policial, así mismo los otros elementos de convicción traídos por la Vindicta Pública como son el Registro de Cadena de Custodia y el Acta de Aseguramiento donde se describe la sustancia incautada no se encuentran firmados por los funcionarios policiales, por lo que no deben ser tomados en cuanta para fundar una decisión judicial, ya que los mismos no cumple (sic) las formas establecidas en la ley, no existiendo otro elemento de convicción que comprometa la responsabilidad del hoy imputado. Se desprende de las actuaciones fiscales que no hay la pluralidad de elementos de convicción que comprometan la responsabilidad semiplena del investigado… pero no hay elementos de convicción que lo singularizan en la condición supra indicada, no puede haber en su contra medida de restricción de libertad. Existiendo en autos un solo elemento de convicción procesal como lo es el dicho policial, indudablemente que no se satisfacen los extremos legales que el Codificador exige en el artículo 250 ibidem, como es el caso de autos, por no haber admitido el sedicente averiguado su responsabilidad en el tipo y por no existir en las actas Fiscales otro elemento comprometedor, razones por las cuales considera quien aquí decide que no hay elementos de convicción suficientes que comprometa la responsabilidad del ciudadano F.J.Z.M. en el delito que se le imputa. Así esta Juzgadora declara sin lugar la solicitud de imposición de medida privativa de libertad…

De la trascripción parcial que precede se evidencia que el A quo estimó que en el caso de autos no existían plurales elementos de convicción para estimar que el imputado sea autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le imputa el Ministerio Público, cuando señaló que sólo cursaba un acta policial de aprehensión en contra del imputado, porque los otros dos elementos de convicción, vale decir, el Registro de Cadena de Custodia y el Acta de Aseguramiento donde se describe la sustancia incautada no se encuentran firmados por los funcionarios policiales, motivo por el cual decretó la libertad plena, al no encontrar lleno el segundo extremo exigido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sin embargo, evidenció esta Corte de Apelaciones que la Juzgadora incurrió en silencio de elementos de investigación que fueron aportados por el Ministerio Público y que dan cuenta de la conexión existente entre el imputado y los hechos que se le imputan, al desprenderse de las actuaciones que cursan en el presente asunto diligencias de investigación practicadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación de Tucacas, consistente en una Inspección practicada en el lugar donde se produjo la aprehensión del imputado ubicado en la carretera principal Vía San J. deL.C., Boca del Tocuyo, del Municipio Iturriza de este Estado; una experticia de reconocimiento legal practicada a los objetos que les fueron presuntamente incautados al mismo (celular, dinero, una prenda de vestir tipo Short y una credencial en material de semi cuero, donde se lee “REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA. GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. CARNAL (sic) PARA TROPA ALISTADA (GNB) perteneciente al ciudadano F.J. ZAMBRANO M, C.I. 18.491.693, Jerarquía ALISTADO (GNB) contingente septiembre 2007… Fecha de Vencimiento: septiembre 2009...” y Acta de Entrevista rendida por el funcionario de las Fuerzas Armadas Policiales E.B.M.P., quien intervino en el procedimiento donde se produjo la aprehensión del imputado de autos, diligencias de investigación éstas que se ajustan a lo reflejado en el acta policial de aprehensión a la que alude el Tribunal es el único elemento de convicción que en su criterio existe, conforme a la cual: “… Siendo las 05:15 de la mañana aproximadamente, del día sábado 20-09-2008, encontrándose en labores inherentes al servicio policial, los funcionarios INSPECTOR DERMIS ARCAYA, AGENTE R.H. y como AUXILIARES los DISTINGUIDOS R.R., AGENTE J.C. y E.M., específicamente por la carretera Sanare La Costa, a escasos metros del Puente Boca del Tocuyo, Jurisdicción del Municipio Acosta, visualizando a un ciudadano de tez morena… el cual se desplazaba a pie y al notar la presencia policial optó por tomar una actitud nerviosa y acelerar el paso … procediendo a interceptarlo y darle alcance a pocos metros de distancia, motivado a la hora fue imposible la localización de algún ciudadano que fungiera como testigo, por lo que de conformidad con el artículo 205 del Código… le efectuaron un registro corporal minucioso, el cual arrojó como resultado: en el bolsillo izquierdo de la bermuda multicolor de cuadros que vestía para el momento se le incautó una (01) caja de fósforos color roja, con el logotipo “CABALLO ROJO” que contenía en su interior: veintiocho (28) envoltorios compactada de material de papel de aluminio, todos contentivos en su interior de una sustancia petrificada por su consistencia al tacto , con un olor fuerte y peculiar al de una sustancia ilícita presumiblemente crack y una bolsa de material sintético (plástico) transparente contentivo en su interior de tres (03) trozos de una sustancia petrificada por su consistencia al tacto, con un olor fuerte y peculiar al de una sustancia ilícita, de igual manera se le incautó un porta credencial de material sintético color negro, con un escudo de Venezuela de material metálico, un carnet para tropas alistadas (GNB) Código F-0941 con el nombre de ZAMBRANOP MONASTERIO F.J., titular de la Cédula de Identidad Nº 18.491.693, un teléfono celular de color negro… y la cantidad de treinta y un (31) mil bolívares fuertes…”

Del acta policial donde se asienta las circunstancias en que se produjo la aprehensión del imputado se refleja que las diligencias de investigación practicadas posteriormente y que antes fueron fijadas guardan relación con la misma y conectan al mismo, hasta prueba en contrario, en la comisión del hecho punible como autor o partícipe, todo lo cual, al no ser observado por el A quo y fundar su criterio e que no existían suficientes elementos de convicción, produjo que no entrara a analizar el tercer extremo exigido por la norma, conforme a lo establecido en el artículo 250.3 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la verificación en el caso en particular, la existencia del peligro de fuga o de obstaculización, lo que hace que la decisión objeto del recurso se fulmine de nulidad absoluta por falta de motivación, conforme a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y así expresamente se declara.

Por otra parte, en lo que concierne al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, conforme a lo establecido en el Artículo 374 del texto penal adjetivo, el Tribunal Segundo de Control únicamente estableció: “… y por cuanto el Fiscal del Ministerio Público apeló con efecto suspensivo de conformidad con el artículo 374 ejusdem (sic) remítanse e (sic) las presentes actuaciones a la Corte de Apelaciones…”, por lo cual procedió esta Alzada a indagar en el acta levantada durante la celebración de la audiencia de presentación para oír al imputado, celebrada en fecha 22 de septiembre del corriente año, en el asunto penal Nº 2CO-608-2008, verificando que en la misma audiencia la Representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial ejerció el correspondiente recurso de apelación y que la Defensa, representada por el Abogado R.A.M., dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

No obstante, llama poderosamente la atención a los Jueces integrantes de esta Alzada, que en dicha acta de audiencia de presentación no se plasmó de manera suficiente cuáles fueron los argumentos por los cuales la Representación de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público interpuso el recurso de apelación, los cuales, se deduce, fueron expuestos en la Sala, al constatarse que la Defensa dio respuesta o contestación fundada al mismo, tal como se transcribe a continuación:

… Acto seguido el Fiscal del Ministerio Público toma la palabra… quien ejerce en este mismo acto el recurso de efecto suspensivo de conformidad con el artículo 374 del COPP (sic) y se remitan las actuaciones a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Falcón, a los fines de que decida sobre lo solicitado. Seguidamente se le concede la palabra a la Defensa, quien manifiesta: “se está precalificando un delito del cual no tenemos con exactitud cuál es la sustancia incautada, las actas procesales han sido violadas ya que sólo aparece firmada el acta de aprehensión de mi defendido, las demás no se encuentran firmadas, ha sido violado además el requisito de procedibilidad se encuentra violado el debido proceso establecido en nuestra Constitución, por otro lado el delito está por debajo de lo que establece el artículo 251 y 252, en cuanto al peligro de fuga o de obstaculización del proceso, pero si bien es cierto que cursa en el expediente un acta policial donde aparece mi defendido como el aprehendido, no es menos cierto que no hay elementos de convicción ya que las actas se encuentran viciadas, ya que no están firmadas por las actas (sic), rechazo y repudio lo solicitado por el Ministerio Público porque no hay elemento alguno que así lo decida”, quedan notificadas las partes de la presente decisión. Remítanse las presentes actuaciones a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Falcón a los fines de que decida sobre el recurso ejercido por el Ministerio Público y así se decide…

Cabe advertir, que no sólo observó esta Sala lo reflejado anteriormente, vale decir, de que hubo la omisión de plasmar los argumentos Fiscales respecto de la interposición del recurso de apelación, sino también en cuanto a su pedimento de imposición de la predicha medida de coerción personal en contra del imputado, mientras que los argumentos de la defensa Privada sí fueron plasmados en cuanto a la oposición que efectuó para evitar el decreto de la medida y ello se puede advertir de la cita que sigue:

… Acto seguido se le concede la palabra al Fiscal del Ministerio Público, quien expuso brevemente los hechos que dieron origen a su solicitud, ratificando la misma, y solicita se decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano F.J.Z.M., la aplicación del procedimiento ordinario. Asimismo solicita la incautación del teléfono celular y treinta y un (31) bolívares fuertes, de conformidad con el artículo 63 de la Ley Especial. Seguidamente se le impuso al imputado de precepto Constitucional establecido en el ordinal 5º del artículo 49 de la Constitución… Seguidamente se le concede la palabra a la defensa, quien expuso sus alegatos de defensa y manifiesta: “la defensa ha observado que el Ministerio Público ha encuadrado el delito en el segundo aparte del artículo 31, pero sin embargo la ley también establece, en ese mismo artículo, que esta es una droga sintética que está dentro de los tipos de droga que existen a nivel mundial, si observamos que el acta de aseguramiento no se encuentra firmada por el que entrega ni por el que recibe, el registro de cadena de custodia tampoco está firmado, más adelante inclusive hay un acta de aseguramiento de la Subdelegación Tucacas, firmada por un solo funcionario que es el actuante, ahora bien, en cuanto al delito podemos observar que son 27 gramos de crack, droga sintética, cuando vayamos al peso neto, como se encuentra envuelta en papel aluminio poremos (sic) llegar a distribución menos, es más súper menor, en el artículo 251 nos habla de un límite máximo de diez años y en éste estamos por debajo del que establece dicho artículo, esta defensa no comparte el criterio de la Fiscalía en cuanto al precepto jurídico, por cuanto mi defendido portaba un celular y que no tenía factura es raro que uno cargue la factura de su teléfono, vistas las actas que corren insertas al expediente y encontrándose que hay actas no firmadas, solicito la libertad plena de mi defendido y en su defecto una medida cautelar menos gravosa, en virtud de lo hay (sic) expuesto por esta defensa, del arraigo en la zona, y de la pena a imponer”. El Juez oídas las exposiciones de las partes y revisadas las actuaciones que conforman el presente asunto, con las consideraciones del caso, RESUELVE: Este Tribunal Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley y DECRETA: Primero: Se acuerda la libertad plena para el ciudadano F.J.Z.M., de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: Se declara sin lugar lo solicitado por el Ministerio Público. En cuanto a la incautación preventiva ya que el objeto que se pretende incautar no se encuentra dentro de los que establece el artículo 63 de dicha ley especial y se acuerda el procedimiento ordinario.

Como se observa de las dos citas parciales que preceden, la Defensa dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, exponiendo los argumentos por los cuales lo rebatía, más no puede extraer esta Corte de Apelaciones cuáles fueron los argumentos o fundamentos del recurso de apelación respecto del Ministerio Público, los cuales, se insiste, debieron ser expresados ante el Juez en la Sala, toda vez que la Defensa dio respuesta puntual inmediatamente de interpuesto el recurso, todo lo cual se evidencia del acta levantada durante la aludida audiencia oral.

Ahora bien, en cuanto al contenido del derecho a la igualdad contenido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia Nº 1390 del 14/08/2008, lo siguiente:

… Este derecho ha sido interpretado como el derecho de los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos lo que se le concede a otros, en paridad de circunstancias, es decir, que en virtud de este principio no debe establecerse diferencia entre los que se encuentran en las mismas condiciones, la verdadera igualdad consiste en tratar igual a los iguales y desigualmente a los que no puedan alegar esas misma condiciones y circunstancias predeterminadas por la Ley, ya que estos no obedecen a intereses de índole individual, sino a la utilidad general…”

En el caso de autos, se observa que al Ministerio Público se le ha dado un trato desigual respecto a la defensa, cuando sus argumentaciones y exposiciones orales han sido transcritas sucintamente en el acta levantada durante la celebración de la audiencia de presentación, lo que no ocurrió respecto de lo alegado por la Defensa, tal cual como se determinó de la cita parcial que precede y que se evidencia aún más en el auto recurrido. Por ello, pertinente es señalar que la fundamentación del agravio por parte del apelante es un presupuesto de la impugnabilidad subjetiva, en el sentido de que no basta con ser parte en el proceso para estar legitimado para interponer el recurso de apelación, conforme a lo establecido en el artículo 433 del texto penal adjetivo, sino que además hay que fundar el agravio que el pronunciamiento judicial produjo, conforme a lo establecido en el artículo 436 eiusdem, lo cual servirá a su vez, para garantizar a la contraparte la posibilidad de dar contestación puntual al mismo.

En el caso de autos, tal como se estableció anteriormente, consta del acta levantada en el desarrollo de la audiencia oral de presentación, que la Defensa dio contestación al recurso, exponiendo: “…“se está precalificando un delito del cual no tenemos con exactitud cuál es la sustancia incautada, las actas procesales han sido violadas ya que sólo aparece firmada el acta de aprehensión de mi defendido, las demás no se encuentran firmadas, ha sido violado además el requisito de procedibilidad se encuentra violado el debido proceso establecido en nuestra Constitución, por otro lado el delito está por debajo de lo que establece el artículo 251 y 252, en cuanto al peligro de fuga o de obstaculización del proceso, pero si bien es cierto que cursa en el expediente un acta policial donde aparece mi defendido como el aprehendido, no es menos cierto que no hay elementos de convicción ya que las actas se encuentran viciadas, ya que no están firmadas por las actas (sic), rechazo y repudio lo solicitado por el Ministerio Público porque no hay elemento alguno que así lo decida”, pero desconoce esta Alzada o no puede constatar si tales argumentos de la contestación tienen o no cabida respecto de lo manifestado por el Ministerio Público en la audiencia al momento en que interpuso el recurso de apelación previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dicha circunstancia materializa una grave vulneración de derechos y garantías fundamentales que consagran los artículos 21 y 49 de la Carta Magna, referidos al derecho a la igualdad y a la defensa, ya que se ha dado al Ministerio Público un trato desigual frente al Defensor y se le ha vulnerado además su derecho a la defensa, en el sentido de que se le impidió el ejercicio de su derecho de ser oído ante la Corte de Apelaciones, al no haberse plasmado en el acta sus argumentos o fundamentos del recurso de apelación interpuesto, todo lo cual se subsume en los motivos contemplados e el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal para que sea procedente la declaratoria de nulidad absoluta, al impedírsele al Ministerio Público fundar el agravio ante la Corte de Apelación, quedando deslegitimado por el Tribunal Segundo de Control de la Extensión de Tucacas para que se le oyera el recurso, máxime si se toma en consideración que el sistema de los recursos en el proceso penal acusatorio exige la debida fundamentación del recurso de apelación que se interponga contra autos o sentencias.

Todo lo antes expuesto conlleva a la declaratoria de nulidad absoluta del auto recurrido, debiéndose reponer la causa al estado de celebración de nueva audiencia oral de presentación para oír al imputado, quien se mantendrá detenido, conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por virtud de su aprehensión en delito flagrante, por ante un Tribunal distinto al que produjo el fallo anulado, audiencia que deberá celebrarse en el lapso estipulado en el artículo mencionado, para lo cual se ordena remitir inmediatamente el presente asunto al Circuito Judicial penal Extensión Tucacas para que sea redistribuido en otro Juzgado de Primera Instancia de Control.

DISPOSITIVA

En suma de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA: LA NULIDAD ABSOLUTA del auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal que acordó la libertad plena del imputado F.J.Z.M., y consecuentemente la audiencia oral de presentación celebrada ante el mencionado Tribunal, por falta de motivación y vulneración de las garantías y derechos fundamentales a la igualdad, a la defensa y al debido proceso a la Representación del Ministerio Público, lo que hace que la causa deba de reponerse al estado de que un Tribunal, distinto al que produjo el fallo, realice una nueva audiencia oral de presentación para oír al imputado, quien se mantendrá detenido, conforme a lo establecido en el artículo 373 eiusdem. Remítase el presente asunto al Circuito Judicial penal Extensión Tucacas para que sea redistribuido en otro Juzgado de Primera Instancia de Control. Notifíquese a las partes, líbrense boletas de notificación. Remítase inmediatamente al tribunal de origen para que sea redistribuido en otro Tribunal de Control.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE (E)

A.A. RIVAS YANYS MATHEUS DE ACOSTA

JUEZ TEMPORAL JUEZA TEMPORAL

J.C.J.G.

SECRETARIO ACCIDENTAL

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

El secretario accidental

Resolución Nº IG012008000598