Decisión nº PJ0142008000125 de Tribunal Superior Tercero del Trabajo de Carabobo, de 30 de Septiembre de 2008

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

RECURSO: GP02-R-2008-000272

DEMANDANTE: L.F.A.

DEMANDADA: CONSTRUCTORA SCARANO C.A.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

SENTENCIA Nº: PJ0142008000125

En fecha 28 de julio de 2008 se le dio entrada a este tribunal al expediente signado bajo el Nº GP02-R-2008-000272 con motivo del Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 08 de julio de 2008 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, que declaró Parcialmente con Lugar la demanda incoada por el ciudadano L.F.A., titular de la cédula de identidad N° 7.603.571, asistido por el abogado F.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.660, contra CONSTRUCTORA SCARANO C.A., originalmente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha 18 de mayo de 1998, bajo el Nº 50, Tomo 7-A, representada judicialmente por los abogados J.J.V.P., E.I.R.M. y E.E.P.N., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 45.942, 33.331 y 118.344, respectivamente.

En fecha 04 de agosto de 2008, este juzgado dictó auto fijando como oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de apelación el décimo cuarto (14°) día hábil siguiente, a las 9:00 a.m. la cual se llevó a cabo el día 23 de septiembre de 2008, con la comparecencia de la representación judicial de ambas partes.

Declarada parcialmente con lugar la apelación ejercida, de conformidad con lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgado reproduce in extenso el fallo en los siguientes términos:

I

Alegatos en audiencia

Parte accionada recurrente:

1. Que el Juez de juicio incurrió en el vicio de incongruencia al valorar las documentales consignadas por la parte actora consistentes en correos electrónicos bajados de la pagina web por considerar que en la presente causa no constituye un hecho controvertido que la empresa accionada está afiliada a la Cámara de la Industria de la Construcción, siendo que dichos instrumentos fueron debidamente impugnados por no cumplir con los requisitos establecidos por la Ley de Datos y Firmas Electrónica a los fines de que adquieran valor probatorio.

2. Que el juez aquo declaró improcedente la cosa juzgada opuesta por la accionada con fundamento en que los procedimientos contenidos en las sentencias emanadas del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, no guardan identidad de objeto con el presente procedimiento; que en la sentencia dictada en fecha 24 de octubre de 2006 por el referido Juzgado Superior se estableció que el cargo desempeñado por el actor era de maestro mecánico en la sentencia dictada por el mismo juzgado en el año 2004, se estableció que el cargo que ocupaba el hoy accionante era de mecánico; y el juez aquo en base a lo decidido en una de las citadas sentencias, estableció que el cargo desempeñado por el accionante era el de maestro mecánico; que tal declaratoria lo hace incurrir en un falso supuesto y en una errónea interpretación de las sentencias aludidas.

3. Que la recurrida adolece del vicio de inmotivación, ya que el juez aquo estableció que el actor era beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción con base a un criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que no fué señalado ni analizado.

4. Que en la sentencia recurrida al realizar los cálculos por concepto de vacaciones y utilidades, el Juez a-quo no realizó la debida deducción respecto de los montos recibidos por el actor por dichos conceptos los cuales fueron expresamente señalados en el libelo de la demanda.

5. Que la presente causa se relaciona al cobro de diferencia por prestaciones sociales y demás beneficios laborales, lo cual hace improcedente el pago de la indemnización contenida en la cláusula Nª 38 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción.

   Parte actora:

1. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo la carga probatoria en el presente caso especto al cargo desempeñado por el actor, correspondía a la empresa accionada y a los autos no existe prueba alguna que señale que el cargo desempeñado por el actor era el de mecánico.

2. Que se reclama el pago de la diferencia de prestación de antigüedad, vacaciones y utilidades en virtud de la no aplicación por parte de la empresa de los salarios establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, y la empresa no demostró a los autos la cancelación de dichos conceptos con la consignación de los respectivos recibos de pago que como es sabido se encuentran en poder del empleador.

3. Que en el presente caso no puede hablarse de cosa juzgada por cuanto no se da la triple identidad ya que el presente caso tiene como motivo el reclamo de una diferencia de prestaciones sociales y demás beneficios laborales y las causas que invoca la demandada como fundamento de la cosa juzgada, se relacionan a una solicitud por calificación de despido, lo cual hace improcedente la defensa de cosa juzgada.

4. Que los argumentos señalados por la demandada como fundamento de su apelación constituyen elementos nuevos no debatidos en juicio, ya que denuncia una incongruencia en la sentencia recurrida por establecer el juez aquo que el actor es beneficiario de una contratación colectiva con fundamento a lo establecido en una de las sentencias dictadas por el Juzgado Superior del Trabajo, sin tomar en cuenta lo establecido en la otra sentencia dictada por el mismo juzgado, lo que hace presumir que la demandada quiere confundir al tribunal a la hora de tomar una decisión, pues en definitiva es ella quien consigna y promueve las dos sentencias dictadas por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo.

5. Que la demandada quiere valerse de lo que le conviene de cada una de las sentencias del Juzgado Superior del Trabajo y desechar de las mismas lo que no le favorezca.

   II

   Alegatos y defensas de las partes

   Libelo de la demanda:

   Alega el actor que comenzó a prestar servicios para la C.A. Constructora Scarano, cuya denominación actual es Konsca S.A. desde el 08 de marzo de 1998 hasta el 30 de enero de 2006 fecha en la cual le obligaron a firmar su renuncia; que el día 30 de enero de 2006 fue secuestrado por la Policía Municipal de San Diego a objeto de que firmara su renuncia; que interpuso acción por calificación de despido, la cual fué declarada sin lugar por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo; que le fue cancelada la cantidad de Bs. 3.431.500,50 por concepto de vacaciones, adeudándole la accionada por este concepto la cantidad de Bs. 5.972.698,06 y por concepto de utilidades la empresa le canceló la cantidad de Bs. 6.863.000,00, faltando una diferencia de Bs. 6.071.271,76; que hasta la fecha no ha sido posible el pago de sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales , por lo que procede a reclamar los siguientes conceptos y cantidades:

   • Bs.12.237.000,34 por concepto de prestación de antigüedad

   • Bs. 20.430.628,44 por concepto de salario no pagado

   • Bs. 5.972.698.06 por concepto de vacaciones vencidas

   • Bs. 6.071.271,76 por concepto de utilidades

   Solicita que los cálculos de los conceptos reclamados se realicen conforme a los salarios establecidos en el tabulador señalado en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción en sus correspondientes periodos.

   Así mismo, reclama el pago de la indemnización contenida en la cláusula 38 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora y la corrección monetaria.

   Contestación de la demanda:

   Como punto previo, alegó la inadmisibilidad de la acción propuesta en virtud de la existencia de la cosa juzgada, ya que la pretensión deducida en la presente causa esta circunscrita al pago de conceptos reclamados conforme a la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la Cámara Venezolana de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela y de Maquinaria Pesada de Venezuela, periodos 1998-2000, 2001-2003 y 2003-2006, por alegar el actor que se desempeñaba en la empresa como “Maestro Mecánico”; que lo reclamado en el presente juicio ya fue decidido por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo mediante sentencias definitivas y firmes de fechas 28 de abril de 2004 y 24 de octubre de 2006, mediante las cuales hubo pronunciamiento en lo referente a la inaplicación de la convención colectiva de la Industria de la Construcción a la relación de trabajo sostenida entre las partes y con relación al cargo desempeñado por el actor por lo que tales pronunciamientos tienen el efecto de cosa juzgada.

   Niega, rechaza y contradice:

1. Que la relación de trabajo sostenida entre las partes haya sido en forma ininterrumpida y resaltó que el demandante prestó sus servicios en calidad de “mecánico” por un lapso de tres (03) años, cuatro (04) meses y tres (03) días, ya que no puede computarse a dicha relación, el tiempo transcurrido durante los procedimientos de calificación de despido.

2. Que el actor haya sido obligado a firmar carta de renuncia alguna en fecha 30 de enero de 2006 y que adeude los conceptos reclamados con sujeción a la convención colectiva de trabajo celebrada entre la Cámara Venezolana de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela y de Maquinaria Pesada de Venezuela.

3. La aplicación de la cláusula 38 del referido instrumento normativo por cuanto la demanda versa sobre el pago de diferencias de prestaciones sociales y demás beneficios laborales y ello constituye el supuesto de excepción previsto en el segundo aparte de la referida cláusula contractual.

   III

   Pruebas aportadas al proceso

   Parte actora:

   Documentales

    Folios 44 al 50, marcada “A”, copia simple de sentencia dictada en fecha 1 de agosto de 2006 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, la cual no fue impugnada por la parte accionada y se le atribuye valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Se trata de la sentencia dictada en fecha 01 de agosto de 2006 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del estado Carabobo que declaró Sin Lugar la solicitud de Calificación de Despido incoado por el ciudadano Arcano L.F.c.l. empresas Asfalto El Morro C.A. y Konsca C.A.

    Folios 51 al 59, marcada “B”, copia simple de sentencia de fecha 24 de octubre de 2006, dictada por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo la cual no fue impugnada por la parte accionada y se le atribuye valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Se trata de la sentencia dictada en fecha 24 de octubre de 2006 por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo que declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora contra la sentencia dictada en fecha 01 de agosto de 2006 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma circunscripción que declaró Sin Lugar la solicitud de Calificación de Despido incoado por el ciudadano Arcano L.F.c.l. empresas Asfalto El Morro C.A. y Konsca C.A.

    Folios 60 al 76, marcados “C”, formatos electrónicos impresos correspondientes al portal de la Cámara Venezolana de la Construcción

   En la oportunidad de la audiencia de juicio dichos instrumentos fueron impugnados por la accionada por no cumplir con los requisitos contenidos en la Ley de Datos y Firmas Electrónicas a efectos de su eficacia jurídica, limitándose la parte actora solo a su insistencia en hacerlos valer.

   Respecto al carácter probatorio de los correos electrónicos, este juzgado observa:

   El Decreto Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas establece:

   Artículo 2: A los efectos de este Decreto Ley, se entiende por:

   (…)

   Mensaje de Datos: Toda información inteligible en formato electrónico o similar que puede ser almacenada o intercambiada por cualquier medio

   (,,,)

   Articulo 4: Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio a lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil.

   La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida a la ley a las copias o reproducciones fotostáticas

   .

   Artículo 6: Cuando para determinados actos o negocios jurídicos la ley exija el cumplimiento de solemnidades o formalidades, estas podrán realizarse utilizando para ello los mecanismos descritos en este Decreto Ley.

   Cuando para determinados actos o negocios jurídicos la ley exija la firma autógrafa, este requisito quedará satisfecho en relación con un Mensaje de Dato al tener asociado una firma electrónica

   .

   Conforme a las anteriores disposiciones entendemos que a efectos probatorios, el mencionado Decreto Ley establece que los Mensajes de Datos cualquiera sea la naturaleza del acto o negocio jurídico, requiere de la certificación, en cuyo caso, debe cumplirse con las formalidades establecidas en el Decreto para que tengan eficacia probatoria y su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba deberá hacerse como prueba libre, y la información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida a la ley a las copias o reproducciones fotostáticas, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

   En el caso de marras, se observa que las instrumentales consignadas por la parte actora, se relacionan con información general relacionada con la construcción emitida por la Cámara Venezolana de la Construcción a través de su página web.

   Con relación a estos instrumentos, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nª 0264, de fecha 5 de marzo de 2007, caso A.N.J.V.. C.A. Vencemos, ha expresado:

   (…)

   De la transcripción precedente, se evidencia el análisis exhaustivo que fue realizado por el sentenciador de alzada para la apreciación de los mensajes de datos que fueron promovidos en el presente caso, así como su valoración con fundamento en la sana crítica; no obstante constituyó la razón determinante para que el juzgador no les otorgara valor probatorio el hecho de que no se demostró su autenticidad, puesto que no se encontraban asociados a ningún mecanismo de seguridad que permitiera identificar el origen y autoría de los mismos; sin embargo, además de los motivos referidos a la correcta evacuación de dicha prueba, el sentenciador concluyó que la misma no era idónea para demostrar lo pretendido por el promovente, a saber, que trabajó horas extraordinarias, puesto que recibía y enviaba mensajes de datos fuera de la jornada ordinaria, ya que no se puede evidenciar mediante la misma que los correos que le fueron enviados hayan sido recibidos de forma inmediata

   .

   Siendo que en el presente caso, la parte demandada impugnó dichas documentales por no reunir los requisitos exigidos por la referida ley para su validez y constatándose que se trata de comunicaciones que no se configuran como mensajes de datos con firma electrónica de acuerdo al Decreto-ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, considera este juzgado que tales instrumentos carecen de eficacia probatoria, Así se declara.

    Folios 77 al 200, copia fotostática certificada de ejemplares de la Convención Colectiva de Trabajo de la Cámara Venezolana de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela y de Maquinaria Pesada de Venezuela, periodos 1998-2000, 2001-2003, 2003-2006, marcadas “E”, “F” y “G”.

   De conformidad con la sentencia N° 535/2003 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia las dichas convenciones no se encuentran sujetas a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración.

    Folios 201 al 210, copias fotostáticas simple de actas de asamblea extraordinaria de accionistas de la Sociedad de Comercio Constructora Scarano C.A. actualmente denominada Konska S.A., de fechas 14 de junio de 200 y 10 de julio de 2006, debidamente registradas por ante el Juzgado Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo.

   Se aprecia por cuanto no fueron atacados por la parte accionada.

   De su contenido se desprende que por decisión de los socios de la sociedad de comercio Constructora Scarano C.A. en asamblea extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 14 de junio de 2004, dicha sociedad de comercio pasá a denominarse Konsca S.A.. Así mismo, que en asamblea extraordinaria de accionistas de fecha 10 de junio de 2006, se trataron los puntos relativos a los estados financieros de la empresa, aumento del capital de la misma y modificación de la cláusula segunda de los estatutos sociales de la compañía.

    Folio 211, marcada “J”, original de constancia de fecha 15 de noviembre de 2007 suscrita por el ciudadano J.U., en su carácter de Secretario General del Sindicato Profesional de Trabajadores de la Construcción, Afines y Conexos del Estado Carabobo.

   Aun cuando la referida documental no fue impugnada por la parte accionada, este juzgado no le otorga valor probatorio por no cumplir con los extremos establecidos en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Parte accionada:

   Documentales:

    Folios 216 al 222, copia fotostática simple de sentencia dictada en fecha 28 de abril de 2004 por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, la cual no fue impugnada por la parte accionada y se le atribuye valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Se trata de sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo en fecha 28 de abril de 2004, con ocasión al recurso de apelación interpuesto por las partes contra la decisión dictada en fecha 16 de junio de 2000 por el extinto Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo que declaró parcialmente con lugar la impugnación efectuada por la parte actora del monto consignado por la demandada por concepto de salarios caídos, en el juicio por calificación de despido incoado por el ciudadano Arcano Luis Felizzi contra la empresa Constructora escarazo C.A. declarando parcialmente con lugar la apelación ejercida por la parte actora, sin lugar la apelación de la parte accionada y parcialmente con lugar la impugnación efectuada por la parte actora.

    Folios 223 al 230, copia fotostática simple de sentencia de fecha 24 de octubre de 2006 dictada por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, la cual no fue impugnada por la parte accionada y se le atribuye valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Se Trata de sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo, la cual fue consignada en copia simple por la parte actora y riela al folio 51 al 59, por lo tanto, este juzgado reproduce la valoración proferida.

    Folios 231 y 232, Planillas de Registro de Asegurado y retiro del trabajador, de fechas 30 de abril de 2005 y 02 de febrero de 2006, respectivamente, presentadas por la demandada ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales

   Dichos instrumentos no fueron impugnados por la contraparte; este juzgado observa que las mismas emanan de la demandada señalando como fecha de ingreso del actor el 08 de diciembre de 2004, fecha distinta a la admitida por la demandada en su escrito de contestación de la demanda, en consecuencia se desechan.

    Folios 233 al 235, marcada “E”, copia simple de liquidación por concepto de vacaciones y utilidades, periodo 2005 y voucher Nª 00002110, de fecha 15 de noviembre de 2005.

   Se aprecia por cuanto no fue impugnado por la parte actora.

   De su contenido se desprende que la demandada canceló al actor los siguientes conceptos y cantidades: Bs. 1.686.384,00 por concepto de utilidades; Bs. 871.298,40, por concepto de vacaciones; Bs. 337.276,80, por concepto de bono vacacional; Bs. 8.431,92, deducción INCE; para un total de Bs. 2.886.527,28.

    Folios 236 al 239, original de “Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales” y voucher Nº 00289973 emitidos por la empresa accionada y suscritos por el actor.

   Se aprecian por cuanto no fueron impugnados por la parte actora.

   De su contenido se desprende que aun cuando dicho instrumento tiene como titulo “Planilla de liquidación de prestaciones sociales “, la misma solo evidencia cancelaciones por concepto de vacaciones y utilidades.

   Así, se verifica que al ciudadano Arcano Luis Felizzi se le canceló la cantidad de Bs. 908.000,00 por concepto de vacaciones correspondiente al periodo 18 de abril de 1998 al 31 de diciembre de 1999, con deducciones de Bs. 101.267,30, lo que arrojó un total neto a cobrar de Bs. 864.732,70.

   Que también le fue cancelada la cantidad de Bs. 645.000,00 por el mismo concepto por el periodo 16 de abril de 1998 al 15 de diciembre de 1998, con deducciones de Bs. 11.230,88, arrojando un total neto de Bs. 633.769,26.

   Informe:

   A la Institución Financiera Banco Industrial de Venezuela, a los fines de que informe si el ciudadano Arcano L.F.a.t.d. Cheque de gerencia N° 01000856, comprado por la empresa Constructora Konsca C.A., de fecha 30 de julio de 2004, hizo efectivo la suma de Bs. OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS VENTIUN BOLIVARES CON 32/100, (Bs. 858.921,32).

   Sus resultas no constan en autos, razón por la cual este juzgado no emite pronunciamiento al respecto.

   Testimoniales de los ciudadanos A.T.B. y P.Á.F.G., los cuales fueron declarados desiertos por el juzgado de la causa dada su incomparecencia a la oportunidad de la audiencia de juicio, motivo por el cual este juzgado no emite pronunciamiento al respecto.

   En la oportunidad de la audiencia de apelación, la parte accionada consigna copia fotostática simple de documento emanado de la Cámara de la Construcción del estado Carabobo afiliada a la Cámara Venezolana de la Construcción, cursantes a los folios 300 al 371, relacionado con “Denominación de Oficios y Tareas para los Trabajadores de la Industria de la Construcción “., siendo impugnados en la misma oportunidad por la parte actora por tratarse de copia simple.

   Se trata de documento privado consignado en copia simple en forma extemporánea, por tal motivo se desecha. Y así se declara.

   IV

   Señala el recurrente que el juez de juicio estableció en la recurrida que el cargo que desempeñaba el actor era de Maestro Mecánico con fundamento en la declaración contenida en la sentencia de fecha 24 de octubre de 2006, dictada por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo; que no obstante, el mismo Juzgado Superior en sentencia publicada en el año 2004, la cual consta en autos, estableció que el cargo que ocupaba el accionante era de mecánico, en consecuencia, al dictaminar el juez aquo con base a la decisión del mencionado Juzgado Superior, el cargo desempeñado por el demandante en la empresa Constructora Scarano C.A. era el de Maestro Mecánico, incurre en el vicio de de incongruencia, ya que existen dos sentencias dictadas por el mismo Juzgado Superior que establecen situaciones distintas respecto al cargo desempeñado por el hoy accionante.

   Afirma que el juez aquo en su sentencia concluye que por cuanto el cargo desempeñado por el actor y la afiliación de la empresa accionada a la cámara de la industria de la construcción no constituyen hechos controvertidos, de conformidad con lo establecido en la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el demandante se encuentra amparado por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, sin realizar un análisis ni hacer mención de la sentencia sobre la cual sustenta dicha declaratoria, incurriendo así en el vicio de inmotivación.

   La parte actora señala que lo argumentado por la demandada como fundamento de su apelación constituyen elementos nuevos que no fueron debatidos en juicio; así mismo, que la parte actora pretende hacer valer las sentencias emanadas del juzgado superior en forma parcial, tomando de ellas lo que le favorezca.

   Observa este juzgado que el punto a dilucidar en el presente caso versa sobre el cargo desempeñado por el actor a efectos de determinar si en razón del mismo, se encuentra o no amparado por la convención colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción.

   De la lectura de la sentencia recurrida se observa que el juez aquo estableció que el actor se desempeñó en la accionada como Maestro Mecánico, con fundamento a que tal como fue alegado en el libelo de la demanda el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo así lo estableció en sentencias definitivamente firmes dictadas en fechas 28 de abril de 2004 y 24 de octubre de 2006, cursantes a los autos; por lo que en consecuencia le es aplicable la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, la cual consta a los autos.

   En el libelo de la demanda, el accionante señala que se desempeñó en la empresa Constructora Scarano C.A. como maestro mecánico; y la accionada niega y rechaza que el cargo desempeñando por el demandante haya sido el de maestro mecánico y aduce que el mismo corresponde a mecánico.

   En este orden de ideas, constituyendo en el presente caso el cargo desempeñado por el actor un hecho controvertido, pasa este juzgado analizar con sujeción al material probatorio cursante a los autos cual era el cargo que ocupaba el accionante, cuya carga probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo corresponde a la accionada. Así se declara.

   A los folios 216 al 230, cursan sentencias dictadas en fecha 28 de abril de 2004 y 24 de octubre de 2006 por el juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, con motivo de los recursos de apelación ejercidos por la parte actora en los juicios por calificación de despido incoados por el ciudadano Arcano Luis Felizzi contra la empresa Constructora Scarano C.A., ut supra valoradas.

   Del contenido de dichas sentencia, se desprende que el Juzgado Superior Segundo del Trabajo, deja establecido que el cargo desempeñado por el actor en la accionada era de maestro mecánico, contrariamente a lo señalado por la parte demandada como argumento de su apelación.

   Por otra parte, del material probatorio cursante a los autos no se evidencia prueba alguna de que el actor desempeñaba el cargo de mecánico, tal como lo sostiene la demandada; por lo tanto, empresa accionada no logró desvirtuar el cargo alegado por el accionante, por lo que se tiene que el cargo desempeñado por el demandante para la demandada era el de maestro mecánico, tal como lo estableció la recurrida. Así se declara.

   Establecido lo anterior este juzgado emite pronunciamiento respecto si en el presente caso el actor se encuentra amparado por la contratación colectiva de la industria de la construcción.

   En el caso de autos, son contestes las partes en señalar que la empresa accionada se encuentra afiliada a la Cámara de Industriales de la Industria de la Construcción.

   Así, la parte actora consigna ejemplares correspondientes a la Convención Colectiva de Trabajo de la Cámara Venezolana de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela y de Maquinaria Pesada de Venezuela, periodos 1998-2000, 2001-2003 y 2003-2006, los cuales establecen en su cláusula Nº 1 “ De las Definiciones”, que se considera empleador a todas las empresas constructoras propiamente dichas, afiliadas a la Cámara para el momento de la instalación de la Reunión de la Normativa Laboral o que lo hubieren hecho posteriormente.

   Es decir que toda empresa que ejecute una actividad relacionada con el ramo de la construcción y se encuentre afiliada a la cámara de Industriales con dicho objeto, está obligada a cumplir con lo establecido en la citada convención.

   Siendo que el objeto social de la empresa accionada está relacionado con la construcción y establecido que el ciudadano Arcano L.F.l.p.e. en calidad de maestro de mecánico, cargo este que aparece señalado en el tabulador de oficios y salarios mínimos acordados en el Laudo Arbitral anexos a dicha convención, resulta evidente que el actor se encuentra amparado por la referida normativa laboral. Y así se establece.

   Por lo que en este sentido, la apelación ejercida surge sin lugar. Así se declara.

   De la condena por concepto de utilidades y vacaciones.

   Señala el recurrente que al realizar los cálculos por concepto de vacaciones y utilidades, el juez a-quo no hizo la debida deducción respecto a los montos recibidos por el demandante los cuales fueron descritos en el libelo de la demanda, procediendo solo a deducir de los montos correspondientes a cada uno de los conceptos el monto reflejado en los recibos de pago cursantes a los folios 236 al 239 del expediente.

   Para decidir este juzgado observa:

   De la lectura del escrito libelar se desprende que la parte actora reclama el pago de una diferencia causada y no pagada por concepto de vacaciones y utilidades señalando expresamente lo siguiente:

   Vacaciones que han debido pagarse 9.404.198,56

   Vacaciones que se pagaron 3.431.500,50

   Diferencia de vacaciones no pagadas 5.972.698,06

   (…)

   Utilidades que han debido pagarse 12.934.271,76

   Utilidades que se pagaron 6.863.000,00

   Diferencia de utilidades no pagadas 6.071.271,76”

   Por su parte, en la sentencia recurrida quedó establecido lo siguiente:

   (…)

   Por concepto de vacaciones (vacaciones remuneradas y bono vacacional), conforme a las previsiones de la CONVENCIÓN COLECTIVA, se causó la cantidad de Bs.4.896.973,81, suma liquidada conforme se indica en la siguiente tabla:

   (…)

   No obstante, a dicha cantidad debe deducírsele la suma de Bs.1.789.075,20 que la demandada liquidó al accionante por los conceptos en referencia según se desprende de las documentales cursantes a los folios “233”, “236” y “238” por los periodos 1998, 1999 y 2005, así como la suma de Bs.849.000,00, que el demandante reconoce haber recibido por los mismos conceptos para el periodo 2004-2005.

   Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, surge una diferencia a favor del demandante por la suma de Bs.2.258.898,61, esto es, DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON 90/100 (Bs.F.2.258,90), suma sobre la cual recae la condenatoria por el concepto subexamine. Así se decide.

   (…)

   De la diferencia por utilidades

   Por concepto de utilidades, conforme a las previsiones de la CONVENCIÓN COLECTIVA, se causó la cantidad de Bs. 7.142.347,97 suma liquidada conforme se indica en la siguiente tabla:

   (…)

   No obstante, a dicha cantidad debe deducírsele la suma de Bs.2.316.784,00 que la demandada liquidó al accionante por los conceptos en referencia según se desprende de las documentales cursantes a los folios “233”, “236” y “238” por los periodos 1998, 1999 y 2005, así como la suma de Bs.1.260.000,00 que el demandante reconoce haber recibido por los mismos conceptos para los años 2000 y 2004.

   Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, surge una diferencia a favor del demandante por la suma de Bs.3.565.563,97, esto es, TRES MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON 57/100 (Bs.3.565,57), suma sobre la cual recae la condenatoria por el concepto en consideración. Así se decide

   .

   Así las cosas, se observa que tal como lo señala el recurrente, el juez aquo una vez realizado el calculo por concepto de vacaciones y obtenido el monto de dicho concepto, realizó las deducciones de las sumas de Bs. 2.316.784,00 y de Bs. 849.000,00, cantidades reflejados en los recibos de pago cursante a los folios 233, 236 y 238, ut supra valorados como cifras recibidas por el accionante, sin tomar en cuenta lo alegado por el propio demandante en su libelo de la demanda que señala que el monto recibido por dicho concepto fue de Bs. 3.431.500,50, cantidad esta que debió tomar en cuenta el juez a la hora de realizar la respectiva deducción.

   Ahora bien, siendo que el calculo realizado por la recurrida por concepto de vacaciones arrojó la cantidad de Bs.4.896.973,81, a dicho monto debe deducírsele la cantidad de Bs. 3.431.500,50, monto que alega el actor haber recibido, por lo que procede el pago de Bs. 1.465.473,31. Así se declara.

   Con respecto a la condenatoria por concepto de utilidades, una vez realizado el calculo de utilidades y obtenido el monto de dicho concepto, el juzgador q-quo realizó las deducciones de las sumas de Bs. 1.789.075,20 y de Bs. 1.260.000,00 reflejados en los recibos de pago cursantes a los folios 233, 236 y 238, ut supra valorados como cifras recibidas por el accionante, sin tomar en cuenta lo alegado por el propio demandante en su libelo de la demanda que señala que el monto percibido por dicho concepto fué de Bs. 6.863.000,00, cantidad esta que debió tomar en cuenta el juez a la hora de realizar la respectiva deducción.

   Ahora bien, siendo que el calculo realizado por la recurrida por concepto de utilidades arrojó la cantidad de Bs. 7.142.347,97, a dicho monto debe deducírsele la cantidad de Bs. 6.863.000,00, monto que alega el actor haber recibido, por tanto le procede el de Bs. 279.347,97. Así se declara.

   En este sentido, la apelación ejercida surge con lugar. Así se declara.

   De la procedencia de lo reclamado por concepto de indemnización contenida en la cláusula Nª 38 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Cámara Venezolana de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela y de Maquinaria Pesada de Venezuela.

   Señala el recurrente que el juez de juicio condenó el pago de la indemnización contenida en la cláusula 38 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Cámara Venezolana de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela y de Maquinaria Pesada de Venezuela, periodo 2003-2006, relacionado con el pago de una indemnización por retardo por parte del patrono de las prestaciones sociales correspondientes al trabajador; siendo que en el presente caso resulta improcedente dicho reclamo por tratarse de una acción por cobro de diferencia de prestaciones sociales, lo cual evidencia que al accionante le fueron cancelados los conceptos laborales derivados de la relación laboral existente entre las partes.

   Para decidir este juzgado observa:

   De la lectura de la sentencia recurrida, se observa que el juez aquo estableció:

   “(…)

   De igual manera, se condena a la parte demandada a pagar al accionante la indemnización prevista en la cláusula 38 de la CONVENCIÓN COLECTIVA (2003-2006), vale decir, los salarios causados desde el 30 de enero de 2006 (exclusive) hasta la fecha en que sea efectivamente pagada al actor la suma a que se contrae la condenatoria del presente fallo, tomando como referencia el salario que ha debido devengar el demandante para la fecha de terminación de la relación de trabajo, esto es, Bs.42.051,56 diarios, equivalente a CUARENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON 06/100 (Bs.F.42,06), toda vez que no quedó acreditado en autos que la demandada haya cumplido algunas de las modalidades de excepción prevista en la referida cláusula contractual, toda vez que no demostró que haya pagado al demandante la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales con motivo de la “terminación de la relación de trabajo” ni que la misma haya sido depositada ante las autoridades o el funcionario del trabajo competente. Así se decide”.

   La cláusula 38 de la citada convención establece:

   El empleador conviene que en el caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al trabajador serán efectivas al momento mismo de terminación, en el entendido de que, en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones. En caso de que exista diferencia en cuanto al monto de la liquidación, es entendido que la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto una vez cumplida los dos procedimientos siguientes: 1) Desde la fecha en la cual sea entregada al trabajador la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios. 2) Desde la fecha en que le sean depositada dicha porción no discutida del monto de prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades o el funcionario competente, previa notificación que se le haga al trabajador o al representante que el haya designado

   .

   Del contenido de dicha cláusula se desprende que el empleador se obliga a cancelar al actor una indemnización equivalente al salario devengado por el trabajador hasta el momento en que se haga efectivo el pago de sus prestaciones sociales, cuando por cualquiera de las causas señaladas se haya terminado la relación laboral, estableciéndose una excepción a dicho pago, en el caso de que se haya producido el pago de la las prestaciones sociales y exista inconformidad del trabajador de dicho pago, para lo cual ya no seria procedente en virtud de la cancelación del pago que no es discutido.

   Observa este juzgado que la presente acción se circunscribe al reclamo de una diferencia en el pago de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales, lo cual supone que al accionante le fue cancelada una cantidad de dinero por dichos conceptos.

   No obstante, las partes son contestes en el hecho que la empresa accionada tiene por costumbre liquidar anualmente a sus trabajadores las prestaciones sociales correspondientes a cada año de labores, siendo ello confirmado por la parte accionada en la oportunidad de la audiencia de apelación, situación que desnaturaliza el propósito y razón del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece la acreditación de dicho concepto, el cual no es otro que garantizarle al trabajador el sustento para sus necesidades una vez que se produzca su cesantía, tal como lo ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nª 1686, de fecha 18 de noviembre de 2005, caso A.M.V.. la empresa Posada Criolla El Tizón C.A. al expresar:

   (…)

   Con relación al alegato de violación de la reiterada doctrina de esta Sala, contenida, entre otras, en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004, en cuanto a la posibilidad de revertir la admisión de los hechos, mediante la prueba de que la pretensión es contraria a derecho, se observa que respecto a las vacaciones anuales, el bono vacacional y la prestación de antigüedad, la sentencia recurrida resolvió lo siguiente:

   (…)

   La prestación de antigüedad se causa durante la relación laboral, es improcedente su cancelación anual, toda vez que, la antigüedad es un derecho que se causa mes a mes durante la relación laboral; pero que sólo es exigible a su término, tal como lo preceptúa el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto, es improcedente su cancelación año a año en el curso o estando vigente la relación laboral y sólo puede ser acreditada en un fondo de prestaciones sociales o en una cuenta de fideicomiso habilitada para tal fin, pero en ningún caso antes del término de la relación laboral, por tanto, el alegato de la recurrente de haber pagado dicho concepto es improcedente y debe desestimarse por esta alzada conforme a la razón expuesta y así se decide.

   Respecto a la procedencia de lo reclamado por concepto de vacaciones, bono vacacional y prestación de antigüedad, se observa que el juzgador de la recurrida revisó que la pretensión no fuera contraria a derecho, incluso adecuó algunos pedimentos de la actora de conformidad con los parámetros legales, no ateniéndose únicamente a la admisión de los hechos, consecuencia de la incomparecencia de la demandada a la audiencia preliminar, razón por la cual se concluye que la sentencia impugnada aplicó adecuadamente el criterio sostenido por esta Sala en la sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004, por lo que resulta improcedente lo alegado por la parte recurrente, en este sentido

   .

   Con sujeción al anterior criterio jurisprudencial, considera este juzgado que por cuanto la empresa demandada en forma unilateral, ya que no consta que el trabajador lo haya solicitado, pagó las prestaciones sociales de manera anticipada, éste se hace acreedor de la indemnización contenida en la cláusula 38 de la citada Convención Colectiva, pues considerar que en casos como el presente dicha indemnización es improcedente, sería como considerar que el pago de las prestaciones sociales sin cumplir con los extremos del artículo 108 parágrafo segundo de la Ley Orgánica del Trabajo, es una actuación ajustada a derecho y excluiría al trabajador del ámbito de aplicación de dicha cláusula toda vez que el patrono siempre podrá alegar que parte de las prestaciones sociales han sido debidamente canceladas y que por tanto, al tratarse del cobro de la diferencia de prestaciones sociales debidas, no procede la aplicación de la mencionada cláusula.

   Por lo tanto se confirma la condenatoria de dicho concepto. Y así se declara.

   Sobre la base de las anteriores consideraciones la apelación ejercida por la parte demandada surge parcialmente con lugar. Así se declara.

   En consecuencia, la parte accionada le adeuda al actor la cantidad de Bs. 17.688.363,21 (Bs. F. 17.688,36) según el siguiente detalle:

   Diferencia salarial: Bs. 9.501.939,89 Bs. F. 9.501,94

   Vacaciones: Bs. 1.465.473,31 Bs. F. 1.465,47

   Utilidades: Bs. 279.347,97 Bs. F. 279,34

   Prestación antigüedad: Bs. 6.441.602,04 Bs. F. 6.441,61

   Así se declara.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: