Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 1 de Agosto de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA

CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Ladysabel P.R..

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO

D.D.C.L., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 25.375.04, ampliamente en autos.

DEFENSA

Abogada Felmary del Valle M.G., Defensora Pública Penal.

FISCALÍA ACTUANTE

A.T.M., y el abogado V.d.J.M.A., ambos Representantes de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada Felmary del Valle M.G., en su carácter de Defensora Pública Penal, contra la sentencia dictada en fecha 07 de abril de 2014, y publicada en fecha 09 de abril de 2014, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, en aplicación del procedimiento especial por admisión de hechos, condenó al ciudadano D.D.C.L., a cumplir la pena de dieciséis (16) años y ocho (08) meses de prisión, por la comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado, en la Ejecución de un Robo Agravado, a Título de Determinado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 eiusdem, en perjuicio del hoy occiso L.A.M.M., Robo Agravado a Titulo de Coautor, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el articulo 83 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana S.M., y Uso de Adolescente para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, al cumplir con lo establecido en el artículo 313 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 12 de mayo de 2014, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Jueza Ladysabel P.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 22 de mayo de 2014, por haber sido interpuesto el recurso de apelación ante el Tribunal que dictó el fallo en el término que establece el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendidos en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas por el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones admite dicho recurso y fija para la DECIMA audiencia siguiente a la de hoy, a las diez (10) horas de la mañana, la realización de la audiencia oral, conforme a lo previsto en el artículo 447 ibidem.

En fecha 10 de julio de 2014, tuvo lugar la audiencia oral y pública en la causa seguida contra el ciudadano D.D.C.L.. Se constituyó la Corte de Apelaciones conformada por Ladysabel P.R., Jueza Presidenta-Ponente, Rhonald D.J.R., Juez de Corte y M.A.M.S., Juez de Corte, en compañía de la Secretaria Darkys Naylee Chacón Carrero. La Jueza Presidenta ordenó a la Secretaria verificar la presencia de las partes, informando la misma que se encuentran presentes la defensora publica penal, Abogada Belkys Peña, el acusado D.D.C.L., previo traslado del órgano competente, se deja constancia que no se encuentra presente el representante de la Fiscalía Trigésima Primera del Ministerio Público y la representante de la víctima, pese a estar debidamente notificada.

Seguidamente se le concede la palabra a la parte recurrente tomándolo la representante de la Defensora Pública Belkys Peña, quien expuso, esta representación ratifica el escrito de apelación interpuesto, ya que condena a mi defendido a la pena de dieciséis (16) años y ocho (08) meses, en virtud de la admisión de hechos, por una errónea aplicación de la ley (sic), no contando con antecedentes penales, no se le aplicó el mínimo de las penas para tomar en cuenta la admisión de hechos, solicito que se declare con lugar el recurso interpuesto por esta defensa, y le aplique la pena correspondiente, es todo”

Posteriormente, se le impuso al ciudadano D.D.C.L., del contenido del precepto constitucional previsto en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las previsiones del artículo 133 el Código Orgánico Procesal Penal, quien libre de toda coacción y apremio manifestó que si deseo declarar, no estoy conforme con la pena por lo que sucedió, no le quito la vida al ser humano, es todo”.

Seguidamente, la Jueza Presidenta, tomando en cuenta la complejidad del asunto, informó a los presentes que el íntegro de la decisión en la presente causa será leído y publicado en la décima audiencia siguiente, a las tres horas (3:00 pm) de la tarde, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS

OBJETO DE LA APELACIÓN

El escrito de acusación presentado por la Representante Fiscal, establece los siguientes hechos:

… el día sábado 30 de noviembre del año 2013, aproximadamente a las 04:00 horas de la tarde, el ciudadano D.D.C.L., (ya identificado), quien para el momento vestía una franela tipo chemise, color blanco con rayas oscuras, pantalón blue Jean y portaba en su cabeza un casco de motorizado, llegó en compañía del adolescente: […], apodado “Camejo” quien para el momento vestía un suéter color negro, pantalón blue jean, casco de motorizado color negro y portaba un arma de fuego, al local comercial Corporación Gual, ubicado en el Centro Comercial del Este, avenida 19 de A.S.C.E.T., y bajo amenazas de muerte sometieron a los ciudadanos C.C., D.S., trabajadores del referido local comercial, a una cliente quien responde al nombre de S.M. y al hoy occiso L.A.M.M., mensajero de la ferida tienda, es así como el ciudadano D.D.C.L., bajo amenazas despoja a la ciudadana S.M. de un teléfono celular […], y a su vez el ciudadano D.D.C.L., al verle el reloj al hoy occiso, bajo amenazas le exige que le entregue el mismo, pero éste le dijo que él era un cliente y que se iba, no obstante, comienza a decirle al adolescente […], “PEGALE UN TIRO, PEGALE UN TIRO”, el hoy occiso optó por abalanzarle al adolescente, ya identificado y éste le disparó varias veces, causándole las siguientes heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego en la siguientes regiones, 1.1. Una la región parietal izquierda sin orificio de salida 2.- Una (1) en el hombro izquierdo con orificio de salida en la región supra escapular izquierda, ante lo cual cae al piso y fallece en el lugar, no obstante, estos sujetos, logran despojarle al occiso su teléfono celular; […], y huyen del lugar, dejando el adolescente […], en el sitio del suceso; el casco de color negro que portaba en su cabeza.

Cabe señalar que al lugar del hecho se hicieron presentes los funcionarios Detectives F.M.R., Y.R., J.C. y Oficial J.G., adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Táchira, quien realizaron el tratamiento del sitio de relación criminal, colectando como evidencias de interés criminalístico, un proyectil blindado, un casco de color negro, utilizado por motorizados, manchas de sustancias de color pardo rojizo de presunta naturaleza hemática, dejan constancia de las características del lugar, los impactos producidos en la pared por el choque de objetos de igual o menor cohesión molecular, del sistema de cámaras de circuito cerrado presentes en dicho lugar, y realizaron el levantamiento del cadáver quien fue trasladado a la morgue del hospital central para la correspondiente necropsia de ley (sic).

En tal sentido, realizada la correspondiente necropsia; al cadáver de quien en vida respondía al nombre de: L.A.M.M., titular de la cédula d identidad Nro. V-1 7.206.851, por la médico anatomopatologo forense, Dra. Marielis lozano, adscrita al servicio de medicatura forense, refiere que el mismo presentó 1.- Dos heridas producidas por proyectiles únicos disparados por arma de fuego localizado en: 1.1. Un orificio de entrada de 0,6, cm, ovalado con halo de contusión, en la región parietal izquierdo, se extrae un proyectil de plomo raso deformado localizado en el lóbulo occipital en el lado izquierdo, 2.- Un (1) orificio de entrada de 0,6 cm, con halo de contusión en el hombro izquierdo con orificio de salida de 0,6 cm, ovalado en la región supra escapular izquierda. Y concluye que la causa de la muerte fue por: Schock neurogenico secundario a fractura de cráneo secundario a herida producida por proyectil único disparado por arma de fuego a la cabeza

Asimismo es preciso señalar que en fecha 04-12-2013, funcionarios del Eje de investigaciones de Homicidios, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Táchira, practicaron visita domiciliaria, en las casas de habitación de los investigados, colectando como evidencias de interés criminalístico, prendas de vestir las cuales son coincidentes con la que portaban los mismos el día que ocurrió el hecho, (sábado 30-11-2013) y varios vehículos clase motocicleta, así como los documentos de propiedad del vehículo clase motocicleta que posee el adolescente […], el cual se presume según refieren los vecinos del lugar donde habita el mismo era la que estaba utilizando el día del hecho. En este orden de ideas y como resultados de los actos de investigación llevados a cabo por los funcionarios actuantes en fecha 04-1 2-201 3, practicaron la aprehensión del ciudadano Yojairo Torres, por cuánto el mismo le había comprado a D.D.C.L., el teléfono celular propiedad del hoy occiso, cuyas características son las siguientes […].

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 07 de abril de 2014, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión, publicándola el día 09 de abril de 2014, en los siguientes términos:

(Omissis)

Del procedimiento por admisión de los hechos

El Tribunal oído lo expuesto por el acusado y estudiados los alegatos presentados por las partes, considerando:1) Que la presente causa se tramita por el Procedimiento Ordinario. 2) Que el Ministerio Público presentó formalmente acusación en la Audiencia Preliminar de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. 3) Que la acusada voluntaria y espontáneamente, teniendo pleno conocimiento de sus derechos, admitió el hecho acusado por el Representante Fiscal. 4) Que las actuaciones existen elementos de convicción para imputarle a la ciudadana, en los siguientes términos: D.D.C.L., […], por la presunta comisión de los delitos de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, A TITULO DE DETERMINADOR, previsto y sancionado en el artículo 406 Numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, en perjuicio del hoy occiso L.A.M.M., ROBO AGRAVADO A TITULO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el articulo 83 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana S.M., y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de niño, niña y adolescentes.

Por tales motivos acuerda la Aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos, con los efectos del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.

Es menester precisar que al aplicar el procedimiento especial por admisión de los hechos, una vez acreditado el hecho y la responsabilidad del acusado, debe el Tribunal observar a los fines de la fijación de la pena a imponer, en primer lugar, las circunstancias atenuantes y agravantes, genéricas y específicas, generales o personales establecidas en la Ley, y en segundo lugar, en atención a lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de la admisión de los hechos, efectuar la rebaja en forma motivada y en la proporción permitida, como fiel respeto al principio de legalidad de la pena, establecida en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, la norma transcrita establece el cauce procesal idóneo para dictar sentencia anticipada por conducto de este procedimiento especial, habida cuenta la admisión de los hechos formulada por el acusado. Además, establece un rango cuantitativo para la rebaja de la pena, que va, en principio, desde un tercio hasta la mitad de la pena que deba imponerse, atendiendo todas las circunstancias.

Así mismo, y en relación con la imposición de la pena, el artículo 37 del Código Penal dispone lo siguiente:

(Omissis)

Dicho artículo establece el procedimiento a seguir a fin de establecer la pena imponible, atendiendo a las circunstancias específicas de casa caso, observándose que en primer lugar se calcula la pena aplicable tomando el término medio del rango que establece la Ley para el delito en cuestión, siendo aplicables las circunstancias atenuantes y agravantes de la responsabilidad a que haya lugar, a los efectos de aumentar o disminuir la pena sin traspasar los límites mínimo y máximo del rango, debiendo compensarse aquellas en caso de existir de las dos especies.

En el presente caso se aplica el artículo 37 del Código Penal, estimando asimismo, lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, y la consideración referida a las atenuantes previstas por el artículo 74 en sus numerales 1 y 4 del Código Penal.

Se realiza un cálculo de la pena diferenciando la situación devenida del delito acusado por el Ministerio Público:

Se considera la pena sumando ambos extremos y obteniendo un término medio, de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, pena a la cual se le suma la mitad de las demás penas previstas conforme a ley, todo ello en aplicación de lo previsto en el artículo 88 del Código Penal, al haber concurrencia real de delitos en el presente caso. Todos los cuales han sido considerados partiendo del término medio de la pena, sumando ambos extremos.

Asimismo, se rebaja un tercio conforme a lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por motivo de la admisión de los hechos, y luego se rebaja lo establecido como atenuantes derivadas del artículo 74, numerales 1 y 4 del Código Penal, por no tener antecedentes penales determinados y probados en autos.

En consecuencia, se condena en los siguientes términos:

D.D.C.L., quien es de nacionalidad venezolana, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, titular de la cedula de identidad N° V-25.375.042, nacido en fecha 04-06-1995, de 18 años de edad, de ocupación obrero de la construcción, de estado civil soltero, residenciado en el Barrio M.T., calle principal, casa N° 2, por la cancha de futbol, San Cristóbal, estado Táchira, a cumplir la PENA PRINCIPAL de DIECISÉIS (16) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, A TITULO DE DETERMINADOR, previsto y sancionado en el artículo 406 Numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, en perjuicio del hoy occiso L.A.M.M., ROBO AGRAVADO A TITULO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el articulo 83 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana S.M., y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de niño, niña y adolescentes.

SE LE CONDENA A LAS PENAS ACCESORIAS DE LEY, de conformidad con el artículo 16 del Código Penal. SE EXONERA al acusado del pago de las costas procesales.

DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 15 de abril de 2014, la abogada Felmary del Valle M.G., en su carácter de Defensora Pública del ciudadano D.D.C.L., interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 07 de abril de 2014, y publicada el día 09 de abril de 2014, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, señalando lo siguiente:

“(Omissis)

TITULO II

De la Relación Circunstanciada de los Hechos

Es el caso, Honorables Magistrados, que el 9 de abril del presente año, mi defendido, el ciudadano D.D.C.L., admitió los hechos ocurridos el 30 de noviembre de 2013, donde perdió la vida el ciudadano L.A.M.M., por lo que el juez tercero de control, lo condena a cumplir la pena de a cumplir la pena de dieciséis (16) años y ocho (8) meses de prisión por la comisión del delito de homicidio intencional calificado, en la ejecución de un robo agravado, a título de determinador, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ejusdem, en perjuicio de L.A.M.M., robo agravado a título de coautor, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, y uso de adolescente para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Sin embargo, la dosimetría penal aplicada por el juez de control, no fue clara, pero si excesiva, por lo que apelo del cuantum de la pena impuesta en la sentencia, por las razones que mas adelante expondré.

TITULO III

De la Fundamentación Jurídica del Recurso

El presente recurso de apelación de sentencia definitiva, la sustenta quien refrenda en los artículos: 26, 49, y 257 de nuestra carta magna, respecto del (acceso a la justicia, debido proceso, derecho a la defensa y finalidad de la justicia y el proceso), así como los artículos: 1, 12, 13, 432, 433, 444 numeral 5° y 449 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, respecto del (debido proceso, derecho a la defensa, finalidad del proceso, apelación por errónea aplicación de la norma jurídica y sustitución del cuantum impuesto, y sea la dosimetría corregida por la Corte de Apelaciones.)

TITULOV

De la Dosimetría Penal Aplicable

La pena a imponer por el delito de homicidio intencional calificado, en la ejecución de un robo agravado, a título de determinador, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con el 83 es de 15 a 20 años de prisión. La pena a imponer, por el delito de robo agravado a título de coautor, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, es de 10 a 17 años.

La pena a imponer por el delito de uso de adolescente para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, es de 1 a 3 años de prisión.

Sin embargo, de conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Código Penal, se aplica la pena del delito mas grave con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena de los otros, ya que la pena de los 3 delitos es de prisión, lo que implica que se debe tomar el delito mas grave que seria el homicidio, con una media de 17 años, 6 meses, mas la mitad de las penas a imponer, seria tomando el termino medio de robo es 13 años, 5 meses, la mitad seria 6 años, 7 meses y por el uso de adolescente para delinquir, el termino medio seria de 1 año y 6 meses, la mitad seria 8 meses, asi (sic) tenemos una suma de 24 años, 11 meses de prisión.

Tomando en consideración que mi defendido, es menor de 21 años y no posee antecedentes penales, por lo que se encuentran presentes 2 atenuantes de la pena, contemplados en el artículo 74 numerales 1 y 4 del Código Penal, restando un año a la pena por cada atenuantes, tenemos una pena base de 22 años, 11 meses de prisión.

Aplicando lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, la rebaja de pena es de un tercio, lo que da una pena a imponer de catorce (14) años siete (7) meses de prisión, por lo que solicito asi (sic) se decida.

TITULO VI

Del Petitorio

Honorables Jueces, con base en los argumentos tanto de hecho y sobre todo de derecho up supra explanados y sustentados les solicito muy respetuosamente estime declarar con lugar el presente recurso de apelación y modifique la pena impuesta a mi defendido, por cuanto la pena impuesta no es la correcta, sino catorce (14) años, siete (7) meses de prisión, se proceda a su corrección “

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte recurrente plantea como punto único de la apelación la existencia a su parecer de un error en el cálculo de la pena a cumplir por el ciudadano D.D.C.L., por estimar que existió por parte del Juez Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal el vicio previsto en el numeral 5° del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, errónea aplicación de una norma jurídica, ya que considera que la parte recurrente que aplicando la atenuante prevista en el articulo 74 numeral 1° del Código Penal y subsiguientemente procediendo a efectuar la rebaja de pena prevista en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal la pena a cumplir por su defendido según sus cálculos sería de catorce (14) años y siete (7) meses de prisión, y no de dieciséis (16) años u ocho (8) meses de cómo lo calculo el juez de la recurrida.

El derecho está constituido por un conjunto de normas que regulan la vida de hombres y mujeres en la sociedad en sus relaciones recíprocas. Por ello tiene por finalidad además de garantizar el orden externo esta, asegurar la convivencia humana, y propender el desarrollo integral del individuo socialmente concebido.

En este contexto se inserta el Derecho Penal, el cual cumple la función constructora de desarrolla individual y social del hombre y la mujer dentro nuevos paradigmas guiados lograr el progreso sistemático de los derechos fundamentales.

En este contexto el delito circunstanciado engloba tanto las atenuantes y como las agravantes del delito, y la diversidad de ellas haciendo énfasis en las genéricas, específicas, objetivas y subjetivas, tanto agravantes como atenuantes que no son más que reducciones o aumentos de las penas establecidas en el Código Penal Venezolano y la diferentes leyes especiales.

Las circunstancias atenuantes y agravantes, son aquellas modifican las consecuencias de la responsabilidad, sin suprimirla. En el derecho antiguo no se conocieron estas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Así el Código Penal Francés de 1791, estableció el sistema de penas fijas, es decir, todos los hechos que constituían un mismo delito eran castigados con una misma pena, a pesar de la mayor o menor extensión del mal causado.

Elementos varios de una fisonomía particular, distinguen unos crímenes de otros, y son esos elementos los que influyen sobre la pena, determinando así la graduación en su aplicación. Para el sistema clásico el delito era un ente jurídico, por tanto su construcción abstracta exigía una proporcionalidad entre el delito y su consecuente pena.

Es precisamente de este criterio de la mejor proporcionalidad entre delito y pena, que se deriva la consideración de las circunstancias del delito, tomándose algunas como agravantes y otras como atenuantes.

Existen circunstancias que suponen una menor gravedad de lo injusto, lo que determina congruentemente su concepción como circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal. Existen al mismo tiempo circunstancias que suponen una mayor gravedad de lo injusto, lo que determina congruentemente su concepción como circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal.

Y así mismo existen circunstancias que atenúan la culpabilidad, lo que determina congruentemente su concepción como circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal; y otras circunstancias que aumentan la reprochabilidad; lo que determina congruentemente su concepción como circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal.

Las circunstancias desempeñan así una función concreta. Los datos, hechos o relaciones en que las circunstancias modificativas de la responsabilidad consisten, no sirven para distinguir un delito de otro, en cuyo caso serían elementos esenciales del delito, sino que intervienen agravando o atenuando el delito.

En este sentido, algunas legislaciones establecieron principios limitativos, señalando expresamente las circunstancias tanto agravantes como atenuantes, y el juez sólo podía estimar las que se habían señalado taxativamente.

Otras dejaron al arbitrio del magistrado considerar los hechos que podían influir sobre la agravación o atenuación de la pena. Un tercer sistema adoptó los dos anteriores, señaló unas circunstancias y dejó las demás al arbitrio judicial.

Por su parte El Código Penal Venezolano adoptó el sistema limitativo de fijación previa de las circunstancias agravantes de todo hecho punible, en consecuencia en el artículo 77 enumera veinte casos; pero distingue las genéricas de las específicas según se prevean para todo hecho punible o para determinados hechos punibles; además de que las circunstancias genéricas aumentan la penalidad media aplicable a todo delito, son accesorios que lo acompañan y no alteran su naturaleza; en cambio las específicas forman parte de los elementos componentes de ciertos hechos punibles, constituyendo por sí mismas un delito especialmente penado por la Ley.

Como se ha precisado en la doctrina, que un mismo hecho puede desempeñar la función de elemento constitutivo o de circunstancia o elemento accesorio de un determinado delito, esto es, que una circunstancia en sentido propio puede desempeñar el papel de elemento constitutivo o elemento sin el cual el delito no se daría. Cuando el hecho sólo modifica la responsabilidad penal, no afectando la esencia del delito, el cual subsiste sin su presencia, en sus notas básicas, nos encontramos frente a una circunstancia o elemento accidental del hecho punible; cuando el delito en su esencia desaparece, nos encontramos frente a un elemento constitutivo, aunque la naturaleza del hecho sea circunstancia.

Destaca Maggiore, que no son circunstancias aquellos hechos que, al excluirse de un modelo de delito dejan subsistente otro tipo, como en el caso de la violencia en el robo con relación al hurto.

Por su parte Arteaga clasifica las circunstancias atenuantes y agravantes en ; objetivas y subjetivas o personales, según se refieran a los medios, tiempo, lugar y diversas modalidades de la ejecución del hecho, o a la persona y su participación psicológica o a las relaciones de parentesco, amistad u otras relaciones personales, genéricas y específicas, según se prevean en general para todo hecho punible, o para determinados hechos punibles.

En cuanto a los efectos, las circunstancias cuando concurren, al incidir en el quantum de criminosidad del hecho, producen como consecuencia la agravación o atenuación de la pena aplicable, en forma tal, como lo señala el artículo 37, que puede el juez o la jueza, según el mérito de las circunstancias, sobre la base del término medio, llegar a reducir la pena hasta el límite inferior, en caso de atenuantes o aumentarla hasta el superior, en caso de agravantes, o compensarlas, cuando los haya de una u otra especie. En el caso de circunstancias específicas, podrían traspasarse tales límites cuando ella sea indicada por disposición legal expresa que ordene aumentar o rebajar la pena en una cuota aparte.

Según Grisanti Aveledo las circunstancias atenuantes genéricas son aquellas que, en alguna medida, dan lugar a la reducción de la pena normalmente aplicable. Están previstas en el Artículo 74 del Código Penal Venezolano que señala:

“Se consideran circunstancias atenuantes que salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar esta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho asigne la ley, las siguientes:

1. - Ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito.

2. - No haber tenido el culpable la intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo.

3. - Haber precedido injuria o amenaza de parte del ofendido cuando no sea de tal gravedad que de lugar a la aplicación del artículo 67 “

   Por su parte el l artículo 37 del Código Penal en su encabezamiento, establece que la pena normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando el límite máximo con el mínimo; se reduce hasta el límite inferior o se le aumenta hasta el superior según existan circunstancias atenuantes o agravantes. Las atenuantes genéricas que aquí se tratan, no dan lugar a rebaja de la pena sino que se la toma en cuenta para aplicar siempre las penas en menos del término medio sin bajar del límite inferior.

   Por su parte el artículo 37 del Código Penal señala lo siguiente:

   “Cuando la ley castiga un delito o falta con la pena comprendida entre dos limites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el limite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el merito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando haya de una u otra especie.

   No obstante, se aplicará la pena en su límite superior o en el inferior cuando así lo disponga expresamente la ley o también se traspasa uno u otro limite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuarta parte, que entonces se calculará en proporción a la cantidad de la pena que el Juez abría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos limites, el Tribunal hará dentro de estos el aumento o rebaja respectivo, según el mayor o menor gravedad del hecho … “

   De la lectura de los artículos arriba transcritos se obtiene que los mismos contienen las formulas dosimétricas para la rebaja y aumento tanto de las agravantes y atenuantes genéricas como de los específicos diferenciado de manera contundente las formas en que se efectúan las mismas en cada caso en particular.

   Puntualizado lo anterior esta Alzada luego de analizar la causa bajo estudio concluye, que efectivamente para el cálculo de la pena in concreto el juez tomo en cuenta dos circunstancias atenuantes previstas en los numerales 1° y 4°de artículo 74 del Código Penal, que como bien se sabe las mismas no implican per se una rebaja de la pena, sino un cambio de la base del limite a partir del cual se debe comenzar hacer el cálculo de esta, ya que no se comenzaría a calcular desde el término medio sino más debajo de este sin traspasar el límite mínimo de la pena.

   Ahora bien esta Superior Instancia observa que el juez de la recurrida plantea de forma errada la ecuación mediante la cual obtiene el cálculo de la pena a imponer al ciudadano D.D.C.L. al señalar en la sentencia recurrida lo siguiente:

   Asimismo, se rebaja un tercio conforme a lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por motivo de la admisión de los hechos, y luego se rebaja lo establecido como atenuantes derivadas del artículo 74, numerales 1 y 4 del Código Penal, por no tener antecedentes penales determinados y probados en autos.

   Del párrafo transcrito ut supra se infiere que el a quo de manera desacertada al momento de efectuar el cálculo dosimétrico aplica los numerales 1 y 4 del artículo 74 del Código Penal, efectuando una rebaja de pena al finalizar computo de la misma junto con las rebaja de pena establecida en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuando estas circunstancias como arriba se señala no advierten en sí mismas una rebaja del quantun de la pena, sino que cambian la base del cálculo de esta, en un rango que fluctúa entre más abajo del término medio hasta el límite mínimo pero sin bajar de este en consecuencia advierte esta Alzada una errónea aplicación del artículo 74 del Código Penal por parte del juez de la recurrida y así se decide.

   Detectado como ha sido el error in judicando por parte del tribunal de instancia esta Alzada haciendo uso de su facultad saneadora conforme a lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 434 del Código Penal, procede a efectuar la corrección de la base del cálculo de la pena en estricto cumplimiento de las normas sustantivas y adjetivas que regulan la materia penal en Venezuela.

   Se toma como base para el cálculo de la misma el término medio de la pena prevista en el numeral 1° del artículo 406 del Código Penal por ser este el delito de mayor entidad que señala:

   Articulo 405: El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años

   “Articulo 406: En los casos que se enumeran a continuación se aplicará las siguientes penas:

1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o incendio , sumersión u otro de los delitos previstos en el Titulo VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código. “

   Dicho termino se consigue tal y como lo prevé el articulo 37 del Código penal de la suma del límite inferior de la pena que en el caso de marras son quince (15) años, con el límite superior que son veinte (20) años, lo que da como resultado treinta y cinco (35) años, la mitad de esa suma es el termino medio que en caso bajo análisis son diecisiete (17) años y seis (6) meses .

   Pero como el imputado de autos es beneficiario de un cambio en la base del cálculo de la pena por habérsele aplicado las atenuantes genéricas previstas en el articulo 74 numerales 1° y 4° del Código Penal se toma como plataforma para el cálculo de la misma el termino de diecisiete (17) años de prisión.

   De seguida se pasa a calcular la pena por la comisión de los otros delitos que concurrieron en el hecho como son el caso de:

   Robo Agravado a Titulo de coautor previsto y sancionando nado en el artículo 458 del Código:

   Artículo 458: Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin , se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años, sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de arma

   Este delito al igual que al delito mayor la base de cálculo varia al aplicarse las atenuantes genéricas previstas en el articulo 74 numerales 1° y 4° del Código Penal , ya que el término medio en este caso seria de tres (13) años y seis (6) meses cambiando dicho termino a trece (13) años.

   Y uso de adolescente pasa delinquir previsto sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes

   Uso de Niños, Niñas o Adolescentes para Delinquir

   Quien cometa un delito en concurrencia con un niño, niña y adolescente, será penado o penada con prisión de uno a tres años.

   Al determinador o determinadora se le impondrá la pena correspondiente al delito cometido, con el aumento de una cuarta parte

   Igualmente se aplican las atenuantes genéricas previstas en el artículo 74 numerales 1° y 4° para el cálculo de esta pena teniendo la misma un término medio de dos (2) años se toma como nuevo termino un ( 1) año y seis meses.

   Seguidamente y por la concurrencia de estos delitos se aplica lo establecido en el artículo 88 del Código Penal:

   Artículo 88: “El culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión, solo se aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros”

   La mitad de la pena del delito de Robo Agravado es de seis (6) años y seis (6) meses, y la mitad de la pena del delito de Uso de Adolescente para Delinquir es de nueve (9) meses.

   Posteriormente se proceder a efectuar la sumatoria del delito mayor con los delitos concurrentes lo que da un total de pena a imponer de veinticuatro (24) años y tres (3) meses.

   Luego de ello, se practica la rebaja prevista en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal que señala el procedimiento por Admisión de Hechos el cual prevé:

   Articulo 375: El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas.

   El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al Procedimiento por Admisión de los Hechos, concediéndole la palabra.

   El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al Tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

   En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mistad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta .

   Si se trata de delitos en los cueles haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su limite máximo, y en los casos de delitos de homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad integridad e identidad sexual de niños y adolescentes; secuestro delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio publico y a la administración publica ; trafico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas , delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra . El juez o jueza solo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable.

   (Negrilla de la Corte)

   De la disposición legal precedentemente se infiere que la rebaja de pena en el caso de marras por tratarse este de un delito donde existió violencia contra las personas es de tercio (1/3) lo que significa una rebaja de pena de ocho (8) años y un (1) mes quedando una pena a imponer en dieciséis (16) años y dos meses de prisión así se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:

Primero

Con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Felmary del Valle M.G., en su carácter de Defensora Pública Penal, contra la sentencia dictada en fecha 07 de abril de 2014, y publicada en fecha 09 de abril de 2014, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, en aplicación del procedimiento especial por admisión de hechos, condenó al ciudadano D.D.C.L., a cumplir la pena de dieciséis (16) años y ocho (08) meses de prisión, por la comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado, en la Ejecución de un Robo Agravado, a Título de Determinado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 eiusdem, en perjuicio del hoy occiso L.A.M.M., Robo Agravado a Titulo de Coautor, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el articulo 83 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana S.M., y Uso de Adolescente para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, al cumplir con lo establecido en el artículo 313 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

Segundo

Como resultado de lo aquí apreciado esta instancia haciendo uso de su facultad saneadora, efectúa la corrección del quántun de la pena establecido en la sentencia aquí recurrida, quedando la misma en dieciséis (16) años y dos (02) meses de prisión.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los (01) del mes de agosto del año dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

Los Jueces y la Jueza de la Corte

Abogada Ladysabel P.R.

Presidenta-Ponente

Abogado Rhonald D.J.R. Abogado M.A.M.S.

Juez Juez

Abogada Darkys Naylee Chacón Carrero

Secretaria

1-As-SP21-R-2014-000077/LPR/dagp.-