Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Tránsito y de Trabajo de Apure (Extensión San Fernando de Apure), de 3 de Noviembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO, DE TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE

EXPEDIENTE: Nº 6.197

SENTENCIA: DEFINITIVA

DEMANDANTE: F.M.C., con el caráter de representante legal de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA FENELON, C.A. -

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: ABG. M.S.P.B..

MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES

DEMANDADO: INVERSIONES N.G. C.A, en la persona de su representante legal NEUS GONZALEZ EZCALANTE

ABOGADO JUDCIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ABOGADOS G.A.J.M. y F.A.L.B..-

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

En fecha 08/10/09, se admitió la Acción de Cobro de Bolívares por Procedimiento Ordinario, presentado por el ciudadano FELENON M.C., en su carácter de representante legal de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA FENELON, C.A., inscrita en el Registro Mercantil del Estado Lara, en fecha 03-05-79, bajo el Nº 13, tomo 2-C, registro de información Fiscal Bajo el Nº J-08507612-3, siendo su última Acta de Asamblea inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, en fecha 08-10-08, bajo el Nº 59, tomo 80-A, anexo con la letra “A”, debidamente asistido por el Abogado en ejercicio M.P.B., contra la Empresa Mercantil INVERSIONES N.G.. C.A., representada legalmente por el ciudadano NEUS G.E., ambos plenamente identificados en autos, quien alega que la Sociedad Mercantil INVERSIONES N.G., C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26-08-91, bajo Nº 5, tomo 87-A, modificados sus estatutos sociales según consta en Actas de Asamblea registradas en fecha 23-05-06, bajo el Nº 63, tomo 70-A, pro; fecha 22-08-07, bajo el Nº 26, tomo 131-A; en fecha 02-10-07, anotada bajo el Nº 71, tomo 154-A, pro; fecha 30-05-08, anotado bajo el Nº 47, tomo 64-A, todas debidamente protocolizada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, y Estado Miranda, representada legalmente por el ciudadano NEUS GONZALEZ, quien asumió la obligación de pago con la Empresa Mercantil CONSTRUCTURA FENELON, C.A,, ya identificada, en fecha 11-08-09, según contrato que se anexa en copia simple para su vista y certificación en autos, marcado con la letra “B”, celebrado en la sede de la ejecución de la obra área “Alcohol” “COMPLEJO AGRO INDUSTRIAL DERIVADOS DE LA CAÑA LIBERTAD DEL MUNICIPIO BIRUACA DEL ESTADO APURE”, ubicada en jurisdicción del estado Apure, donde se estableció el compromiso u obligación de pago de valuación por parte de la Empresa Mercantil INVERSIONES N.G., C.A., conforme a lo allí estipulado Asimismo, alegó la parte demandante que cumplió con su deber de presentar la referida valuación conforme a lo en el contrato en fecha 18-08-2009, según conste de acuse de recibo de valuación que se anexa con la letra “C”… se dan por reproducido el Capitulo de los Hechos.

Alegó, la parte demandante en su carácter de representante que hasta la presente fecha ha resultado infructuosas las gestiones amistosas de cobranza efectuadas por la Empresa Mercantil CONSTRUCTORA FENELON C.A., a la Empresa Mercantil INVERSIONES N.G. C.A., en la persona de su representante legal, encontrándose frente a un incumplimiento en la obligación de pago de suma de dinero liquida y exigible, asumida por la mencionada empresa en fecha 11 de agosto del año que discurre, el cual se encuentra vencida desde el pasado 20 de agosto del año 2.009, conforme lo pactado en el referido contrato, determinada por la cantidad de TRES MILLONES OCHOCIENTOS CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 3.804.553,96), según valuación de fecha 18-08-09, lo que hace procedente que se demande el pago del cobro de bolívares a la Sociedad Mercantil INVERSIONES N.G., C.A., en la persona de su representante legal NEUS G.E., plenamente identificado en autos…

Fundamento la presente acción en los artículos 1.264 y 1283 del Código Civil venezolano vigente y 338 del Código de Procedimiento Civil vigente. Estimo la presente demanda en la cantidad de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 4.995.379,33) equivalente a noventa mil ochocientos veinticinco con ocho unidades tributarias (90.825.379,33).

Al folio 108 riela auto de admisión de fecha 08/10/09, en la cual se ordeno el emplazamiento de la parte accionada, para lo cual se libro mediante oficio N° 784 despacho de comisión al Juzgado Primero del municipio Achaguas.

Al folio 114 el alguacil de este Juzgado Abg. R.J.G.E., consigna el oficio N° 784 librado para al Juzgado Primero del municipio Achaguas.

A los folios 115 y 116 riela escrito de oposición a la MEDIDA PREVENTIVA decretada en la presente causa con recaudos anexos presentado por el abg. G.J.M.; agregado al expediente en auto cursante al folio 126.

Riela al folio 127 PODER APUD ACTA de fecha 27/11/09, otorgado por el ciudadano F.M.C., plenamente identificado en autos, al abg. M.P.B., y agregado al expediente mediante auto inserto al folio 128 de la misma fecha.

A los folios 129 al 133 cursa diligencia suscrita por el Abg. M.P.B., plenamente identificado en autos, mediante la cual impugna el poder otorgado por el ciudadano NEUS G.E., al abg. G.J.M., agregada a los autos inserto al folio 134.

Al folio 135 la Juez del Tribunal se aboco al conocimiento de la presente causa.

Riela escrito constante de tres (03) folios útiles presentado por el Abg. G.J.M., con el carácter de autos, agregado a los autos inserto al folio 139 y por cuanto en dicho escrito el presentante expuso “Acudo en este acto de acuerdo a lo expresado en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil vigente a efectos de promover las cuestiones previas siguiente”. No obstante y por cuanto el demando no señalo las cuestiones previas a promover, el Tribunal la tuvo como no interpuesta y vencido como fue el lapso para la contestación de la demanda, se declaro abierto el lapso probatorio establecido en el articulo 388 y siguiente del Código de Procedimiento Civil.

A los folios 140 al 150 del expediente, cursa escrito suscrito por el abg. M.S.P.B., solicitando confesión ficta de la parte demandada.

A los folios 151 y 152 del expediente, cursa diligencia suscrita por el apoderado judicial de la parte demandada abg. F.A.L.B..

Riela a los folios 153 al 156 SENTENCIA INTERLOCUTORIA de fecha 12/02/10, en la cual este Tribunal DECLARO: PRIMERO: DECRETA la nulidad absoluta de las actuaciones procesales a partir de los folios 115 al 156 ambos inclusive del Cuaderno Principal y en relación al Cuaderno de Medidas a partir del folio N° 32 hasta el folio 83 ambos inclusive, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 206 del Código de Procedimiento Civil. SEGUNDO: SE REPONE la causa al estado de emplazar a la empresa Sociedad Mercantil Inversiones N.G. C.A., en la persona de su representante legal, ciudadano NEUS G.E., para lo cual se ordena librar boleta de Emplazamiento con copia de la respectiva compulsa. Se ordena librar despacho de comisión al Juzgado Primero del municipio Achaguas de esta Circunscripción Judicial a los fines de practicar el emplazamiento respectivo.

Al folio 160 riela diligencia con recaudos anexos suscrita por el abogado G.A.J., plenamente identificado en autos, mediante la cual consigna PODER JUDICIAL GENERAL otorgado por su persona al abogado G.J.M., y ordenado agregar a los autos inserto al folio 165.

Al folio 166 el Tribunal declaro definitivamente firme la decisión dictada en fecha 12/02/10, y se reanudo la causa al estado de la contestación de la demanda la cual comenzara a correr en el primer día de despacho siguiente.

El alguacil del Tribunal abg. R.J.G.E., consigno el oficio N° 096, librado para Juzgado Primero del municipio Achaguas de esta Circunscripción Judicial, en virtud de darle cumplimiento a lo acordado en auto de fecha 19/02/10.

Cursa al folio 178, sustitución de poder consignado por el abogado G.J.M., en el cual sustituye el referido poder al abg. F.A.L.B.; agregado al expediente inserto al folio 179.

Al folio 180 cursa auto en el cual el Tribunal hace la aclaratoria que la nulidad absoluta es de las actuaciones procesales son desde el folios 115 al 152 del expediente.

A los folios 181 y 182 riela escrito de contestación de la demanda presentada por el abg. F.A.L.B., en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada, en la cual negó, rechazo y contradijo en todas y cada una de sus partes la presente demanda; ya que sustenta su petición de la parte demandante en el texto de la inspección judicial signada con el N° 09-104 de fecha 10/08/09. De la inspección judicial consignada por la parte actora se pudo verificar que la empresa demandante no cumplió con lo establecido en el acta levantada en fecha 11/08/09, dado a que la valuación presentada como prueba de sus supuestas acreencias nunca fue aprobada por las partes como debió haberse hecho de acuerdo a lo expresado en el texto de la misma, conformándose solamente con consignar una factura identificada como valuación y que no cumple con las declaraciones de lo que se acordó en la citada acta de fecha 10708/09. Específicamente lo concerniente a la discusión y aprobación por las partes del contenido de la misma. Igualmente debieron acotar que dado el cumplimiento por parte de “CONSTRUCTORA FENELON, C.A” de los términos de la citada acta los cuales fueron los siguientes:.. “Quien acepto la voluntad de conciliar en los términos siguientes; 1° La empresa CONSTRUCTORA FENELON, C.A., se compromete a presentar la valuación de las partidas anteriormente descritas en fecha 18/08/03, seguidamente se pacto que el proceso de revisión se realizaría entre las partes el día 19/08/09, y para que la antelación de dicha valuación una vez revisada y aprobada para el día 20/08/09. 2° Las partes ratifican en este acto la voluntad de seguir cumpliendo a cabalidad contadas las cláusulas o partidas pendientes por ejecutar establecidas en el contrato de obra celebrado entre ambas fechas adjudicación 23/03/09, BAJO LA NOMENCLATURA RS-220. 3° Las valuaciones posteriores a estas se regirán de acuerdo a los establecido en el punto 1 del presente acuerdo. 4° Toda actividad realizada por CINSTRUCTORA FENELON, C.A. Deberá cumplir con lo establecido en la ley Orgánica del Trabajo y su reglamento, contratación colectiva en cuanto a la inscripción de los trabajadores en el Seguro Social, entre otros...”. Dichos particulares no fueron cumplidos por la parte demandante en tanto y cuanto que no habiendo sido discutida entre las partes la supuesta valuación y no pudiendo su representada ubicar a ningún representante de la citada empresa se procedió a anunciar la rescisión del contrato anteriormente identificado por el incumplimiento manifiesto por parte de CONSTRUCTORA FENELON C.A de la cláusula quinta del contrato quinta del contrato firmado entre las partes y que específicamente reza: “...QUINTO: RESPONSABILIDAD PATRONAL, CIVIL O CONTRACTUAL. El contratista, se obliga a ejecutar obras previstas en el presente contrato, con sus propios elementos, equipo, maquinarias y personal, siendo de su única responsabilidad todas y cada una de las obligaciones por concepto de prestaciones sociales: así como las derivadas del contrato colectivo de la construcción, en consecuencia toda acción que surgiere de la ejecución de la presente obra son y serán responsabilidad de el CONTRATISTA, antes identificado, no teniendo el CONTRATANTE obligación ni principal ni solidaria por tales conceptos…”; y se ordeno agregar al expediente cursante al folio 183.

Al folio 184 el Tribunal dejo constancia del vencimiento de la contestación de la demanda y por cuanto la misma fue contestada, en consecuencia de conformidad con lo establecido en el articulo 388 del declaro abierto el lapso o probatorio Código de Procedimiento

Al folio 185 el Juzgado dejo constancia del vencimiento del lapso probatorio y se abrió para su evacuación,

A los folios 186 y 187 riela de promoción de pruebas presentado por el abg. M.S.P.B., plenamente identificado en autos; agregado al expediente inserto al folio 188 provéase en su oportunidad legal.

Al folio 189 riela diligencia con recaudos anexos suscrita por el abg. M.S.P.B., con el carácter de autos, en la cual solicita a este Despacho se sirva ratificar el oficio librado al Juzgado Primero del municipio Achaguas de esta Circunscripción Judicial.

Al folio 193 cursa escrito de promoción de pruebas presentado por el abg. F.L., plenamente identificado en autos.

Al folio 194 se ADMITIERON todas las pruebas presentadas por el abg. MANUEL SLAVADOR P.B., con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, por cuanto no son manifiestas ilegales ni impertinentes salvo su apreciación en la definitiva ordenándose su evacuación.

Al folio 195 se ADMITIERON todas las pruebas presentadas por el abg. F.L., con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, por cuanto no son manifiestas ilegales ni impertinentes salvo su apreciación en la definitiva ordenándose su evacuación.

En fecha 20/05/10, inserto al folio 196 siendo la oportunidad fijada por este Tribunal para ser evacuada el testigo J.R.H., promovido por la parte actora y no habiendo comparecido el mismo se declaro desierto dicho acto.

Riela al folio 197 riela diligencia presentada por el abg. M.S.P.B., en su carácter de autos, mediante la cual solicita a este Tribunal nueva oportunidad para la evacuación del testigo J.R.H.; acordada en auto inserto al folio 198.

A los folios 199 al 201 riela acta de evacuación del testigo J.R.H., presentado por la parte demandada.

Al folio 202 riela diligencia suscrita por el abg. M.P.B., mediante la cual solicita a este Juzgado se pronuncie en cuanto ala diligencia de fecha 06/05/10, inserta al folio 189; agregada al expediente inserta al folio 214.

Al folio 213 cursa auto en el cual este Juzgado dio entrada al despacho de comisión SIN CUMPLIR librado al Juzgado Primero del Municipio Achaguas de esta Circunscripción Judicial.

Al folio 215 cursa auto dictado por este Tribunal en el cual vencido como fue el lapso probatorio en la presente causa, este despacho de conformidad con lo establecido en articulo 511 del Código de Procedimiento Civil fijo para DECIMO QUINTO (15) día de despacho siguientes a fin de que tenga lugar el acto de informes.

Al folio 216 el tribunal dijo “VISTOS” y entro en etapa de dictar sentencia.

PRUEBAS PROMOVIDA POR LA PARTE DEMANDANTE:

Promovió acompañada al escrito libelar e invocada en su escrito de promoción de pruebas los siguientes documentos:

Copia Certificada del Contrato de Obra privado suscrito entre la Constructora Fenelon (El contratista) y Sociedad Mercantil Inversiones N.G. C.A representada legalmente por el ciudadano NEUS G.E., (El contratante) cursante a los folios 4 al 6 del expediente. Donde el contratante es beneficiario del objeto de obra Alcohol de la obra Complejo Industrial Derivado de la Caña Libertad, del municipio Biruaca del estado Apure, conforme a las condiciones generales de contratación para la construcción de la infraestructura industrial y agrícola de complejos de producción de etanol y la planta piloto, centrales azucareros por PDVSA- AGRICOLA C.A y la Constructora del A.B., el contratante conviene en otorgar al contratista la construcción parcial de las obras referidas en el contrato de adjudicación de fecha 23-03-2009, bajo el N° RS-220, denominado Complejo Industrial Derivado de la Caña Libertad, del municipio Biruaca, y el contratista se compromete y obliga a ejecutar bajo los términos y condiciones en el contrato las obras de ingeniería comprendidos por los movimientos de tierras de las partida 09 Código C-02-82-001-01, Partida 10, Código: C-02-82-0001-02; Partida 12, Código E-121.300000; Partida 15, Código: C- 10-01-0001-02; Partida 16 Código: C-10-01-0001-01; Partida 19 Código: C-10-82-0002-S/C; Partida 20, Código: C-120.300.102; Partida 22, Código C-100.300S/C1 (Únicamente corte y carga del material granular, granzón de mina); Partida 23, Código C-100-300.S/C2; (Únicamente corte y carga del material granular, granzón de mina); Partida 26, Código C-10-04-001002; Partida 28, Código C-05-09-001-043; Partida 29 Código C-05-09-001-01. El contratante se compromete y se obliga a cancelar al contratista las obras de ingeniera ejecutada por concepto de movimiento de tierras Complejo Industrial Derivado de la Caña Libertad, del municipio Biruaca del estado Apure, dicha cancelaciones serán según valuaciones presentadas, las cuales se encuentran estipuladas en el particular tercero del contrato que se da por reproducido; El contratante se compromete a cancelar al contratista como anticipo a las obras la cantidad de DOS MILLONES DE BOLIVARES FUERTES (Bs. 2.000.000,00), que es el 58,583% , al monto de que la mayoría de sus equipos estén en el sitio. El contratista se obliga a cancelar el anticipo que recibe, con las ejecuciones de las obras contenidas en las partidas de cuyos monto o valuaciones se le descontará el porcentaje correspondiente, debiendo el contratante cancelarle al contratista la cantidad del restante de cada una de las valuaciones de obras presentadas . El contratista se obliga a ejecutar las obras previstas en el contrato con sus propios elementos, equipos maquinaria y personal, siendo su única responsabilidad todas y cada una de las obligaciones por concepto de prestaciones sociales, el contratista no tendrá con el contratante obligación principal ni solidaria por tales conceptos. Esta Juzgadora, le concede pleno valor probatorio a este documento privado, de conformidad con los artículos 1357 y 1360 del Código Civil Vigente, en concordancia con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto que no fue impugnada.

Copia certificada del oficio de fecha 18-08-09, s/n suscrito por el Gerente General F.M. de la COSNTRUCTORA FENELON C.A. con firma ilegible acompañado de la Valuación de la Obra de Movimiento de Tierra, cursante a los folios 7 al 9 del expediente. Esta Juzgadora, le concede pleno valor probatorio a este documento público autenticado y registrado, de conformidad con los artículos 1357 y 1360 del Código Civil Vigente, en concordancia con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto que no fue impugnadas, y quedo evidenciado que el ciudadano F.M., envía a Inversiones N.G. C.A, la primera valuación de la obra de movimiento de tierra realizada constructora FENELON C.A, que el monto total de la valuación TRES MILLONES OCHOCUATROCIENTOS CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES CON NOVENTA Y SEIS (Bs. 3.804.553,96), para su revisión y cancelación el día 20-08-2009.

Copia certificada del Contrato de Fianza de Anticipo, suscrito por el ciudadano J.F.R.D., en su carácter de Gerente de la Sociedad Mercantil “CONSORCIO FINANCIERO BETA, CA., (COFIBETA)”, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 91, tomo 18-A Pro, fecha 18-02-83, constituyéndose en fiadora solidaria y principal pagadora de la CONSTRUCTORA FENELON C.A., por la cantidad de DOS MILLONES DE BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 2.000.000,oo), para garantizar a INVERSIONES N.G., C.A., como adelanto del Contrato de Buena Pro, otorgado por PDVSA AGRICOLA y LA COSNTRUCTORA BOLIVARIANA DEL ALBA C.A., como consta en Contrato de Adjudicación de fecha 23 de marzo 2.009, bajo la nomenclatura RS-220 celebrado entre ambos por concepto de movimiento de tierra en el Complejo Agroindustrial derivados de la Caña L. delM. deB. delE.A., autenticado por ante la Notaría Publica Séptima del Municipio Chacao del estado Miranda, en fecha 27-05-09, bajo el Nº 27, tomo 55 de los Libros de autenticaciones llevado por esta Notaría, cursante a los folios 10 al 11 del expediente. Esta Juzgadora, le concede pleno valor probatorio a este documento público autenticado, de conformidad con los artículos 1357 y 1358 del Código Civil Vigente, en concordancia con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto que no fue impugnada.

Copia Certificada de la inspección judicial evacuada extra litten en fecha 11-08-2009, por el Juzgado Primero del Municipio Achaguas de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, cursante a los folios 12 al 107 del expediente. Mediante la cual quedo demostrado los trabajos realizados partidas 09 Código C-02-82-001-01, Partida 10 Código: C-02-82-0001-02, Partida 12, Código E-121.300000 fueron ejecutada en su totalidad, la partida Partida 15, Código: C- 10-01-0001-02, no se ejecutivo y restantes las partidas 16 Código: C-10-01-0001-01; Partida 19 Código: C-10-82-0002-S/C; Partida 20, Código: C-120.300.102; Partida 22, Código C-100.300S/C1; Partida 23, Código C-100-300.S/C2; Partida 26 C-10-04-001-02 y la Partida 28 C- 05-09-0001-043, se ejecutaron en su totalidad y para la fecha de la inspección estaban en espera de medición. En el particular decimotercero se dejo constancia de las maquinarias existente en el sitio donde se encontraba constituido el tribunal el cual se da reproducidos sus cantidades y nombres y toda propiedad de la empresa Constructora FENELON, según facturas anexas. En cuanto al particular decimosexto que el personal que se encuentra laborando en lugar donde se encuentra constituido están a cargo de la constructora FENELON C.A, se consigno en este acto copia de la nominas de 30 trabajadores y 5 en parte técnico gerencial que laboran de la empresa, se da por reproducido el resto de los particulares de la inspección judicial. Esta juzgadora le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1430 del Código Civil.

Pruebas testimoniales del ciudadano J.R.H. evacuado por este tribunal el 04-06-2010. Esta Juzgadora, le concede valor probatorio, por merecer credibilidad y confianza en los hechos que deponen ante este despacho de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

Promovió la prueba de indicios y presunciones, para que el Tribunal, al momento de dar valor al conjunto de pruebas promovidas, las que consten en los autos; sus signos y señales, tenga a bien mediante la actividad intelectual del magistrado , la certeza a favor de su representada Con relación al alegato de los indicios y presunciones del juez, derivados de todas las actuaciones de las partes en cada instancia del juicio, este juzgador las consideró improcedente valorar tales alegaciones, ya que es deber del Juez apreciarlas y juzgarlas de oficio en su conjunto, considerando su concordancia y convergencia entre sí, y en relación con las demás pruebas de autos, conforme a lo pautado en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, , por lo que se desecha tal alegación como medio de prueba. Así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDA POR LA PARTE DEMANDADA:

Promovió en su escrito de promoción de pruebas las posiciones Juradas del ciudadano FENELON EDMUNDOS M.C.. Admitida mediante auto de este despacho de fecha 17-05-2010, la misma no fue evacuada en virtud que la parte promovente no consigno el domicilio del ciudadano FENELON EDMUNDOS M.C., razón por la cual no se libro boleta de citación, para absorber la posición jurada.

MOTIVOS PARA DECIDIR:

Corresponde a quien aquí decide, determinar la forma en que fue trabada la litis en la presente causa a los fines de dilucidar las peticiones de las partes, ahora bien, la litis fue trabada en los siguientes términos:

La parte demandante alega en su escrito libelar que la Sociedad Mercantil INVERSIONES N.G., C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26-08-91, bajo Nº 5, tomo 87-A, Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, y Estado Miranda, representada legalmente por el ciudadano NEUS GONZALEZ, quien asumió la obligación de pago con la Empresa Mercantil CONSTRUCTURA FENELON, C.A, en fecha 11-08-09, según contrato que se anexa , marcado con la letra “B”, celebrado en la sede de la ejecución de la obra área “Alcohol” “COMPLEJO AGRO INDUSTRIAL DERIVADOS DE LA CAÑA LIBERTAD DEL MUNICIPIO BIRUACA DEL ESTADO APURE”, ubicada en jurisdicción del estado Apure, donde se estableció el compromiso u obligación de pago de valuación por parte de la Empresa Mercantil INVERSIONES N.G., C.A., conforme a lo allí estipulado. Asimismo, alegó la parte demandante que cumplió con su deber de presentar la referida valuación conforme a lo en el contrato en fecha 18-08-2009, según conste de acuse de recibo de valuación, por un monto de TRES MILLONES OCHOCIENTOS CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 3.804.553,96), destaco en su libelo que hasta la presente fecha ha resultado infructuosas las gestiones amistosas de cobranza efectuadas por la Empresa Mercantil CONSTRUCTORA FENELON C.A., a la Empresa Mercantil INVERSIONES N.G. C.A., en la persona de su representante legal, encontrándose frente a un incumplimiento en la obligación de pago de suma de dinero liquida y exigible, asumida por la mencionada empresa en fecha 11 de agosto del año que discurre, el cual se encuentra vencida desde el pasado 20 de agosto del año 2.009, conforme lo pactado en el referido contrato.

La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda negó, rechazo y contradijo en todas y cada una de sus partes la presente demanda; ya que sustenta su petición de la parte demandante en el texto de la inspección judicial signada con el N° 09-104 de fecha 10/08/09. De la inspección judicial consignada por la parte actora se pudo verificar que la empresa demandante no cumplió con lo establecido en el acta levantada en fecha 11/08/09, dado a que la valuación presentada como prueba de sus supuestas acreencias nunca fue aprobada por las partes como debió haberse hecho de acuerdo a lo expresado en el texto de la misma, conformándose solamente con consignar una factura identificada como valuación y que no cumple con las declaraciones de lo que se acordó en la citada acta de fecha 10/08/09.

Alega el apoderado judicial de la parte demandada, que del convenimiento realizado en el acta de inspección particulares que no fueron cumplidos por la parte demandante en tanto y cuanto que no habiendo sido discutida entre las partes la supuesta valuación y no pudiendo su representada ubicar a ningún representante de la citada empresa se procedió a anunciar la rescisión del contrato anteriormente identificado por el incumplimiento manifiesto por parte de CONSTRUCTORA FENELON C.A de la cláusula quinta del contrato quinta del contrato firmado entre las partes.

La Sala de casación civil según sentencia de fecha 24-11-2.004, caso (MULTISERVICIOS LESLUIS, C.A., contra ANTONIO JUGUERA ROMÁN) estableció:

…Es evidente que al existir un contrato de obra entre las partes del presente juicio que les impone el cumplimiento de obligaciones recíprocas, del cual derivan las valuaciones que se dicen no han sido pagadas en su totalidad por la demandada, se está en presencia de un derecho de crédito sujeto a una contraprestación que impide que la presente demanda sea admitida por el procedimiento por intimación, pues no se trata de una obligación líquida y exigible capaz de ser determinada mediante una simple operación aritmética sino que se pretende convertir en título ejecutivo a unas valuaciones que están sujetas a revisión y a posteriores análisis sobre los valores que reflejan.

Por tal razón, la Sala estima que el procedimiento por el que optó la parte actora para ventilar la presente demanda no es el correcto, pues en virtud de las prerrogativas que en él se le otorgan a la parte intímante, el legislador fue sumamente celoso en establecer requisitos de admisibilidad muy específicos para evitar que se pretendan resolver controversias no ajustadas al espíritu del procedimiento, como el que ahora es objeto de revisión por este Supremo Tribunal.

A juicio de la Sala, la demanda planteada por la parte actora resultaba inadmisible a través del procedimiento por intimación, pues a través de ella se pretenden cobrar unas cantidades cuya exigibilidad ameritan ser revisadas en juicio ordinario, por estar vinculadas a prestaciones concertadas por las partes en un contrato bilateral de obras, cuyo incumplimiento apareja la inadmisión de la demanda, como debió advertirlo el Juez de la recurrida, quién no obstante hizo suyo el error cometido por el Juez de la primera instancia, al no haber corregido el error, anulando los actos procesales verificados, y ordenando la reposición de la causa como lo ordena el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil.

Al no haber procedido así, este Alto Tribunal estima que el juez superior infringió los artículos 640 y 643 ordinales 1° y 3° del Código de Procedimiento Civil. Por esta razón, la Sala, en el dispositivo de este fallo casará de oficio y sin reenvío la sentencia recurrida, en conformidad con lo previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y declarará inadmisible la demanda que incorrectamente se tramitó a través del procedimiento por intimación, sin que ello elimine la posibilidad de que dicha demanda pueda ser intentada por la vía del juicio ordinario, de conformidad con el criterio expresado en la sentencia citada del 3 de abril de 2003. Así se decide…

El caso en marras, consiste en el COBRO DE BOLÍVARES por el procedimiento ordinario vía apropiada para ventilar para la presente acción propuesta por el demandante ciudadano F.M.C., en su carácter de Representante Sociedad Mercantil Constructora FENELON C.A plenamente identificado, en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL N.G. C.A representada por el ciudadano NEUS GOZALEZ, también identificada en autos, en razón de que la actora reclama el pago derivado de la ejecución de un contrato de obra por el monto en Bolívares discriminado en el petitorio contenido en el escrito libelar.

Se hace necesario señalar lo previsto en el artículo 1630 del Código Civil:

El contrato de obra es aquél mediante el cual una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por sí o bajo su dirección, mediante un precio que la otra se obliga a satisfacerle

.

De la norma antes trascritas infiere que, tanto para el contratista como para el contratante, al suscribir dicho convenio emanan o surgen una serie de derechos y obligaciones derivados del mismo.

Señala la doctrina y en referencia a lo antes mencionado el Maestro J.L.A.G., en su obra Contratos y Garantías señala que: “Las obligaciones esenciales del contratista son dos: ejecutar la obra y entregarla. Al lado de ellas pueden existir otras accesorias y secundarias en el sentido de que tienden a hacer posible la actuación de las esenciales en mayor o menor grado. Entre esas últimas pueden mencionarse la obligación de suministrar los materiales de obra o de ejecutar trabajos previos, como las llamadas obras provisionales en los contratos de construcción”.

Bajo este contexto tenemos, que la obligación esencial que nace para el contratante al convenir el contrato de obras es el pago del precio pactado. Y siendo que, según se evidencia de lo planteado por las partes tanto en el libelo de la demanda como en el escrito de contestación, concurrieron todos los elementos de existencia y validez del contrato de obra, como lo son: consentimiento, capacidad y poder, objeto y causa, y precio; efectivamente surgieron tanto para el ciudadano, F.M.C., en su carácter de Representante Sociedad Mercantil Constructora FENELON C.A en su condición de contratista, como para la Sociedad Mercantil N.G. C.A representada por el ciudadano NEUS GONZÁLEZ, En su carácter de contratante obligaciones recíprocas entre sí; razón por la cual, ésta jurisdicente posee total convicción al respecto de la existencia del contrato de obra al cual se refiere la actora en sus alegatos. Y así se decide.-

Por otra parte, el artículo 1354 del Código Civil reza:

Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación

.

En el caso de auto la parte demandante aporto al proceso las pruebas necesarias para el reglamos de su obligación a través de la acción de cobro de bolívares. Ahora bien, la parte demanda en el escrito de contestación niega, rechaza y contradice en toda y cada de sus parte la demanda, manifestando que no fueron cumplidos por la parte demandante lo convenido en la cláusula quinta del contrato de obra (f 04 al 06), no aportando medio probatorio alguno que demuestre tal incumpliendo.

En tal sentido, la doctrina más exacta sobre la carga de la prueba plantea que: Corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario de acuerdo con la norma jurídica aplicable; o, expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto de la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal. El peso de la prueba tal y como lo ha sentado nuestro Tribunal Supremo no puede depender de las circunstancias de afirmar o negar un hecho sino de la obligación que se tiene que demostrar el fundamento de cuanto se pretende en juicio.

Razón por la cual, si el actor aduce en su demanda de cobro de bolívares que el demandado no le ha pagado las valuaciones presentadas en fecha 18-08-2009, mediante oficio (f7 al 9), por la cantidad de TRES MILLONES OCHOCIENTOS CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 3.804.553,96), las cuales fueron pactadas mediante el contrato de obra entre las partes, ..”Y para el demandado será necesario oponer la excepción de pago correspondiente y probarlo, pues, la falta de pago no constituye supuesto de existencia o exigibilidad de la obligación”. (HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo: Código de Procedimiento Civil. Caracas. 1996).

Ahora bien, la excepción non adimpleti contractus (excepción de contrato no cumplido), llamada también excepción de incumplimiento, es la facultad que tiene la parte inocente de un contrato bilateral a negarse a cumplir sus obligaciones, cuando su contraparte le exige el cumplimiento, sin haber cumplido a su vez con su propia obligación.

Dicha excepción, se encuentra consagrada en el artículo 1168 del Código Civil: “En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones”.

En éste caso de autos, se ha discutido a quien corresponde la carga de la prueba. Siendo el fundamento de la excepción, un hecho impeditivo de la pretensión del actor, por la cual le corresponde al excepcionante la carga de la prueba del incumplimiento, bien sea total, parcial, defectuoso o tardío. Nuestra doctrina y Jurisprudencia así lo sostienen.

Razón por la cual, se considera que en el caso en marras, el actor alega dicha excepción en virtud del incumplimiento en los pagos de la parte demandada (procurándose para sí, en consecuencia la carga de probar los alegatos en cuestión), posteriormente, la demandada se limita a señalar en su contestación que la actora que no cumplió con los particulares del contrato de obra, no siendo discutidas las valuaciones presentadas por la parte demandante y no pudiendo ubicar a ningún representante de la accionante para anuncia la rescisión del contrato, invirtiendo en éste sentido el demandado la carga de la prueba.

Si bien la parte demandada, lejos de desconocerlo, no demostró ningún elemento que pudiera demostrar lo alegado en su escrito de contestación. Por otra parte, mal puede alegar lo planteado, la parte accionada cuando no ha promovido nada que la favorezca, y al quedar demostrado en autos la existencia del contrato celebrado por las partes, y al probar la parte demandante la realización de la obra en cuestión es por lo que la parte demandada debe soportar un fallo adverso a sus pretensiones. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En consecuencia, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

CON LUGAR la demanda que por COBRO DE BOLÍVARES incoada por el ciudadano FELENON M.C., venezolano, mayor edad, titular de la cédula de identidad N° 9.608.605 en su carácter de representante legal de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA FENELON, C.A., inscrita en el Registro Mercantil del Estado Lara, en fecha 03-05-79, bajo el Nº 13, tomo 2-C, registro de información Fiscal Bajo el Nº J-08507612-3, siendo su última Acta de Asamblea inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, en fecha 08-10-08, bajo el Nº 59, tomo 80-A, debidamente asistido por el Abogado en ejercicio M.P.B. venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.489.461, inscrito en el IPSA bajo el N° 91.568, con domicilio procesal en el Edificio Leoneca primer piso, oficina N° 01 de esta Ciudad de San Fernando estado Apure, contra la Empresa Mercantil INVERSIONES N.G.. C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 26-08-1991 bajo el N° 05, Tomo 87-A, modificados sus estatutos sociales según consta en Actas de Asamblea registradas en fecha 23-05-06, bajo el Nº 63, tomo 70-A, pro; fecha 22-08-07, bajo el Nº 26, tomo 131-A; en fecha 02-10-07, anotada bajo el Nº 71, tomo 154-A,; fecha 30-05-08, anotado bajo el Nº 47, tomo 64-A; representada legalmente por el ciudadano NEUS G.E., venezolano, mayor edad, titular de la cédula de identidad N° 10.078.165, debidamente representado por los Abogados en ejercicio G.J.M. Y F.A.L.B. venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros 8813.192 y 10.619.753, inscritos en el IPSA bajo el Nros 44.477 y 96.960, con domicilio procesal en esta ciudad de San Fernando.

SEGUNDO

Se condena a la parte demandada Empresa Mercantil INVERSIONES N.G.. C.A representada legalmente por el ciudadano NEUS G.E., a cancelar las siguientes cantidades: TRES MILLONES OCHOCIENTOS CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 3.804.553,96), correspondiente al monto de la valuación estipulada en el contrato de obra.

TERCERO

Los intereses legales vencidos desde el mes Agosto (2009), momento de la ejecución de la obra hasta la interposición del escrito libelar en fecha (05/10/2009) por el retardo en el cumplimiento y los que se sigan venciendo hasta el pago efectivo de toda la deuda; calculados al uno por ciento (1%) anual. Se ordena experticia complementaria del fallo calculada prudencialmente por Banco Central de Venezuela de acuerdo a la taza Impuesto del Precio del Consumidor (IPC) actual de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO

Se condena en costas procesales a la parte demandada por resultar totalmente vencida conforme el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, Regístrese y dejase copia certificada en el archivo de este despacho en su oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de este despacho a los tres 03 días del mes de Noviembre del año 2.010. 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA,

ABG. L.M.S.P..

LA SECRETARIA,

ABOG. G.E. TORREALBA DE F.-

Seguidamente siendo las 12:00 p.m., se publicó y registro la presente sentencia definitiva dando cumplimento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABOG. G.E. TORREALBA DE F.-

EXP.Nº 6.197

LMSP/ GETF/rggg.

ABG. GRACIELA TORRELABA DE F. Secretaria del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, CERTIFICA: Que la presente copia Fotostática es fiel y exacta a la SENTENCIA DEFINITIVA dictada por este tribunal en fecha 03-11-2010, en el Expediente N° 6.197 de la nomenclatura de este Juzgado que contiene el Juicio de COBRO DE BOLIVARES que sigue el ciudadano F.M.C., contra la Empresa INVERSIONES N.G., C.A, en la persona de su representante legal NEUS G.E..-Doy fe de la exactitud de la presente copia la cual expido de orden de este Tribunal de conformidad con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo l° de la Ley de Sellos. En San F. deA., a los tres (03) días del mes de Noviembre del año Dos Mil Diez. AÑOS: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

LA SECRTETARIA,

ABG. GRACIELA TORREALBA DE F.

GT/DS.-