Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 30 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 30 de agosto de 2010

200º y 151º

ASUNTO: BP01-R-2009-000225

PONENTE: Dra. C.B. GUARATA

Visto el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.A.S.F., en su condición de defensor de confianza del ciudadano R.A.O.Z., titular de la cédula de identidad No. V-15. 875.005, contra la decisión publicada en fecha 23 de septiembre de 2009, por el Tribunal de Juicio Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó sentencia condenatoria al prenombrado ciudadano por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º, del Código Penal Vigente, en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescente, condenándolo a cumplir la pena de veintiséis (26) años y ocho (08) meses de prisión, en perjuicio del adolescente J.J.Z.G..

Fue recibido ante esta Corte de Apelaciones el asunto signado con el BP01-R-2009-000225, dándose entrada, se dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución le correspondió la ponencia del asunto a la Dra. G.C.M.C., siendo designada en su lugar por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia la Dra. C.B. GUARATA, quien con el carácter de Jueza ponente suscribe el presente fallo.

Celebrada como ha sido la audiencia oral, esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los siguientes términos:

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente Abogado J.A.S.F., en su condición de defensor del ciudadano R.A.O.Z., en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

…Yo, J.A.S.F.… …actuando en este acto en mi carácter de Defensor del ciudadano R.A.O.Z., ante usted ocurro para exponer:

En fecha 23 de Septiembre de 2009, este Juzgado Cuarto de de Juicio público la Sentencia mediante la cual condenó a mi defendido R.A.O. ZAMBRANO… …por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO… …en perjuicio de adolescente que en vida respondiera al nombre de J.J.Z.G., a cumplir la pena de VEINTISEIS (26) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN… …siendo la oportunidad legal… …ocurro ante este Juzgado Cuarto de Juicio para interponer recurso de Apelación como en efecto lo interpongo contra la mencionada Sentencia Condenatoria en base a los siguientes motivos:

PRIMERO

VIOLACIÓN a las normas relativas al Principio de Concentración consagrados en artículos 17 y 335 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Debate no se realizó en el menor número de días consecutivos posibles, sino que se efectuó en DIEZ (10) audiencias durantes DOS (02) MESES Y DOS (02) DÍAS como consta en el Acta de Debate como en la propia Sentencia.

Para mayor ilustración veamos la secuencia de las audiencias:

Inicio el día 02 Junio 2009… …se suspende para el día 10 Junio.

Audiencia 10 Junio… …se suspende para el día 22 Junio.

Audiencia 22 Junio… …se suspenda para el día 30 Junio.

Audiencia 30 Junio… …se suspende para el día 01 Julio por falta de uno de los ciudadanos Escabinos.

Audiencia 01 Julio… …se suspende para el día 09 Julio.

Audiencia 09 Julio… …se suspende para el día 14 Julio.

Audiencia 14 Julio… …se suspende para el día 28 Julio.

Audiencia 28 Julio… …se suspende para el día 29 Julio.

Audiencia 29 Julio… …se suspende para el día 31 Julio.

Audiencia 31 Julio… …se suspende para el día 03 Julio.

Audiencia 03 Agosto, conclusiones y dicta la Parte Dispositiva de la Sentencia…

…Todo esto sin contar la falta de coordinación de las salas de audiencias para la realización del Debate, ya que siempre hubo espera, siendo el tiempo de la misma entre DOS (02) y CINCO (05) HORAS, lo cual le ocasionó molestia a los ciudadanos Escabinos, a la víctima, a su Abogado, a la Representación Fiscal, porque no al Juez Presidente del Juzgado de Juicio, y lo mas alarmante y preocupante a los ciudadanos expertos y testigos…

…En cuanto a este Primer Motivo la solución que pretendemos es la anulación de la Sentencia que estamos impugnando por parte de la Corte de Apelaciones de este Circuito y que ordene la celebración de un nuevo Juicio Oral ante un Juez distinto del ciudadano juez NELSON ANTONIO MEJIAS RODRIGUEZ…

...SEGUNDO

DE LOS HECHOS ACREDITADOS:

No cabe duda de la comisión del delito de HOMICIDIO en la persona del adolescente J.J.Z.G., algo que además se convirtió en hecho público y notorio por la resonancia que presentó en su oportunidad en la opinión pública, lo que si esta en duda es quienes cometieron dicho hecho reprochable y más aún la culpabilidad de R.A.Z.Z..

Por otra parte destaca el ciudadano Juez en su sentencia que la última persona que vio con vida a la víctima fue el ciudadano H.F.G.S., por cierto no declaró en el Debate.

También señala el sentenciador que en la residencia donde habitaba R.A.O.Z., se encontraron los siguientes objetos: “un par de zapatos marca Adidas, color blanco y gris y un delantal para cocina, multicolor impregnados de una sustancia de color pardo rojiza”, dichos objetos fueron sometidos a la “EXPERTICIAS DE RECONOCIMIENTO LEGAL HEMATOLOGICAS Y DE COMPARACIÓN”…

…Debemos resaltar que dicha Experticia fue debidamente ratificada tanto en su contenido como en las firmas por las ciudadana Expertas adscritas al Laboratorio Bioquímico Físico del Departamento de Criminalística de la Delegación Estatal Monagas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, las Sub-Inspectoras M.I.M. Y B.V., en el Debate como consta en el Acta de Debate y en la propia Sentencia que impugnamos.

Por último el sentenciador acredita el Reconocimiento Medico-Legal practicado a R.A.O.Z. en fecha 26 de Abril 2006 donde concluye el Médico Forense Doctor… …Sorprende a esta Defensa que el sentenciador acredite tal hecho, cuando quedó plenamente probado en el Debate que R.A.O. EL DÍA 05 Marzo 2006 en horas de la mañana luego de haber sucedido la muerte de J.J.Z.G., no presentaba lesión alguna en ninguna parte de su cuerpo… …Como vemos el sentenciador incurrió en ilogicidad es este capítulo, en razón que esos hechos acreditados no se ajustan ni a la realidad ni a lo ocurrido durante el Debate.

En consecuencia la Corte de Apelaciones en la Sentencia debe anular el juicio…

…TERCERO

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO

No se explica esta Defensa que el sentenciador en base su decisión en una suposición, la que R.A.O.Z., fue quien le dio muerte a J.J.Z.G., por el simple hecho que unos testigos manifestaron que vieron a este último, por última vez con vida en compañía de aquel, pero no se detuvo analizar, y ni siquiera pensar, el hecho plenamente probado que ningún testigo vio, oyó, sintió o conoció de alguna manera cuando al hoy occiso le dieran muerte y mucho menos que R.A.O.Z. fuera el sujeto activo del delito de HOMICIDIO.

Aunado a esto que ningún testigo vio a R.A.O. en el área de la playa, sitio del suceso, y en el mismo no se recolectaron evidencias que ni siquiera señalaran a éste…

…De la simple lectura de dichas experticias y de las declaraciones de los expertos que consta tanto en el Acta de Debate como en la Sentencia que impugnamos, no podemos dar cuenta en el error en que incurre el sentenciador cuando basa su fallo en Experticias y Declaraciones que nada prueban ya que algunos de dichos elementos probatorios ni siquiera se encontró rastro de sangre y ninguna otra evidencia que involucran a R.A.O.Z. en el HOMICIDIO de J.J.Z.G.. En cuanto a las experticias debidamente incorporadas al debate mediante la lectura cabe destacar que en la mismo no se determinó la data de las muestras, ya que la sangre puso estar en ella antes del suceso, sobre todo en el delantal que presentaba signos evidentes de suciedad. Solo se comparó la sangre de la victima en una u única experticia la que le fuera practicada al arma incriminada (machete). En ninguna Experticia se determinó que la muestra perteneciera a la sangre de J.J.Z..

Asienta el sentenciador que R.A.O.Z. durante de su fuga (sic) se encontraba en compañía de sus padres R.O. y MERECY DE OROCOPEY, lo cual no quedo probado en el Debate…

…Por último no se explica esta defensa como el sentenciador llega a la conclusión de: “que el ciudadano R.A.O.Z., el día de los hechos se encontraba con el hoy occiso ocasionándole la muerte con un arma blanca tipo machete y de un segmento de tubo aprovechándose este de su superioridad y de manera brutal le produce varias heridas contuso cortantes que le ocasionaron la muerte instantánea…” si nadie absolutamente nadie, o mejor dicho, ninguno de los testigos que depusieron en el Debate dieron ni siquiera una versión o un comentario que pudieron haber oído en la Urbanización, nos que nos hace concluir que el Juez practica o ha leído mucho “realismo mágico”… …parece que el ciudadano Juez no recordó al momento de elaborar la Sentencia que impugnamos, la diferencia de estatura y contextura que existía entre R.A. Y J.J., cuando esta probado que este último media UNO METRO CON OCHENTA CENTIMETROS (1.80 mts) de alto y tenía una talla XL, con la Experticia que se le realizó a la vestimenta que cargaba el día de su muerte, es decir, que era de contextura fuerte en cambio el Juzgado Mixto de Juicio podo muy bien evidenciar que R.A. mide apenas UN METRO CON SESENTA CINCO CENTIMETROS (1.65 mts,) y de contextura delgada más bien flaca.

Por último no nos explicamos como un juicio plagado de dudas y contradicciones que el debate fue en DIEZ (10) maratónicas audiencias, se tomara una decisión y se elaborara en computadora la Parte Dispositiva de la Sentencia en escasos CUARENTA (40) MINUTOS, donde se tenía que analizar por lo menos VEINTINUEVE (29) Pruebas Testimoniales, una DECENA de Experticias y las conclusiones contentivas de los alegatos de las partes, debemos recordar que también fueron largas por cuanto expusieron dos Fiscales del Ministerio Público, el Abogado de la Victima, ésta y la defensa con sus conclusiones iniciales y sus respectivas replicas. No queremos pasar por alto que el texto de la Sentencia que impugnamos no se haga no siquiera un pequeña referencia para aceptar o rechazar sobre los alegatos de las partes, sobre todos los de la defensa.

De lo anteriormente expuesto esta Defensa considera que la Sentencia que impugnamos o de la cual recurrimos, viola flagrantemente el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, esta basada en Pruebas que no determinaron nunca la responsabilidad penal de persona alguna mucho menos la de R.A.O.Z., y por ende carecen de lógica y no se puede someter a la sana critica y a las máximas de experiencias y si aplicamos los conocimientos científicos necesariamente debemos llegar a la conclusión de la INCULPABILIDAD DE R.A.O.Z. hemos sostenido a lo largo del Debate y en el presente escrito no existe ni una sola prueba que demuestre que él cometió el delito de HOMICIDIO en la persona de J.J.Z.G..

En consecuencia fundamos nuestro Recurso de Apelación el motivo previsto en el numeral 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir en la inobservancia del artículo 22 Eiusdem y solicitamos de la Corte de Apelaciones dicte una decisión propia con base a los hechos fijados en la sentencia que impugnamos y tomando en consideración los alegatos explanados por la defensa tanto en la apertura del Debate como en las conclusiones y la replica. Todo de conformidad con lo previsto en el segundo aparte del Artículo 457 Ibidem.

PENALIDAD

El sentenciador aparte de exagerar la PENA, en VEINTISEIS (26) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, hace mal calculo de la misma cuando desconociendo lo establecido en la parte In-fine del Encabezamiento del artículo 37 del Código Penal cuando no compensó las Circunstancias Atenuantes y Agravantes, lo que daba que no hubiera lugar ni a rebaja ni aumento de la pena… …Luego toma el término superior de la pena para el deliro de HOMICIDIO… …VEINTE (20) AÑOS tomando en consideración la magnitud del daño causado, si revisamos bien el numeral 1º del citado artículo veremos que el Legislador califico el delito de HOMICIDIO en base a los medios de comisión y nunca tomó el daño como calificante, en razón de que en el delito de HOMICIDIO existe un único e indivisible daño… …Tampoco puede el sentenciador tomar en cuenta el Artículo 78 del mencionado Código Penal porque se refiere a la Circunstancia Agravantes establecidas en el artículo 77 Eiusdem y que por demás no se pueden considerar porque el mencionado artículo 406 trae sus propias Agravantes que incluye algunas de las numeradas en el 77 el mismo, Por último aplica un aumento de un tercio que no esta previsto en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños y Adolescentes. En cuanto la PENA nos limitamos a señalar los errores cometidos por el sentenciador y con la seguridad que la Corte de Apelaciones aplicara lo previsto en primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal y dictará una Sentencia Absolutoria.

Por todo lo anteriormente expuesto solicito que el presente Recurso de Apelación sea admitido conforme a derecho y declarado con lugar en la definitiva, dictando la Corte de Apelaciones una Sentencia Absolutoria y ordenando la inmediata Libertad de mi defendido R.A.O. ZAMBRANO…

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURO DE APELACIÓN

Emplazado el Fiscal Vigésimo Tercero Auxiliar del Ministerio Público de este Estado, dentro del lapso legal, dio contestación al recurso interpuesto, en los términos siguientes:

…Quién suscribe, DIAZ SARMIENTO J.A., actuando en mi carácter de Fiscal Vigésimo tercero Auxiliar… …ocurro ante usted a los fines de dar contestación al Recurso de Apelación, interpuesto por el Defensor Privado J.A.S.F., contra la Sentencia Condenatoria, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de esta Circunscripción Judicial, en contra del penado; R.A.O. ZAMBRANO… …para lo cual me limitare a lo denunciado por la Recurrente en los términos siguientes:

CAPITULO I

PRIMER MOTIVO QUE INVOCA EL RECURRENTE PARA FUNDAR SU IMPUGNACIÓN

El motivo que alega la Defensa lo fundamenta en el Numeral 1 del Artículo 452 de la N.A.P., específicamente la causal de “Violación de Normas relativas a la Concentración…”…

…Este Representante del Ministerio Público al hacer un estudio minucioso del contenido de la Sentencia Condenatoria así como el Recurso de apelación interpuesto por el Defensor Privado del penado, observo que es cierto el debate Oral y Público se realizo en diversas audiencias, en las cuales se contó con la presencia de las partes… …pues resulta curioso que el defensor quejoso no hiciera las debidas objeciones en la diferentes audiencias relacionada con el principio de concentración, no es solo que no las realizo sino que si presencia en el debate es la mayor garantía para decir que el acusado hoy penado R.A.O.Z., se le realizó un Juicio puro, transparente libre de vicios, constitucional y legalmente ajusto a Derecho… …y para ello contamos con la dirección de un Juzgador que a mi criterio, posee un gran talento y experiencia, y del cual estuvo a la altura del arbitraje que le correspondió protagonizar.

Pues sea dicho que las audiencias fueron reiteradas, tardía e ilegales, argumentos ligeros en fundamentos, ya que se pretende cuestionar que la sentencia es nula porque el juicio se interrumpió en varias Audiencias, quiero resaltar e ilustrar ciudadanos magistrados, mediante el orden cronológicos en cuanto a las fechas, comenzando por la apertura, y finalizando con la conclusión del Debate Oral y Público…

…Debo referirle al recurrente que el legislador Venezolano dispuso claramente el Tiempo del cual dispone el Juez de Juicio, así como las causales para su suspensión, el cual equivale a un tiempo que no debe exceder de un máximo de diez días,

cuando el Debate Oral no pueda continuarse en la undécima audiencia se tendrá por interrumpido” norma que debemos acatar so pena de castigos legislativos, pero en el presente caso las audiencias se desarrollaron con total normalidad, apegada al marco legal, ya que la suspensión de mayor data, alcanza los nueve (09) días hábiles y de despacho, debe entender el recurrente que el Legislador quiso decir que se tiene diez días para continuar el Juicio posterior a su suspensión y que llagado el día undécimo tendrá como interrumpido… …El motivo que lleva al Legislador venezolano a limitar al Juez de Juicio en el tiempo, es decir que el Juicio no exceda de diez (10) días, es una garantía desde el punto de vista intelectual hablando del Juez, el motivo, es asegurarse que el Juez pese a las reiteradas suspensiones del acto no olvide lo que ha presenciado, es decir que permanezca con recuerdos frescos del hecho, controversias, deposiciones de los Órganos de Prueba así como los medios probatorios, para que así pueda remitir su síntesis procesal “Sentencia”… …Por último el recúrrete denuncia como segundo vicio la Falta de ilogicidad…

…En atención al vicio invocado puedo decir, el recurrente interpreta erróneamente el término acreditar, cuando señala que los hechos acreditados, no se ajustan a la realidad y por ello el juez incurre el ilogicidad del fallo. Entiendo que el significado del termino objeto de la segunda denuncia desde el punto jurídico, lo que implica es “dar crédito del dicho de una persona, conformar como cierta una manifestación, abonar o poner en crédito a alguna persona o cosa”. De esta forma el propio defensor da como cierto que lo controvertido en el debate fue realmente lo que ocurrió, es por lo que no entiendo este punto y mucho su relato.

Para terminar ciudadanos magistrados de la corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, solicito sea declarado sin lugar el presente Recurso, y en consecuencia ratifique la Sentencia Condenatoria dictada por el Juez de Juicio de Primera Instancia de esta Circunscripción, a cargo del Juez Nelson Mejias, donde condena a la pena de 26 años y 8 meses de prisión al ciudadano R.A.O.Z., por el delito de Homicidio Calificado… …en perjuicio del adolescente J.J.Z. GAMBOA…

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

… PENALIDAD

El delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406, Orfila (Sic) 1º del Código Penal, establece una pena de PRISION DE QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS y su término medio de conformidad con lo establecido en el articulo 37 Ejusdem, es de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION. Se observa que se encuentra presente la agravante contendida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que establece un aumento de una tercera parte de la pena a imponer. Ahora bien revisadas como han sido las presentes actuaciones y al observar la magnitud del daño causado; por las características del hecho y el modo de comisión, cometido en perjuicio del adolescente que en vida respondiera al nombre de J.J.Z.G., es por ello que no se toma en cuenta a su favor la atenuante genérica establecida en el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, se procede de seguida a tomar como pena a imponer el termino superior del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, ello por estar presente una agravante especifica que por si misma no constituye un delito especialmente penado por la ley, y es por ello que considera este tribunal que debe realizarse un aumento excepcional de la pena que exceda del limite superior del delito por el cual se condena al ciudadana R.A.O.Z., ello conforme a lo establecido en el articulo 78 del Código Penal. En consecuencia al llevar la pena a su limite máximo el cual es de VEINTE (20) AÑOS DE PRISION, sumando el tercio a que hace referencia el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es por lo que en definitiva se CONDENA al ciudadano R.A.O.Z., plenamente identificado, a cumplir la pena de VEINTISEIS (26) AÑOS Y 0CHO (08) MESES DE PRISION, al encontrarlo culpable en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previstos y sancionados en los artículos 406, ordinal1º concatenado con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. De igual manera se condena a cumplir las penas accesorias a las de prisión contempladas en el articulo 16 Ejusdem y a las costas procesales de conformidad con lo establecido en el articulo 267 del Código Orgánico Procesal Penal, pena esta que cumplirá en el establecimiento penal que a tal efecto designe el tribunal de Ejecución que ha de conocer de la presente causa.

DISPOSITIVA

Por todos lo razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO MIXTO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con el Artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal CONDENA: al Acusado R.A.O.Z. de manera unánime, quien es de nacionalidad Venezolana, Titular de la Cédula de Identidad 15.875.005, Natural de Caracas, Distrito Capital, nacido en fecha 04 de Mayo de 1983, de estado civil Soltero, de Profesión u Oficio Estudiante, Residenciado en Urbanización Chuparin, Avenida Gula, Quinta Nº 01, Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, hijo de MERECY E.Z.R.D. OROCOPEY Y R.E.O.P., actualmente recluido en el Internado Judicial J.A.A.; por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1º, concatenado con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio del adolescente que en vida respondiera al nombre de J.J.Z.G., a cumplir la pena de VEINTISEIS (26) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION más las accesorias legales contempladas en el articulo 16 Ejusdem y a las costas procesales de conformidad con lo establecido en el articulo 267 del Código Orgánico Procesal Penal. Quedando el referido acusado recluido en el sitio de reclusión ya mencionado, hasta tanto el Tribunal de Ejecución decida lo conducente…

RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Se somete al conocimiento de esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, recurso de apelación de sentencia definitiva interpuesto por el Abogado J.A.S.F., en su condición de defensor de confianza del ciudadano R.A.O.Z., contra la decisión dictada en fecha 23 de septiembre de 2009, por el Tribunal de Juicio Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó sentencia condenatoria al ciudadano R.A.O.Z., por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º, del Código Penal, concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del adolescente J.J.Z.G., todo de conformidad con lo establecido en el artículo 452, numerales 2º y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, invocando contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia, falta de logicidad de la sentencia y violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica.

Señala como primera denuncia el recurrente que existe violación al principio de concentración establecido en los artículos 17 y 335 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el debate no se realizó en el menor número de días consecutivos posibles, sino que se efectuó en diez (10) audiencias, durante dos (02) meses y dos (02) días.

De igual manera delata el impugnante que el sentenciador incurrió en el vicio de ilogicidad en el capítulo denominado “DE LOS HECHOS ACREDITADOS”, en razón que esos hechos no se ajustan a la realidad de lo ocurrido durante el debate.

Asimismo señala el quejoso que la sentencia viola flagrantemente el contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que considera que está basada en pruebas que no determinaron nunca la responsabilidad penal de persona alguna y mucho menos la del ciudadano R.A.O.Z. y por ende carece de lógica y no se puede someter a la sana crítica y a las máximas de experiencia.

Por último el recurrente indica que existen errores en el cálculo de la pena, ya que en su criterio el Juez no compensó las circunstancias atenuantes y agravantes, por lo que solicita a esta Corte de Apelaciones que la misma sea revisada.

El caso bajo estudio, trátese de una apelación de sentencia definitiva, específicamente una sentencia condenatoria, cuyo motivo, sobre el que debe fundarse el recurso de apelación, a escogencia de la apelante, está previsto en los numerales 2° y 4° del artículo 452 de la n.a.p..

El artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las C.d.A. para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…

Esta Corte de Apelación procederá analizar cada una de las denuncias para emitir pronunciamiento al respeto:

PRIMERA DENUNCIA: En la primera denuncia señala el recurrente que existe violación al principio de concentración establecido en los artículos 17 y 335 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el debate no se realizó en el menor número de días consecutivos posibles, sino que se efectuó en diez (10) audiencias, durante dos (02) meses y dos (02) días.-

Pretende el impugnante con esta denuncia que se anule la sentencia y que se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un juez distinto.-

Al respecto considera oportuno esta Corte de Apelaciones citar el contenido de las mencionadas normas, las cuales establecen lo siguiente:

Artículo 17. Iniciado el debate, éste debe concluir en el mismo día. Si ello no fuere posible, continuará durante el menor número de días consecutivos.

Artículo 335. El tribunal realizará el debate en un solo día. Si ello no fuere posible, el debate continuará durante los días consecutivos que fueren necesarios hasta su conclusión. Se podrá suspender por una plazo máximo de diez días, computados continuamente, sólo en los casos siguientes:

1. Para resolver una cuestión incidental que no sea posible resolverla o practicarlo en el intervalo entre dos sesiones.

2. Cuando no comparezcan testigos, expertos o intérpretes, cuya intervención sea indispensable, salvo que pueda continuarse con la recepción de otras pruebas hasta que el ausente sea conducido por la fuerza pública.

3. Cuando algún Juez, el imputado, su defensor o el Fiscal del Ministerio Público, se enfermen a tal extremo que no puedan continuar interviniendo en el debate, a menor que los dos últimos puedan ser reemplazados inmediatamente, o el tribunal se haya constituido, desde la iniciación del debate, con un número superior de jueces que el requerido para su integración, de manera que los suplentes integren el tribunal y permitan la continuación; la regla regirá también en caso de muerte de un juez, fiscal o defensor.

4. Si el Ministerio Público lo requiere para ampliar la acusación, o el defensor lo solicite en razón de la ampliación de la acusación, siempre que, por las características del caso, no se pueda continuar inmediatamente.

De la revisión del asunto principal signado con el Nº BP01-P-2006-001656 evidenció este Tribunal Superior que en la pieza Nº 13 del folio 151 al 167 fue levantada acta de inicio del debate oral y público en fecha 02 de junio de 2009, siendo suspendido para el 10 de junio de 2009, conforme a lo establecido en los artículos 335, numeral 2º y 336 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, constatando que fue suspendido para el sexto (6º) día de audiencia.

El 10 de junio de 2009 se da continuación al juicio oral y público, siendo suspendido nuevamente para el 22 de junio de 2009, conforme a lo establecido en los artículos 335, numeral 2º y 336 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, constatando que fue suspendido para el octavo (8º) día de audiencia.

En fecha 22 de junio de 2009 se suspende el debate oral y público, vista la incomparecencia de testigos y expertos, fijando nueva oportunidad para el 30 de junio de 2009, verificando que transcurrieron cuatro (04) días de audiencias.

El 30 de junio de 2009 se suspende el acto debido a la inasistencia de testigos y expertos, fijándolo para el 01 de julio de 2009, es decir, al día de audiencia siguiente.

El 01 de julio de 2009 se suspende nuevamente el acto para el 09 de julio de 2009, es decir, para el sexto (6º) día de audiencia.

El 09 de julio de 2009 se suspende el acto para el 14 de julio de 2009, debido a la ausencia de testigos y expertos, transcurriendo tres (03) días de audiencia.

En fecha 14 de julio es suspendido nuevamente el debate oral y público debido a la inasistencia de testigos, fijándose para el 20 de julio de 2009, es decir, al cuarto (4º) día de audiencia.

El 20 de julio de 2009 es suspendido el acto para el 28 de julio de 2009, transcurriendo cinco (05) días de audiencia.

En fecha 28 de julio de 2009 se aplaza el juicio debido a la incomparecencia de expertos y demás testigos, para el 29 de julio de 2009, es decir, al siguiente día de audiencia.

El 29 de julio de 2009 se suspende nuevamente el juicio oral y público, debido a la incomparecencia de testigos y expertos para el 31 de julio de 2009, al segundo (2º) día de audiencia.

El 31 de julio de 2009 se suspende el acto, declarando concluida la recepción de pruebas y fijando nueva oportunidad para el 03 de agosto de 2009, es decir, al siguiente día de audiencia.

El 03 de agosto de 2009 es concluido el debate, dictando el tribunal la dispositiva que dio lugar a la presente impugnación.

Establecido lo anterior, pudo evidenciar esta Superioridad que de una suspensión a otra no se superaron los diez (10) días para la continuación del debate a las cuales hacen mención las normas señaladas como quebrantadas por el impugnante, ya que si bien es cierto las mismas establecen que el debate debe realizarse en el menor tiempo posible o si es necesario que se extienda, debe suspenderse hasta por diez días, tal como lo realizó el tribunal a quo.

Debe destacar este Tribunal Superior que no puede pretender el defensor que el debate haya sido concluido el mismo día o en pocos días, por cuanto se pudo constatar que fueron numerosos los órganos de pruebas llevados al contradictorio y los cuales debían ser citados, agotando todos los medios para garantizar su comparecencia en el juicio oral y público. Por tanto, esta Superioridad considera procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR la primera denuncia, en virtud de no evidenciarse violación ninguna de las normas señaladas como quebrantadas por el quejoso Y ASÍ SE DECIDE.

SEGUNDA DENUNCIA: De igual manera delata el impugnante que el sentenciador incurrió en el vicio de ilogicidad en el capítulo denominado “DE LOS HECHOS ACREDITADOS”, en razón que esos hechos no se ajustan a la realidad de lo ocurrido durante el debate, por cuanto no existen dudas en cuanto al homicidio en la persona del adolescente J.Z.G., pero lo que si está en duda es la culpabilidad de su defendido.-

Aduce el accionante, en primer lugar que el A quo destaca en su sentencia lo siguiente: “que la última persona que vio con vida a la victima fue el ciudadano HÉCTOR FEDERICO GÚZMAN”, quien no declaró en el debate, y que los jueces deben sentenciar en base a lo “visto y presenciado” en el juicio, en segundo lugar, que en la residencia donde habitaba el ciudadano R.A.O. se encontraron ciertos objetos, que sometidos a experticia de reconocimiento legal hematológicas y de comparación, se concluyó que presentaban manchas pardo rojizas, de origen humano y perteneciente al grupo “O”, el cual “coincide” con el grupo sanguíneo de la victima, y que tal aseveración del sentenciador no se ajusta a la verdad y que lo podemos confirmar con una simple lectura de la experticia número 9700128-M-0260-9, donde se concluye que las manchas de color pardo rojizo son de naturaleza hemática (sangre), de origen humano y pertenecientes al grupo sanguíneo tipo “O”, no siendo posible la determinación del grupo sanguíneo al que pertenece la pieza 1 por lo exiguo del material.-

En tercer lugar, le sorprende al recurrente que el sentenciador acredite el reconocimiento médico legal practicado a su defendido R.A.O., de fecha 26 de abril de 2006, cuando quedó demostrado en el debate que su defendido no presentaba lesión alguna, y si estaba herido como señala el sentenciador, porqué no aparecen en las muestras recolectadas la sangre de su defendido tipo ARH+, por ello alega que se incurrió en el vicio de ilogicidad, y solicita que se anule el juicio conforme lo preceptúa el encabezamiento del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Es oportuno señalar lo que la recurrida indicó en su título denominado “DE LOS HECHOS ACREDITADOS”, en el cual se dejó sentado lo siguiente:

… HECHOS ACREDITADOS:

Finalizado el debate, el Tribunal a través de la inmediación habida en el Juicio Oral y Público, estima acreditado y probado lo siguiente: De las actas procésales que integran el presente expediente, se evidencia que en fecha 05/06/06 en el sector denominado prolongación paseo playa los canales, de Lecherías, Estado Anzoátegui, siendo aproximadamente las 7:00 horas de la mañana fue encontrado por el ciudadano F.A.V.C. (testigo referencial), el cadáver de una persona de sexo masculino con las siguientes características: Piel de color blanca, cabello de color negro, tipo largo y ondulado, ojos de color castaño claro, cejas pobladas, orejas adosadas pequeñas, boca grande, labios delgados, nariz perfilada, de un metro ochenta y dos centímetros de estatura, de contextura delgada, quien a través de las pesquisas realizadas resulto identificarse como J.J.Z.G. (menor de edad). Seguidamente el testigo antes mencionado, notifico al Instituto Autónomo de policía del Municipio D.B.U., los cuales acudieron al resguardo del sitio del suceso, haciendo del conocimiento de lo antes dicho, al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación de Barcelona Estado Anzoátegui, y en consecuencia, funcionarios adscritos a ese despacho, se trasladaron al lugar donde practicaron el levantamiento del cadáver e inspección técnica ocular y dejaron constancia de haber observado un charco de sangre y haber recabado como evidencia de interés criminalístico un machete y un tubo impregnados de sustancia de color pardo rojiza, la cual resulto ser sangre humana del tipo O positivo. Así mismo, que el cadáver presentaba las siguientes heridas: UNA HERIDA CORTANTE EN LA CARA ANTERIOR AL CUELLO, OTRA HERIDA CORTANTE EN LA REGION FRONTAL, HERIDAS LEVES Y MULTIPLES EN AMBAS EXTREMIDADES SUPERIORES Y HERIDAS MULTIPLES Y PROFUNDAS EN AMBAS TERMINACIONES (Manos); TRES HERIDAS CORTANTES EN LA CARA LATERAL IZQUIERDA COMPROMETIENDO LA PARTE POSTERIOR DEL MISMO LADO, DOS HERIDAS EN EL TERCIO MEDIO DEL ANTEBRAZO DERECHO Y EXCORIACIONES EN AMBAS PIERNAS. El Ministerio Publico al tener conocimiento de los hechos, procedió a dar inicio a la investigación de conformidad con lo establecido en los artículos 283 y 300 del código orgánico procesal penal, comisionando al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub delegación de Barcelona, a los fines de llevar a cabo todas las diligencias necesarias para esclarecer los hechos. De las actuaciones se desprende que en fecha 04-03-06, en horas de la noche, el hoy occiso se encontraba en compañía del imputado y así se denota de las actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos: M.B.G.O. (MADRE DEL OCCISO), H.F.G.S., JONNER J.C.P., A.E.M.C., J.F.D.V.G.G., SACHA I.L.. Cabe destacar, que la ultima persona que vio con vida a la victima fue el ciudadano H.F.G.S., quien se desempeña como vigilante y se encontraba cumpliendo sus labores en ese momento, aproximadamente a las doce de la noche, en el Conjunto Residencial EL POBLADO, lugar donde ocurrieron los hechos, manifestando el mismo, haber visto al occiso tomándose unas cervezas en compañía de R.O..De los allanamientos practicados por los funcionarios actuantes se observa que fueron incautados como evidencias de interés criminalistico, en la Residencia K4, ubicada en el Conjunto Residencial El Poblado, donde habita el imputado de autos, los siguientes objetos: un par de zapatos marca adidas, colores blanco y gris y un delantal para cocina, multicolor, impregnados de una sustancia de color pardo rojiza. Los objetos antes nombrados fueron remitidos al Laboratorio de Criminalística, a fin de que fueran practicadas las EXPERTICIAS DE RECONOCIMIENTO LEGAL, HEMATOLÓGICA Y DE COMPARACIÓN, concluyendo los expertos que las manchas de color pardo rojizas presentes en las mismas, son de naturaleza hematica, sangre de origen humano y perteneciente al grupo sanguíneo tipo “O”, el cual coincide con el grupo sanguíneo de la victima. De igual manera, de los ensayos de LUMINOL, practicados por los funcionarios actuantes, en la vivienda del imputado, se obtiene como resultado lo que a continuación se describe: “se obtuvo la quimioluminiscencia característica de la positividad de la reacción a nivel de las siguientes áreas: -Piso del baño…de aproximadamente de 16 centímetros de longitud, con una morfología por contacto con deslizamiento. -Piso de la habitación ubicada en el segundo nivel, frente de las escaleras…con formación de pisada de calzado, por morfología por contacto y otra, a 107 centímetros de la pared del lado derecho …-Piso de la habitación ubicada en el segundo nivel, frente de las escaleras, debajo de un gavetero tipo rattan…con una morfología por contacto.” Del PROTOCOLO DE AUTOPSIA se evidencia que el cadáver del ciudadano J.J.Z.G., el examen externo presenta: Degollamiento parcial de cabeza por herida cortante en cara anterior del cuello la cual mide 13 cms de largo y 4.5 cms de profundidad, la misma involucra traquea esófago, arterias carótidas, esternocleidomastoideos múltiples, heridas cortantes superficiales en cara anterolateraL izquierda del cuello. Herida cortante en barbilla de 2cms. Herida cortante en región frontal izquierda de 2 cms de longitud y occipital de 4 cms de longitud. múltiples heridas cortantes en ambos antebrazos y mano las cuales a nivel de mano izquierda producen sección de tendones con fracturas del 4to y 5to metacarpiano. múltiples contusiones escoriadas a nivel de pómulo derecho e izquierdo. EXAMEN INTERNO: CABEZA: AL ABRIR CUERO CABELLUDO SE EVIDENCIA HEMATOMA EN CELULAR SUBCUTANEO Y EPICRANEO DE REGION TEMPORO-PARIETAL DERECHA Y REGION FRONTAL IZQUIERDA. CUELLO: PRESENTA SECCION PARCIAL DEL MISMO A NIVEL DE LA CARA ANTERIOR CON SECCION COMPLETA DE TRAQUEA, ESOFAGO, ARTERIAS CAROTIDAS, FRACTURA DE 7MO DISCO INTERVERTEBRAL. HEMATOMA EXTENSO EN CARA ANTEROLATERAL DEL CUELLO. TRAQUEA LLENA DE SANGRE. TORAX: AL ABRIR SE EVIDENCIA MULTIPLES HEMATOMAS EN CELULAR SUBCUTANEO Y MUSLOS DE CARA ANTEROSUPERIOR DEL TORAX, PULMONE HEMORRAGICOS, EDEMATOSOS CON BRONQUIOS LLENOS DE SANGRE, CORAZON ARTERIAS CORONARIAS, AORTA TORACICA SIN LESIONES. ABDOMEN: ORGANOS INTRAABDOMINALES SIN LESIONES, ESTOMAGO LLENO CON COMIDA DIGERIDA. PELVIS: ORGANOS INTRAPELVICOS SIN LESIONES, AL EXPLORAR ORIFICIO ANAL NO SE OBSERVAM SIGNOS DE VIOLACION RECIENTE. ESFINTER ANAL DILATADO CON BORDES ESCLEROSADOS. EXTREMIDADES: MULTIPLES LESIONES CORTANTES EN MIEMBROS SUPERIORES, LAS CUALES PROUCEN (Sic) HEMORRAGIA DE PARTES BLANDAS A NIVEL DE MANO IZQUIERDA, SECCIONES DE TENDONES CON FRACTURAS DEL 4TO Y 5TO METACARPIO. CONCLUSIONES: MULTIPLES HERIDAS CORTANTES PRODUCIDAS POR ARMA BLANCA QUE PODUCEN: DEGOLLAMIENTO PARCIAL DE LA CABEZA CON SECCION COMPLETA DE TRAQUEA, ESOFAGO, ARTERIAS CARTIDAS, CARA ANTERIOR DEL 7MO DISCO INTERVERTEBRAL CERVICAL MUSCULOS ESTERNOCLEIDOMASTOIDEO. HEMORRAGIA EXTERNA. MULTIPLES HERIDAS DE DEFENSA EN AMBOS ANTEBRAZOS Y MANO LAS CUALES A NIVEL DE MANO IZQUIERDA. PRODUCEN SECCION DE TENDONES CON FRACTURAS DE 4TO Y 5TO METACARPIANO. LESIONES PRODUCIDAS POR OBJETO CONTUNDENTE QUE PRODUCEN. De la entrevista rendida por la anatomopatologo forense Dra. Y.M.D.T., se desprende igualmente, que la muerte del ciudadano J.J.Z., fue a consecuencia de la hemorragia externa (degollado), ocasionada por un arma blanca de tipo machete, que coincide con la inspección ocular practicada por los funcionarios investigadores, en el sitio del suceso, donde localizaron como evidencia de interés criminalistico un arma blanca, tipo machete, y al serle practicada la experticia de rigor, resulto ser un instrumento cortante de los denominados MACHETES, con adherencias de color pardo rojizo, que al ser estudiadas resulto ser sangre de naturaleza humana., y del grupo sanguíneo tipo “O”. Observando igualmente que del Reconocimiento Medico legal practicado al imputado R.A.O.Z., en fecha 28 de abril del 2006, fueron apreciadas heridas superficiales ya curadas lineales en cara externa, brazo izquierdo, cara posterior de antebrazo derecho, dos excoriaciones a cara lateral derecha del cuello, concluyendo en entrevista rendida por ante este despacho, por el medico forense, Dr. U.F., que las heridas descritas en el referido examen, pueden haber sido producidas por arma blanca, y que igualmente las heridas localizadas en la cara posterior del antebrazo, son heridas de defensa. Lo que nos lleva a considerar que las mismas le fueron ocasionadas por la victima, al repeler el ataque, del cual fue objeto, al momento de su muerte…”

Ahora bien, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido en forma reiterada que la sentencia es ilógica cuando ella no es conciliable con la fundamentación previa en que se apoya, o que, las pruebas habidas en el proceso hayan sido apreciadas en forma ilógica. (Sentencia N° 1285, del 18 de octubre del 2000, expediente 00-093).

Este concepto de ilogicidad en el fallo debe concatenarse con lo que la doctrina estima y conoce como lógica. La ciencia de la lógica deviene del griego “logos” que significa razón, discurso, verdad. Es pues el arte o la facultad que tiene el hombre para discurrir. El otro componente de la palabra lógica en griego es el sufijo “ica” que significa “relativa a”, por lo que atendiendo a su etimología, la lógica sería, la ciencia de la razón y del discurso, o aquella que se ocupa del pensamiento (Moisés Chong M. Lecciones de Lógica e Introducción al Método Científico. Pág. 35).

Otros doctrinarios han sostenido que la lógica es la “scientia recte iudicandi”, lo que significa que es la ciencia de juzgar rectamente. Es la que conduce al conocimiento verdadero y permite obtener razonamientos correctos o formalmente válidos. (Lógica Jurídica. Argumentación e Interpretación. T.J.B.. Pág. 17).

Conforme a la opinión jurisprudencial y doctrinal, se debe concluir que la lógica se ocupa de la inferencia válida, ciertamente, que entraña reflexión crítica sobre la validez de los principios. Y su objeto formal es la razón, como lo sostuvieron los filósofos Aristóteles, Cicerón, Agustín, S.T., Hessen, Pfander, Romero y P.L.. (Ramón Soriano. Compendio de Teoría General del Derecho).

Existe ilogicidad en la sentencia, cuando la apreciación de la prueba tiene bases razonables falsas y que ello es de apreciar cuando se han infringido las reglas de la lógica, desconociendo los principios de la experiencia o apartándose de conocimientos científicos. (M. M.E.. La Mínima Actividad Probatoria en el P.P.. Pág. 599). Este mismo tratadista sostiene que por ello es posible el control casacional de la arbitrariedad del razonamiento probatorio, que se puede llevar a cabo cuando hay cualquier tipo de razonamiento erróneo con relación a las pruebas, sea ésta testifical, de experticia, o simplemente documental. “Obra y Autor citado”.

Ahora bien, es cierto que la recurrida indican “que de las actuaciones se desprendió que en fecha 04-03-06, en horas de la noche, el hoy occiso se encontraba en compañía del imputado y así se demostró de las actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos M.B.G.O. (MADRE DEL OCCISO), H.F.G.S., JONNER J.C.P., A.E.M.C., J.F.D.V.G.G., SACHA I.L.”.

Al respecto, observa este sentenciador que tal señalamiento del A quo de incluir en la parte de la sentencia referida a los Hechos acreditados, lo siguiente “y así se denota de las actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos… H.F.G.S. ”, testimonio éste que no fue debatido en juicio, en ningún momento influye en el resultado del debate con relación a la determinación de los hechos fundamentales establecidos en la decisión o sobre el juicio de culpabilidad emitido, por cuanto como se observa del extracto de la sentencia antes plasmado, tal razonamiento esta apoyado en el cúmulo de deposiciones rendidas durante el debate, y no en ese solo testimonio, tal como lo expresó la recurrida. En consecuencia y con base al fundamento anterior, se declara SIN LUGAR la denuncia interpuesta Y ASÍ SE DECIDE.-

También es cierto que el A quo indicó en la sentencia recurrida que en los objetos incautados en la residencia donde habita el acusado, consistente en un par de zapatos marca adidas, colores blanco y gris, en un delantal para cocina multicolor, que fueron sometidos a experticia de Reconocimiento Médico Legal, Hematológicas y de Comparación, concluyeron los expertos, que se encontraron manchas pardo rojizas de naturaleza hemática, sangre de origen humana, perteneciente al grupo sanguíneo del tipo “0”, y que “coinciden” con el grupo sanguíneo de la victima, sin embargo tal señalamiento del recurrente, no podemos referirlo como ilógico toda vez que una cosa es que la sentencia impugnada aplicara la expresión “coincidir” la cual es distinta a la expresión “pertenecer”, pues la recurrida expresó que las manchas ubicadas en los objetos referidos ut supra coincidían con el grupo sanguíneo de la víctima y no determinantemente indicó que pertenecían a la víctima. Dicho esto, con fundamento a lo anterior, tal planteamiento se le declara SIN LUGAR al apelante.-

Con relación a la prueba del Reconocimiento Médico Legal que renombra el A quo en la parte de la sentencia referida a la “Acreditación de los hechos”, donde el recurrente alega que tal reconocimiento entra en evidente contradicción con lo manifestado por el Médico Forense en el debate donde expresó “ya estaban cicatrizadas no podíamos ver la profundidad no podíamos identificar con precisión el arma”, además de que la testigo M.G. , madre del occiso manifestó en el juicio que el día 05 de marzo de 2006, en horas de la mañana luego de haber sucedido los hechos el acusado no presentaba lesión alguna, aunado a que los funcionarios policiales que conversaron con el hoy acusado después del deceso, no indicaron que el acusado presentaba heridas, alegando el recurrente que si le hubiesen observado alguna herida, lo hubiesen detenido, además de que si el sentenciador asienta que estaba herido, porque la muestra de sangre del grupo sanguíneo ARH+ perteneciente al acusado R.O., no aparece en las muestras recolectadas.-

En atención a lo antes expuesto, no es cierto lo que denuncia el recurrente, de que la prueba de Reconocimiento Médico legal entra en contradicción con lo expuesto en el debate por el Dr. U.F., por cuanto en ningún momento la recurrida acredita que el acusado después de ocurrir la muerte de la victima presentaba heridas, lo que si afirmó el sentenciador es que lo plasmado en el Reconocimiento Médico Legal practicado al acusado R.A.O. concatenado con lo que concluyó el Dr. U.F. , durante su entrevista en el debate, en el sentido de que las heridas descritas en el examen pueden haberse producido por armas blancas y que las heridas localizadas en la cara posterior del antebrazo son heridas de defensa, conllevaba al sentenciador a “considerar” que las mismas le fueron ocasionadas por la victima al repeler el ataque del cual fue objeto, es decir, la recurrida no incurre con ello en el vicio de falta de logicidad, por el contrario tal razonamiento encaja dentro de los principios de la razón al especificar claramente su resolución tal como ya fue expresado en líneas anteriores; por consiguiente, con fundamento en lo anterior se declara SIN LUGAR la presente denuncia.-

Respecto a los otros razonamientos del recurrente relacionados a que su defendido después del deceso de la victima no presentaba herida alguna y a la no localización del tipo de sangre ARH+ perteneciente al acusado, en los objetos sometidos a experticias, tales planteamientos es materia que debió ser señalada en el juicio para ser debatida y en criterio de esta Superioridad, no existe la ilogicidad alegada, pues el fallo recurrido, da las razones por las cuales encuentra al acusado culpable del hecho que se le imputa, tal como quedó resuelto anteriormente; en consecuencia, se declara SIN LUGAR la denuncia interpuesta.-

Es oportuno señalar lo dispuesto en el fallo del 8 de julio de 2008, emanado de la Sala de casación Penal, con ponencia de la Magistrada Dra. M.M.M., en la que entre otras cosas se dejó sentado lo siguiente:

… La sala para decidir observa, que de la transcripción hecha al fallo de la Corte de Apelaciones se puede constatar que ésta, como tribunal de Derecho, observó la correcta congruencia de los elementos probatorios establecidos por el Juez de Juicio, quien sobre la base de una adecuada valoración de los mismos y según lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, condenó a los ciudadanos acusados. En este orden de ideas, concluyó la Sala 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que el Juez que presenció el debate, luego de analizar, valorar y comparar el acervo probatorio según la sana crítica, la cual le permite reconstruir las circunstancias en que fue cometido el hecho delictivo, la participación y la responsabilidad de cada uno de los intervinientes y establecer la sanción que corresponda éste (el Juez de Juicio) había cumplido con el deber de motivar su decisión, descartando así la falta o contradicción del fallo apelado…

(Resaltado de esta Superioridad)

De todo lo señalado con anterioridad concluye esta Corte de Apelaciones, que la razón tampoco asiste al recurrente en cuanto esta denuncia, razones por las cuales se declara SIN LUGAR Y ASÍ SE DECIDE.

TERCERA DENUNCIA: Mediante la cual el recurrente, plantea dos situaciones, en primer lugar, señala el quejoso que la sentencia viola flagrantemente el contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que considera que está basada en pruebas que no determinaron nunca la responsabilidad penal de persona alguna, es decir basa su decisión en una suposición de que fue el ciudadano R.A.O., quien le dio muerte a J.J.Z.G., por el simple hecho de que unos testigos manifestaron que vieron a su defendido por última vez con vida en compañía del occiso, pero que no existen testigos que aseveren haber visto, oído o sentido de alguna manera cuando al hoy occiso le dieran muerte y mucho menos que el acusado fuera el sujeto activo del delito.-

Igualmente argumenta el defensor que el sentenciador incurre en un error al basar su decisión en experticia y declaraciones que nada prueban, y por ende la sentencia carece de lógica y no se puede someter a la sana crítica y a las máximas de experiencia.

Arguye el recurrente que fundamenta la precitada denuncia en el artículo 452, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal relativo a la inobservancia del artículo 22 ejusdem, y solicita se dicte una decisión propia, conforme al artículo 457, segundo aparte ibidem.-

El artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

Las pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

La norma anterior establece que el tribunal debe apreciar las pruebas que le son presentadas y evacuadas durante el desarrollo del debate, tomando en cuenta los principios básicos como son: la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, es decir, es ello lo que debe tomar en cuenta el Juzgador al momento de apreciar los elementos probatorios.

Ahora bien, la imputación que hace el recurrente de la inobservancia por parte de la recurrida del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como fundamento el numeral 4 del artículo 452 ejusdem, que estatuye como causal de impugnación de sentencias definitivas la “violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”.-

Cuando el juez dejare de observar las premisas prescritas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal con vista a la apreciación de las pruebas debatidas durante el juicio oral y público, se estaría ante un caso típico de falta de motivación de la sentencia, bien por falta, o contradicción o ilogicidad de la misma, y la respectiva denuncia tendría que hacerse basado en el numeral 2º del artículo 452 ejusdem, y no con base al numeral 4º de la citada norma, pues se observa que el apelante denunció que unos testigos habían manifestado que vieron a su defendido por última vez en compañía del occiso, pero en su criterio no hubo testigos que aseveraran haber visto, oído o sentido de alguna manera cuando la víctima hubiere fallecido, menos aún atribuirle al acusado la cualidad de sujeto activo del delito. Obviamente el recurrente en esta parte de la denuncia hace alusión a la forma de motivar del a quo por lo que no existe correspondencia entre lo impugnado y su fundamento legal Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, revisado el fallo impugnado, tomando en cuenta lo preceptuado en el artículo 257 de nuestra Carta Magna, que señala que no se sacrificara la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, a la luz de lo precedentemente establecido, no se encuentra que aquel haya infringido los principios que reglan la apreciación de la prueba, conforme lo señalado en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el a quo luego de analizar y comparar pruebas (luego de motivar), expresó lo siguiente:

…todos estos argumentos hacen plena prueba para este Tribunal y es con fundamento a la sana critica las reglas de la lógica y conocimientos científicos que se emite el siguiente pronunciamiento; por lo que el Tribunal le da todo el valor probatorio a las mismas y así las estima, por cuanto se determino que el ciudadano R.A.O.Z., el día de los hechos se encontraba con el hoy occiso ocasionándole la muerte con un arma blanca tipo machete y un segmento de tubo aprovechándose este de su superioridad y de manera brutal le produce varias heridas contuso cortantes que le ocasionaron la muerte de manera instantánea. Por lo tanto el presente fallo deviene lógicamente en Condenatorio…

El Juez del fallo impugnado aplicó la sana crítica mediante la observación de reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia para finalmente concluir en el dispositivo condenatorio, todo ello en concordancia con el fallo de la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 186 de fecha 04 de mayo de 2006 lo siguiente:

…Ha expresado de manera reiterada esta Sala, que motivar una sentencia, es aplicar la razón jurídica, en virtud de la cual se adopta una determinada resolución. Por lo tanto es necesario discriminar el contenido de cada prueba, analizarla, compararla con las demás existentes en autos y por último, según la sana crítica, establecer los hechos derivados de estas. Para que los fallos expresen clara y determinadamente los hechos que el tribunal considere probados, es necesario el examen de todos y cada uno de los elementos probatorios de autos y, además, que cada prueba se analice por completo en todo cuanto pueda suministrar fundamentos de convicción…

(Subrayado de esta Corte)

Con fundamento en lo anterior esta Alzada declara SIN LUGAR la presente denuncia, alegada como causal de impugnación según lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 452 ejusdem.-

Finalmente el recurrente se refiere a la penalidad, planteando que el sentenciador aparte de exagerar la pena en veintiséis (26) años y ocho (08) meses de prisión, también hace un mal cálculo de la misma, ya que desconoce la parte in fine del encabezamiento del artículo 37 del Código Penal, referido a que cuando concurran circunstancias atenuantes y agravantes el juez debe hacer una compensación de las mismas, y por ello ambas quedaban eliminadas.-

En ese mismo orden , aducen el apelante que la recurrida toma el término superior de la pena para el delito de Homicidio Calificado, previsto en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, el cual es de veinte años de prisión, luego toma la magnitud del daño causado, cuando el legislador calificó el delito de Homicidio por los medios de comisión y nunca toma en cuenta el daño como calificante, en razón de que en el homicidio solo contempla un solo daño que es el la pérdida del derecho a la vida.-

Asimismo discurre el apelante, que el sentenciador no podía tomar en cuenta el artículo 78 del Código penal, ya que este esta referido a las circunstancias agravantes de las contenidas en el artículo 77 ejusdem, las cuales no se pueden considerar, porque el artículo 406, numeral 1º del Código penal, contempla sus propias agravantes que incluye algunas de las enumeradas en el artículo 77 ejusdem, por lo que solicita conforme lo previsto en el encabezamiento del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal dictar una sentencia absolutoria.-

Este Tribunal de alzada observa, del texto integro de la sentencia y de la última acta del debate oral con fecha 03 de agosto de 2009, en la parte referida a las conclusiones de las partes, que la representación Fiscal en el acto de la contrarréplica, solicitó la aplicación del artículo 406, numeral 1 del Código Penal, con la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; por su parte el a quo en la sentencia recurrida en el capitulo referido a la penalidad, señaló las razones por las cuales no tomaba en cuenta la circunstancia atenuante contenida en el artículo 74, numeral 4 del Código Penal Venezolano, alegando la magnitud del daño causado, las características del hecho y el modo de comisión, lo cual como ha sido asentado por la doctrina y la jurisprudencia, su aplicación abarca la esfera discrecional del juez, por lo tanto al no existir la aplicación de atenuantes, no era procedente aplicar la compensación que invoca el recurrente.-

Lo que si es cierto en el presente caso y así se verifica del texto de la sentencia, que la recurrida calcula la pena conforme al artículo 37 del Código Penal, impone al acusado el término máximo de la pena del delito de Homicidio Calificado, tipificado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, que es veinte años de prisión, y luego procede a efectuar un aumento excepcional de un tercio al termino máximo, con fundamento en los artículos 78 del Código Penal y 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señalando que “ le suma al término máximo, el tercio a que se contrae el artículo 217 ejusdem”.-

Ahora bien, el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:

ARTICULO 217: Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño, niña o adolescente.

Quedan excluidos de esta disposición el autor o la autora o los autores o las autoras del hecho punible que sean niño o niños, niña o niñas, adolescente o adolescentes

.-

Es decir, en ningún momento la norma ut supra contempla que se aumente la pena en un tercio, tal como erradamente lo afirmó el a quo, pues lo que señala la norma es que se considera una agravante ser la victima niño, niña o adolescente.-

En ese orden de ideas, el artículo 78 del Código Penal, contiene dos supuestos, el primero que señala que las circunstancias agravantes del artículo 77 darán lugar a un aumento excepcional para la aplicación del máximo de la pena, y la segunda premisa señala que puede haber un aumento excepcional que exceda del limite superior de la pena, cuando las circunstancias agravantes lo “dispongan especialmente” que en la concurrencia de alguna o algunas agravantes, se imponga el limite máximo o se aumente en una cuarta parte, es decir, debe estar establecido por el legislador, no le está dado al interprete aumentar la pena del término máximo, si la ley no lo establece previamente, tal como lo hizo el a quo.-

En el caso bajo estudio, la representación Fiscal acusó solo por el delito de Homicidio Calificado con Alevosía, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, con la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes.-

EL Tribunal de juicio condenó únicamente por el delito de Homicidio Calificado con Alevosía a una pena de veintiséis (26) años y ocho (08) meses, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, publicado en gaceta oficial No. 5.768 de fecha 13 de abril de 2005, el cual indica:

ARTÍCULO 406: En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:

1.- Quince a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Titulo VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 456 y 458 de este Código

.-

No le queda dudas a este Tribunal Colegiado la demostración de la comisión del delito de Homicidio Calificado con Alevosía, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal vigente y de la culpabilidad del acusado R.A.O. en el delito imputado, el cual comporta una pena de quince a veinte años de prisión.-

Es decir en este aspecto de la pena, la razón le asiste al apelante, pues la pena máxima del delito de Homicidio Calificado con Alevosía , numeral 1 del Código Penal vigente es de veinte años de prisión, púes era el Código Penal derogado que contenía una pena de veinte a veinticinco años, como la expuso la representación fiscal en su escrito acusatorio, que riela en el folio 400 de la pieza 04 del presente asunto, por ello esta Tribunal de Alzada procederá a corregir la pena, conforme a la parte in fine del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

Conforme al artículo 37 del Código Penal, se procede a sumar el extremo mínimo y el máximo de la pena, para obtener el término medio de la pena, siendo el término medio entre los límites de quince a veinte años, diecisiete años y seis meses de prisión, a este término no se le aplican atenuantes por las razones que explico el a quo, siendo procedente la aplicación de la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica de protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aumentándose la pena hasta el limite máximo que son veinte (20 años) de prisión conforme al primer aparte del artículo 37 del Código Penal, por lo que la pena a cumplir por el acusado R.A.O. es en definitiva y en base a la parte in fine del segundo aparte del artículo 37 del texto sustantivo penal VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN por la comisión del delito de Homicidio Calificado con Alevosía, contenido en el artículo 406, numeral 1º, del Código Penal Vigente; esto es, sólo se aplicará la pena en su límite máximo al no ordenar expresamente el artículo 217 de la ley especial un aumento del cuarto de la pena sobre el límite máximo, tal como lo ha dispuesto el citado artículo 37. Con fundamento en lo anterior, se declara CON LUGAR la presente denuncia, corrigiéndose la pena en los términos expuestos.-

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones considera que se debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por el abogado J.A.S.F., en su condición de Defensor Privado del acusado R.A.O., plenamente identificado en autos, en base a los fundamentos expuestos en la parte motiva del presente fallo y conforme a la parte in fine del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones de hecho y derecho anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por el abogado J.A.S.F., en su condición de Defensor Privado del acusado RAMÒN A.O.. SEGUNDO: Se RECTIFICA la pena impuesta al ciudadano RAMÒN A.O. plenamente identificado en autos, en consecuencia se condena a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN por la comisión del delito de Homicidio Calificado con Alevosía, contenido en el artículo 406, numeral 1º, del Código Penal Vigente, en base a los fundamentos expuestos en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: Se CONFIRMA el resto del fallo apelado. Queda en los términos precedentemente explanados rectificada la pena impuesta.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a los treinta (30) días del mes de agosto de dos mil diez (2010). Años: 200 de la Independencia y 151° de la Federación.

Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes. Remítase en la oportunidad correspondiente.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. C.F.R.R.

LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE LA JUEZA SUPERIOR

Dra. C.B. GUARATA Dra. M.B.U.

LA SECRETARIA

Abg. RAQUEL BOLÍVAR.-