Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 21 de Octubre de 2010

Fecha de Resolución21 de Octubre de 2010
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteLuis Alberto Hernandez Contreras
ProcedimientoCon Lugar El Recurso De Apelación

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA

CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ CONTRERAS

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO

F.S.Q., de nacionalidad venezolana, natural de Táriba, Municipio Cárdenas, estado Táchira, nacido en fecha 27 de febrero de 1978, de 32 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.973.329, estado civil soltero, de profesión u oficio metalúrgico, residenciado en Diamante, de Táriba, calle el Milagro, sector el Eucalipto, lote N° 1-25, estado Táchira.

DEFENSA

Abogada L.S.G., Defensora Pública Séptima Penal.

FISCAL ACTUANTE

Abogada NERZA LABRADOR DE SANDOVAL, representante de la Fiscalía Décima del Ministerio Público Circunscripción Judicial del estado Táchira.

DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada L.S.G., con el carácter de defensora pública séptima penal del ciudadano F.S.Q., contra la decisión dictada en fecha 12 de agosto de 2010, por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 02, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró culpable penalmente al acusado F.S.Q., por el delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 en concordancia con el artículo 46 numeral 5 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en agravio de estado Venezolano, condenó al acusado de marras a cumplir la pena de nueve (09) años y cuatro (04) meses de prisión y decretó la confiscación del inmueble, colocándolo a disposición de la Dirección de Administración de Bienes Adjudicables Dependientes de la Oficina Nacional Antidrogas (ONA).

Recibidas las actuaciones en esta Corte, se dio cuenta en Sala el 24 de septiembre de 2010 y se designó ponente al Juez LUIS ALBERTO HERNANDEZ CONTRERAS, quién con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme a lo dispuesto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y no está comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas por el artículo 437 eiusdem, esta Corte lo admitió el 01 de octubre de 2010, de conformidad con lo previsto en el artículo 450 ibidem.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

De seguida pasa esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación y al respecto observa:

Primero

En fecha 28 de julio de 2010, la Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 02, de este Circuito Judicial Penal decidió declarar culpable al acusado F.S.Q., por el delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 en concordancia con el artículo 46 numeral 5 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en agravio de estado Venezolano, condenó al acusado de marras a cumplir la pena de nueve (09) años y cuatro (04) meses de prisión y decretó la confiscación del inmueble, colocándolo a disposición de al Dirección de Administración de Bienes Adjudicables de la Oficina Nacional Antidrogas (ONA) , al considerar lo siguiente:

(Omissis)

VII

DE LA CONFISCACION

De igual manera, y en base a lo establecido en el artículo 61, ordinal cuarto, y artículo 66, ambos de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, los cuales establecen:

Artículo 61. Penas Accesorias. Serán penas accesorias a las señaladas en este Título:

…4. Pérdida de bienes, instrumentos y equipos. Es necesariamente accesoria a otra pena principal, la pérdida de los bienes muebles e inmuebles, instrumentos, aparatos, equipos mecánicos o electrónicos e informáticos, armas, vehículos automotores terrestres, naves y aeronaves, capitales y sus frutos, representados en cualquier forma, que se emplearen en la comisión de los delitos previstos en esta ley, así como los efectos, productos o beneficios que provengan de los mismos; y la cual se ejecutará mediante la confiscación de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de la Ley.

Artículo 66. Bienes Asegurados. Incautados y Confiscados. Los bienes muebles o inmuebles, capitales, aeronaves, vehículos automotores terrestres, semovientes, equipos, instrumentos y demás objetos que se emplearen en la comisión del delito investigado, así como aquellos bienes acerca de los cuales exista fundada sospecha de su procedencia delictiva previsto en esta ley de los delitos conexos, tales como bienes y capitales de los cuales no se pueda demostrar su lícita procedencia, haberes bancarios, nivel de vida que no se corresponden con los ingresos o cualquier otro aporte Ilícito (sic), importaciones o exportaciones falsas, sobre o doble facturación, traslados en efectivo violando normas aduaneras, transacciones bancarias o financieras hacia o desde otros países sin que se pueda comprobar su inversión o colocación licita, transacciones inusuales, en desuso, no convencionales, estructuradas o de transito catalogadas de sospechosas por los sujetos obligados, tener empresas, compañías o sociedades falsas, o cualquier otro elemento de convicción, a menos que la ley prohíba expresamente admitirlo, serán en todo caso incautados preventivamente y se ordenará cuando haya sentencia definitiva firme, su confiscación y se adjudicará al órgano desconcentrado en la materia la cual dispondrá de los mismos a los fines de asignación de recursos para la ejecución de sus programas y los que realizan los organismos públicos dedicados a la represión, prevención, control y fiscalización de los delitos tipificados en esta Ley, así como para los organismos dedicados a los programas de prevención, tratamiento, rehabilitación y readaptación social de los consumidores de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Igualmente, se asignarán recursos para la creación y fortalecimiento de las redes nacionales e internacionales mencionadas en esta Ley.

.

Resultando la causa en una sentencia condenatoria en contra del acusado F.S.Q., como autor en la comisión del delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTORPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en concordancia con el artículo 46 numeral 5, ambos de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; siendo condenado a cumplir la pena principal de NUEVE (9) AÑOS Y CUATRO (4) MESES DE PRISION, se hace entonces procedente aplicar las penas accesorias, entre estas la confiscación del bien requerido por el Ministerio Público.

Pues mal haber quedado demostrado que para la perpetración del referido delito, el hoy acusado F.S.Q., utilizaba la vivienda de su propiedad, ubicada en la avenida principal del barrio el Diamante (sic), vereda 02, casa sin numero, fachada de color verde, puerta y reja de color blanco, ubicada frente a la residencia N° 02-20, municipio Cárdenas (sic), estado Táchira, comos e desprende del acta manuscrita de visita domiciliaría, lo señalado por los funcionarios actuantes O.M., D.C., C.P., W.A., L.G. y R.M., así como de lo referido por los testigos M.L. y R.G., quienes en el debate sostuvieron que la residencia inspeccionada, es donde habita el ciudadano F.U.Q., en la que localizaron oculta un (01) trozo de panela y un (01) envoltorio en forma de “pucho”, sustancia que al ser analizada por la experta de Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, farmaceuta Nerza Rivera de Contreras, resultó ser, Muestra “A”: MARIHUANA, con un peso neto de CIENTO NOVENTA Y UN GRAMOS CON DOSCIENTOS MILIGRAMOS; y Muestra “B”: COCAINA BASE con un peso neto de VEINTIUN GRAMOS.

Es por ello que atendiendo al fin de la norma, este Tribunal (sic) acuerda la solicitud Fiscal y ordena la CONFISCACION del inmueble ubicado en la avenida principal del barrio el Diamante (sic), vereda 02, casa sin numero, fachada de color verde, puerta y reja de color blanco, ubicada frente a la residencia N° 02-20, municipio Cárdenas (sic), estado Táchira, por lo que debe ser puesto a disposición de la Dirección de Administración de Bienes Adjudicables Dependientes de la Oficina Nacional Antidrogas (ONA), de conformidad con el artículo 66 Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Así se decide.

Segundo

Contra dicha decisión, mediante escrito sin fecha, consignado ante la Oficina de Alguacilazgo el 20 de agosto de 2010, la abogada L.S.G., con el carácter de defensor del ciudadano F.S.Q., a tenor de lo establecido en el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal, y debidamente fundad en el artículo 452 numeral 4 del mismo Código, destacando lo siguiente:

UNICO MOTIVO EN QUE SE FUNDAMENTA EL RECURSO ERRONEA APLICACIÓN DE UNA N.J.

La Juez de la recurrida en el capitulo VII referido a la CONFISCACIÓN como pena accesoria de conformidad con lo previsto en los artículo (sic) 61 y 66 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes como producto de la sentencia condenatoria a ordenar la confiscación del inmueble requerido por el Ministerio Público, por cuanto consideró que quedo demostrado que para la perpetración de (sic) delito mi representado el ciudadano F.S.Q., utilizó el inmueble de su propiedad, enunciación esta que la juzgadora realiza de manera abstracta, pues señala como acreditada la propiedad del inmueble de mi defendido con el contenido de un acta policía y con el señalamiento de los testigos de ley presentes en el allanamiento.

A todo evento, le corresponde al Ministerio Público acreditar la propiedad del inmueble que pretende le sea acordada la CONFISCACIÓN, y como en efecto no demostró que el bien mueble sobre el cual se practico el allanamiento ubicado en avenida principal del barrio el diamante, vereda 2, casa sin numero, fachada de color verde, puerta y reja de color blanco, ubicada frente a la residencia N° 02-20, municipio Cárdenas estado Táchira, fuera propiedad de mi representado y que independientemente de que hubiere sido condenado con una calificación jurídica agravada del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas como resultado del debate probatorio, no es suficiente para decretar la incautación del inmueble.

El Ministerio Público debió ordenar la practica de diligencias necesarias a los fines de determinar la propiedad del bien sobre el cual recae la solicitud de incautación o confiscación, presentado a tal efecto los datos de los documentos de propiedad, (nota registral) a los fines de precisar las características detallada del inmueble, su ubicación, linderos y medidas, así como la relación existente entre el objeto y el titular del derecho de propiedad, todo ello en aras de garantizar la protección del derecho constitucional a la propiedad.

En tal sentido no existiendo en la decisión apelada un pronunciamiento efectivo sobre los medios probatorios idóneos que permitan determinar la descripción objetiva del bien que se pretende confiscar con sus datos de registro, y con el señalamiento expreso del vinculo jurídico que existe entre el bien y el titular del derecho de propiedad, mal podría la juzgadora decretar como pena accesoria la CONFISCACIÓN del inmueble.

De tal manera que, la juez de la recurrida procede a aplicar erróneamente dos normas jurídicas contenidas en la Ley especial que rige la materia, cono son el artículo 61 y 66, pues ordena como pena accesoria la confiscación del inmueble de mi representado argumentando única y exclusivamente que el inmueble fue utilizado por mi defendido en la perpetración del delito, ordenando muy olímpicamente la confiscación del inmueble sin que estuviere acreditada la propiedad.

PETITORIO

En virtud de lo anteriormente expuesto, solicito muy respetuosamente ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones se declare con lugar el presente recurso de apelación y se revoque parcialmente la decisión d fecha 12 de agosto de 2010 pronunciada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, en la que se ordena la Confiscación del inmueble ya descrito.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Examinados como han sido por esta Alzada los alegatos del apelante y confrontados los mismos con el contenido de la sentencia apelada, esta Corte de Apelaciones pasa a resolver el recurso de apelación, haciendo las siguientes Consideraciones:

Primero

Que efectivamente el articulo 61 de la derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la fecha del hecho juzgado, establecía que es pena accesoria, la pérdida de los bienes muebles e inmuebles, así como los instrumentos, equipos y aparatos con los cuales se cometa un delito relacionado con el narcotráfico, de los tipificados en dicha ley. En efecto dispone el citado artículo que:

Articulo 61. Serán penas accesorias a las señaladas en este titulo:

4. La pérdida de bienes, instrumentos y equipos. Es necesariamente accesoria a otra pena principal, la pérdida de los bienes muebles e inmuebles, instrumentos, aparatos, equipos mecánicos o electrónicos e informáticos, armas, vehículos automotores terrestres, naves y aeronaves, capitales y sus frutos, representados en cualquier forma, que se emplearen en la comisión de los delitos previstos en esta Ley, así como los efectos, productos o beneficios que provengan de los mismos; y la cual se ejecutará mediante la confiscación de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de esta Ley”.

Esta disposición es la aplicación en materia especial de estupefacientes del principio general de que es pena accesoria obligatoria, la pérdida de los objetos o instrumentos con los que se cometió el delito contenido en el artículo 33 del Código Penal que dice:

Articulo 33. Es necesariamente accesoria a otra pena principal, la pérdida de los instrumentos o armas con que se cometió el hecho punible y de los efectos que de él provengan; y se la ejecutará así: … “.

Por su parte el artículo 66 de ley especial, establece:

Artículo 66. Los bienes muebles o inmuebles, capitales, naves o aeronaves, vehículos automotores, terrestres, semovientes, equipos o instrumentos y demás objetos que se emplearen en la comisión del delito investigado, así como aquellos bienes sobre los cuales existe fundada sospecha de su procedencia delictiva previstos en esta ley o de delitos conexos, tales como bienes y capitales de los cuales no se pueda demostrar su licita procedencia, haberes bancarios, nivel de vida que no se corresponda con los ingresos o cualquier otro aporte lícito, importaciones o exportaciones falsas, sobre o doble facturación, traslados en efectivo violando normas aduaneras, transacciones bancarias o financieras hacia o desde otros países sin que pueda comprobar su inversión o colocación lícita, transacciones inusuales en desuso, no convencionales , estructuradas o de transito catalogadas de sospechosas por sujetos obligados, tener empresas, compañías o sociedades falsas, o cualquier otro elemento de convicción , a menos que la ley prohíba expresamente admitirlo, serán en todo caso incautados preventivamente y se ordenará cuando haya sentencia definitiva firme, su confiscación y se adjudicará al órgano desconcentrado en la materia la ejecución de sus programas y lo que realizan los organismos públicos dedicados a la represión, previsión control, y fiscalización de los delitos tipificados en esta Ley, así como para los organismos dedicados a los programas de prevención, tratamiento, rehabilitación y readaptación social de los consumidores de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Igualmente, se asignará recursos para la creación y fortalecimiento de las redes nacionales e internacionales mencionadas en esta ley.”

De la anterior disposición legal transcrita, se desprende que basta fundada sospecha de que los bienes en referencia tienen una procedencia delictiva; en este caso se trata de que se sospeche que el inmueble en concreto ha sido adquirido con dinero producto de uno de los delitos tipificados en la ley especial en materia de estupefacientes. Considera esta Corte que en casos como el de marras, al encontrar oculta una cantidad considerable de droga, la sospecha consistiría en presumir que no se trata de un mero hecho aislado a la incautación de la droga oculta, sino que aunque ésta droga fue incautada en el tiempo presente, existen otras evidencias de las cuales se desprende que el acusado desde tiempos anteriores se viene dedicando a operaciones de comercio ilícito con estupefacientes o aún meras operaciones de dirección o de corretaje, de las cuales ha obtenido ingresos superiores a los que normalmente devenga él y su familia por su trabajo regular, de manera que esas circunstancias conduzcan a pensar que viene obteniendo un ingreso injustificado de dinero, ya que su nivel de vida anterior no se compadece con el actual. Por lo que por ende se sospecha que ese bien ha sido adquirido con dinero proveniente del narcotráfico.

Así pues, a título de ejemplo, habría que examinar quien aparece como propietario del inmueble, su precio de adquisición, su valor real en el mercado, cual es el nivel de vida del acusado. Podría darse el caso que el inmueble esté a nombre de otra persona quien funge como testaferro, bien puede ser un tercero de confianza. Es decir, una persona cuyos ingresos reales no alcanzan para adquirir un inmueble de ese costo; O bien puede ser, que el acusado haya adquirido el bien a su nombre o de su pareja, pero que el precio pagado no se compagina con sus ingresos aparentes. Lo que hace presumir que tienen otros ingresos ilegítimos o ilícitos a los ingresos reales.

De lo anterior, se colide que es menester que el juez motive de donde surge la sospecha de que el inmueble es producto del narcotráfico, pues no basta que exista la norma para decretar la confiscación. Sino que es necesario que en el caso concreto se den los supuestos de hecho establecidos por el legislador, es decir, existan los motivos fundados de los que surge la sospecha que hace aplicable la norma.

En consecuencia, es opinión de esta Sala de la Corte de Apelaciones que la Fiscalía debe fundar su solicitud de confiscación en razones sólidas; que aunque la norma diga “no pueda demostrar su procedencia lícita” no puede interpretarse que al acusado le corresponda la carga de la prueba de la licitud de su adquisición. Puesto que ello sería una inversión de la carga de la prueba que le compete al Estado a través de la Fiscalía. Ya que el acusado está amparado por una garantía judicial de juzgamiento que es la presunción de inocencia, que además es un derecho consagrado en la Constitución (artículo 49.2), en el tratado internacional denominado Convención Americana Sobre Derechos Humanos (articulo 8) y como principio rector del Código Orgánico Procesal Penal (artículo 8). Y este principio de inocencia implica como consecuencia, que a la Fiscalía le corresponde la carga de la prueba y que en caso de duda debe resolverse a favor del acusado. En este caso, la misma debió demostrar las circunstancias en que basa su sospecha de ilicitud de la procedencia del bien inmueble. Lo que no obsta para que el acusado demuestre su lícita procedencia, o si fuere el caso un tercero intente su reclamación por tercería.

Así pues, no se desprende del contenido del fallo apelado que la Fiscalía haya presentado evidencias que configuren elementos de convicción de los que se deduzca la sospecha fundada de la procedencia ilícita del bien. Antes, por el contrario, la Fiscalía consignó ante esta Corte como “actuaciones complementarias” la documentación recibida en forma oportuna en su despacho de la que se desprende la procedencia del bien. Ahora bien, del examen de esa documentación que consiste en pagos de contratos de obra realizada por el acusado a la Alcaldía del Municipio Cárdenas, más el documento de propiedad de la vivienda, se observa que el acusado tenia un trabajo regular del que devengada un dinero que pudiere verse de lícita procedencia y que la vivienda está hipotecada a Fundesta, el cual es un órgano del Estado que financia la adquisición, remodelación, construcción y autoconstrucción de viviendas.

De tal manera, que esta alzada considera adicionalmente a lo expuesto que la apelante no observó en su técnica recursiva, como en efecto lo hace esta Corte, el numeral 2 del articulo 452, como es la falta de motivación por parte de la juez a quo, al no expresar los motivos por los cuales decretó la confiscación del inmueble, por tanto, como ya se estableció, la sentencia apelada no contiene en el fundamento de la confiscación, motivación alguna de elementos de hecho, solo contiene los elementos de derecho para decretar la confiscación pero no contiene el análisis de supuestos elementos de hecho que puedan subsumirse en la norma que aplica. Por lo cual considera esta Corte de Apelaciones que la decisión de confiscación carece de motivación, porque no expresa las razones de hecho que constituyen a criterio del juez, elementos que evidencien la supuesta ilicitud de la procedencia del bien, y ni siquiera la sola sospecha de que el bien proviene de ilícitas operaciones relacionadas con un delito de narcotráfico, ya sea por el ocultamiento mismo, por el cual resultó condenado o ya por ocultamiento continuado en el inmueble de estupefacientes, o bien sea por venta, compra o dirección de operaciones de corretaje con drogas, de manera que pudiese presumirse que el inmueble fue usado como asiento temporal para ocultar la droga.

Al respecto, debe recordar este Tribunal Superior que la motivación es la única garantía para excluir la arbitrariedad, es el criterio delimitante de la discrecionalidad frente a la arbitrariedad. Por tal razón, la motivación garantiza que se ha actuado racionalmente porque da las razones capaces de sostener y justificar en cada caso las decisiones. En la motivación se concentra la esencia del control judicial de la actividad discrecional, función netamente encomendada constitucionalmente al juez.

En este orden de ideas, la Jurisprudencia del M.T. de la República en Sala de Casación Penal, específicamente en Sentencia de fecha 07 de junio de 2000, con ponencia del Magistrado Doctor R.P.P., Expediente Numero 00-0265, ha establecido que:

…..el vicio de inmotivación….se traduce en la violación del derecho que tiene todo imputado de saber por qué se le condena o absuelve mediante una explicación que debe constar en la sentencia….

.

Por lo cual, considera este Tribunal Colegiado que es un deber de los Juzgadores en el ejercicio de sus funciones motivar las decisiones dictadas por ellos, para garantizar de esta manera la tutela judicial efectiva, según el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

Artículo 173. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación

.

En ese sentido la Sala de Casación Penal ha determinado en relación a la motivación que:

motivación debe entenderse como la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del porqué se arribó a la solución del caso planteado...

(Sentencia No. 086, 14 de febrero de 2008).

Al respecto, también en sentencia de fecha 17 de febrero de 2000 con ponencia del Dr. J.R. se expresó que:

….la insuficiencia de motivos y razones en la sentencia, equivale a falta de motivación y que adolece de este vicio la sentencia que se reduce a una simple enumeración de los elementos probatorios. Asimismo, ha dicho que el proceso intelectual efectuado por el juez en la elaboración de la sentencia, debe quedar estampado en la parte motiva de la decisión. Deben expresarse los hechos que se consideran probados y por qué se les estima así. En otras palabras, debe el fallo, so pena de nulidad, expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos que se dan por probados, para lo cual es imprescindible analizar las pruebas y circunstancias del proceso….

(Exp. Nro. C-99-0174).

Segundo

Para que un juez de ejecución pueda ejecutar una sentencia de confiscación de un bien inmueble, es necesario que conste en autos copia del documento de propiedad del inmueble, ya que el juez de ejecución debe oficiar al registro indicándoles que el referido bien queda confiscado y pasa mediante sentencia a ser propiedad del estado en la persona del ente administrativo rector, como lo es la Oficina Nacional Antidrogas (O.N.A.). En la sentencia apelada no consta ni siquiera quien es el propietario del inmueble, y por lo tanto, no podría confiscarse un bien cuya sentencia no indica el propietario y los datos registro del bien que se confisca, vale decir, linderos y medidas, así como datos de protocolización. Puesto que si bien es cierto, el acusado ha sido declarado culpable de ocultar droga en el inmueble, dicho ocultamiento pudiera ser un hecho aislado y circunstancial que no conlleva necesariamente la confiscación del inmueble ya que como se estableció ut supra, es necesario que existan fundados elementos de sospecha de ilicitud de procedencia.

En el presente caso se observa que la cantidad incautada no llega a los doscientos gramos de marihuana ni a dos gramos de cocaína. Dicha circunstancia por si misma pudiese desvirtuar que se trata de un tráfico mayor del que se pueda presumir generaba ingresos para adquirir ó no el bien, por una parte; y por la otra, pudiese ser que la medida de confiscación resulte desproporcionada a la magnitud del hecho.

Tercero

Respecto a lo alegado por la apelante consta su alegato en el juicio, registrado en la sentencia, de que en el inmueble habitan la concubina del acusado y sus hijos, y que sobre el mismo pesa una hipoteca a favor de Fundesta (Organismo público estadal). Asunto o alegato que el sentenciador no analizó en la sentencia, lo cual, confrontado con la documentación consignada por la Fiscalía, es necesario verificar o evidenciar si la vivienda fue adquirida o construida con dineros del Estado venezolano a través de Fundesta, lo que a su vez pudiese desvirtuar la sospecha de procedencia ilícita, criterio este que debe determinar el juez de instancia.

Con base los razonamientos precedentes esta Corte de Apelaciones considera que le asiste la razón a la apelante y que debe ser declarado con lugar su recurso y revocada sólo a lo que refiere al punto de la sentencia de la confiscación del inmueble. Y Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones en su Única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

Primero

Declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la Defensora Pública Penal Séptima abogada L.S.G., en su condición de defensora del penado F.S.Q., contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal del estado Táchira, publicada en extenso en fecha 12 de agosto de 2010, donde entre otros pronunciamientos: tercero: decretó la confiscación del inmueble ubicado en la avenida principal del barrio el diamante, vereda 02, casa sin numero, fachada de color verde, puerta y reja de color blanco, ubicada frente a la residencia N° 0-20, Municipio Cárdenas, Estado Táchira.

Segundo

ANULA únicamente el capitulo IV de la sentencia apelada, así como la parte tercera de la dispositiva que acordó la confiscación del inmueble, mencionado ut supra.

Tercero

ORDENA que un Juez distinto al que dictó la decisión aquí anulada, resuelva sobre la solicitud de confiscación, con arreglo a las disposiciones contenidas en la norma penal adjetiva y especial, prescindiendo del vicio que originó su nulidad.

Cuarto

Queda confirmada la condenatoria a la pena principal y demás penas accesorias.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintiuno (21) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

E.F.D.L.T.

Presidente

L.H.C.L.P.R.

Juez Provisorio - Ponente Juez

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

1-Aa-4282/2010/LAHC/

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