Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 30 de Noviembre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, treinta (30) de noviembre de 2012.

202° y 153°

ASUNTO No. : AP21-R-2012-000511

PARTE ACTORA: F.R.U., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 18.124.077.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: X.D. y V.P., bogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 47.485 y 87.637, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES LUDOMAR C.A., operadora del Fondo de Comercio LA PUERTA DE ALCALÁ, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 17 de junio de 2002, anotada bajo el No. 75, Tomo 88-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: R.A.V., N.A.S., E.A.O., E.A.V., J.V.N. y L.A.F.A., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 13.814, 40.245, 23.506, 10.673, 93.825 y 130.588, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 23 de marzo de 2012 por la abogada V.P., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 28 de marzo de 2012.

En fecha 30 de marzo de 2012 fue distribuido el presente expediente, por auto de fecha 10 de abril de 2012 este Juzgado Superior dio por recibido el presente asunto, dejando constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente a ello se fijaría por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar la audiencia oral, de acuerdo a lo establecido en el articulo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por auto de fecha 17 de abril de 2012 se fijó para el día miércoles 04 de julio de 2012, a las 10:00 a.m., la oportunidad para que tuviese lugar el acto, dejando constancia que se fijó en la fecha señalada por no haber disponibilidad de salas de audiencias y técnicos audiovisuales y respetando el orden cronológico de las audiencias preestablecidas de acuerdo a la agenda llevada; una vez reincorporada quien suscribe del reposo expedido por el Servicio Médico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, desde el día 29 de mayo de 2012 hasta el día 09 de julio de 2012, ambas fechas inclusive, previa orden de notificación de las partes en virtud del tiempo transcurrido, se reprogramó la oportunidad para celebrar la audiencia para el día viernes 28 de septiembre de 2012 a las 1000 a.m.; motivado a un segundo reposo médico expedido a quien suscribe el presente fallo, previa notificación de las partes, se fijó nueva oportunidad para el acto para el día viernes 23 de noviembre de 2012 a las 10:00 a.m.

Estando en la oportunidad procesal correspondiente, esta alzada procede a exponer los fundamentos de hecho y de derecho en que basa su decisión, en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó en su escrito libelar el accionante que comenzó a prestar servicios par la demandada como ayudante de mesonero desde el día 08 de enero de 2010 hasta el día 31 de marzo de 2011 por manifestación de voluntad de la parte actora, para un tiempo efectivo de servicio de 1 año, 2 meses y 23 días; que al inicio tenía una jornada semanal de 10:00 a.m. a 7:00 p.m. con día libre los lunes, alcanzando un horario diurno con un total de 54 horas semanales trabajadas; que luego, desde el 26 de marzo de 2010 al 31 de marzo de 2011 hubo un cambio de horario, siendo este desde las 11:00a.m. a 3:00 p.m., y de 7:00 p.m. a 12:00 a.m., computando un horario mixto con un total de 54 horas semanales trabajadas, señalando que durante ese tiempo que duró la relación de trabajo nunca disfrutó del tiempo para almorzar, así como tampoco de horas de descanso en la jornada diurna ni mucho menos en la nocturna; que tenía un salario básico mensual de Bs. 2.824, equivalente a un salario diario de Bs. 94, el cual resultaba de un salario mínimo devengado de Bs. 1.224 más un “pote promedio” que incluía propinas semanales y porcentaje de Bs. 400 pagaderos los días domingos, los cuales no fueron computados correctamente por el patrono al momento de efectuarle el pago así como tampoco se pagó el derecho correspondiente y adquirido al bono nocturno, horas extraordinaria y días de descanso trabajados, motivo por el cual los reclamaba; procedió a reclamar los siguientes conceptos y cantidades: Bs. 2.926 por concepto de recálculo del pago de vacaciones y bono vacacional 2010-2011, Bs. 696 de bono vacacional fraccionado, Bs. 1.995 por diferencia de utilidades fraccionadas 2010, Bs. 435 por utilidades fraccionadas 2011, Bs. 8.280 por antigüedad primer año, Bs. 1.840 por concepto de antigüedad complementaria, Bs. 2.298 por horas extraordinarias nocturnas, Bs. 7.680 de bono nocturno, Bs. 9.165 por concepto de días domingos y Bs. 24.000 por concepto de diferencias de salario adeudado 2010-2011, estimando en definitiva su reclamación en la cantidad de Bs. 59.315, más lo que correspondiera por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios y corrección monetaria.

Se evidencia que la parte demandada no dio contestación a la demanda en la oportunidad legal prevista para ello.

En la celebración de la audiencia de juicio, el representante judicial de la parte actora ratificó la solicitud contenida en el escrito libelar referida a la fecha de ingreso, egreso, motivo de finalización de la relación laboral por renuncia, cargo desempeñado; aclaró que en el libelo de demanda se expuso que las 2 primeras semanas había trabajado 2 semanas en horario corrido, siendo lo correcto que fueron 2 meses que trabajó bajo esa modalidad, que a partir del 26 de marzo de 2010 comenzó a trabajar en un horario de 11:00a.m. a 3:00 p.m., y de 7:00 p.m. a 12:00 a.m; que devengaba bono nocturno, una mal llamada alícuota de porcentaje y propia más el domingo laborado y días feriados si los hubiera; que la reclamación se basaba en las diferencias de salarios y otros conceptos en virtud que la empresa siempre le canceló el salario mínimo más un porcentaje muy inferior a lo que realmente devengaba porque recibía en efectivo los días domingos aproximadamente Bs. 400, es decir Bs. 1600 mensuales que los entrega el capitán de la sala y que lo incluía en el monto de porcentaje, que el trabajador indicó que tenía 2 puntos y eso era lo que le pagaban los domingos pero que realmente era el pote donde estaba todo integrado, propina y porcentaje; que el salario real estaba compuesto por todas las asignaciones reclamadas y por lo tanto procedía un recálculo en los conceptos de prestaciones sociales y demás beneficios, no aceptando el monto que la parte demandada pretendió cancelarle al momento de finalización de la relación de trabajo; resultó necesario que la Juez de juicio solicitara al actor aclarar que el fundamento de la reclamación era que el trabajador recibió un salario distinto al que se refleja en los recibos de pago y que la empresa debe pagar todos los conceptos que componían su salario, no sólo la parte fija que recibía los 15 y últimos, más lo que de forma permanente recibía fuera de los recibos: de Bs. 1.600 por concepto de porcentaje y propina como lo manejaban en el restaurante, que reconocía el pago reflejado en los recibos de pago como “sueldo 15 días”, que era un promedio de Bs. 1.600 lo que recibía de ese pote por concepto de porcentaje del 10% de consumos y por las propinas voluntarias de los comensales, que estaban todos juntos en ese pote, que no estaba de acuerdo en que ese pote que se pagaba semanalmente los días domingos no se corresponde con el monto que colocaban en los recibos, que los 2 primeros meses trabajó en horario corrido y ya después trabajaba en horario mixto o “partido” por lo que al ser una jornada nocturna, lo que le cancelaba la empresa por bono nocturno no era lo que realmente le correspondía.

La parte demandada durante su intervención en la audiencia de juicio manifestó que no se sabía con certeza cuál era el objeto de su reclamación, que el tema del salario; que en la etapa de mediación se intentó llegar a un acuerdo, que el salario que alega la parte demandante es muy distinto al que consta en las pruebas, que en los recibos de pago consignados se evidenciaba que la propina se pagaba y estaba tasada de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo y estaba pactada entre las partes, que la parte actora había reconocido devengar el salario mínimo y fueron reconocidas las constancias de trabajo emitidas por su representada; que no tienen certeza del salario y en el libelo hablan de 3 salarios distintos; rechazó deber cantidad alguna por concepto de diferencia de salario mínimo, ni bono nocturno ni domingos porque ya fueron cancelados, reconoce deber utilidades, antigüedad, antigüedad complementaria, y que el recálculo de vacaciones y bonos vacacionales ya fueron pagados.

En la celebración de la audiencia oral y pública llevada a cabo por ante este Tribunal Superior, la representación judicial de la parte actora recurrente señaló circunscribir el objeto de su apelación a que el tema de controversia siempre ha sido la composición del salario porque el trabajador tenía un salario base de Bs. 1.224 más un porcentaje que comprendía Bs. 400 semanales y que representaba el 10% y la propina que la recibía semanalmente y haciendo la sumatoria arroja la cantidad de Bs. 2.840 que no se corresponde con lo reflejado en los recibos pago por cuanto se indica un monto inferior; que en la audiencia de juicio y en la sentencia llegaron a un acuerdo a lo que era el salario pero que la parte demandada se acogió a lo que establece en relación a la propina y el 10% la Convención Colectiva de CANARES, la cual está obsoleta y no se ajusta a la realidad porque el Restaurante demandado está ubicado en una zona de Caracas muy privilegiada, tiene una calidad de clientes distintos a otros establecimientos donde es costumbre que la propina y el 10% es dejada por los terceros, los comensales y aunque la parte demandad adujo que fue pactado entre trabajador y patrono la propina, ese convenio no fue suscrito ni traído como prueba , no fue demostrado; que con la apelación pretendían establecer que la propina y el porcentaje establecidos en la sentencia no se ajustaban a la realidad, que quedó como hecho no controvertido en la sentencia el tiempo de servicio, el horario y jornada, para su sorpresa la Juez no tomó en consideración es que si bien era cierto el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que la propina no es salario, quedó demostrado y aceptado por la demandada que el trabajador tenía 2 puntos en el porcentaje que era repartido por el restaurante y de manera reiterada se habían establecido en la práctica para la demandada que en los recibos de pago se estableciera el valor de la propina y el porcentaje juntos, incluidos, lo cual nunca fue convenido con la parte actora, decreciendo de manera importante el salario del actor, no participando nunca en la tasación de la tarifa, incurriendo en falta de motivación la recurrida.

El apoderado judicial de la parte demandada en su exposición oral señaló que no era cierto que en la audiencia de juicio había reconocido que el trabajador tenía 2 puntos por porcentaje, que al contrario se habló que en los recibos de pago existía una tasación tácita en cuanto a los puntos de propina y porcentaje y fue lo que la Juez le preguntó al trabajador, que la actora insiste en sostener que su salario era de Bs. 5.300 aproximados pero promovieron unos recibos de pago que emanaban de su representada donde se reflejaba el verdadero salario y eso no lo desconocieron y promovieron también las constancias de trabajo donde se indica el salario y pretenden invocar un salario diferente y eso no lo probaron; que estaba de acuerdo con la sentencia de primera instancia porque el hecho de no haber contestado la demanda no implicaba tener que admitir que el salario que se invoca en el libelo tenga que ser aceptado porque las pruebas demostraron otra cosa; que sí hubo una tasación, que el trabajador reconoce que estimó el valor del porcentaje en ese promedio que era de Bs. 50 semanales, que el Tribunal sentenció conforme a la ley en relación al valor que tiene derecho a percibir la propina y la parte actora pretende que se le reconozca el monto que estimó en el libelo para la propina cuando ha sido criterio jurisprudencial en este Circuito que el derecho que tiene el trabajador a recibir este valor por la propina no podrá ser nunca igual o superior al salario básico, no explicándose por qué se apela de una sentencia que ordenó pagarle utilidades en base a 40 días cuando reclamaron en base a 15 días, que la sentencia no vulnera ningún derecho al trabajador y que está ajustada a derecho.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia recurrida dictada en fecha 09 de marzo de 2012 por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales intentara el ciudadano F.R. contra la empresa INVERSIONES LUDOMAR C.A. y condenó a la parte demandada a pagar a la demandante por el tiempo de servicio prestado prestación de antigüedad, días adicionales, intereses conforme a lo dispuesto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo con base al salario integral efectivamente devengado, compuesto por un salario base equivalente al mínimo urbano nacional, más lo convenido y percibido en razón del recargo del 10% sobre el consumo cobrado a los clientes según se evidencia en los recibos de pago más el 1,5 diarios por propina propiamente dicha y la consideración en el salario integral desde 08-1-2010 al 25-3-2010 de 2 horas extras diarias nocturnas en la jornada de lunes a viernes; diferencias en las vacaciones y bono vacacional, utilidades 2010-2011; vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas 2011-2012, así como los intereses de mora y la indexación judicial.

Habiendo apelado la parte actora de la sentencia dictada, tal como se expuso con anterioridad, el objeto del recurso ejercido se limitó a no estar de acuerdo en que la composición del salario por salario básico y unas incidencias salariales como propina y porcentaje por consumo, los montos establecidos por la demandada no se correspondían con lo que realmente se devengaba porque nunca fue pactada entre las partes esos montos y de manera arbitraria el patrono pagaba por esos 2 conceptos Bs. 50 semanales; que no están de acuerdo con lo establecido por la Juez porque aún cuando estableció que la demandada no demostró los montos, tasó el porcentaje del 10% en los Bs. 50 y la propina la tasó en 1,5 en función de la Convención Colectiva de CANARES sin alguna motivación, solicitando que ello debe adecuarse a la realidad de los hechos.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Adjuntas al escrito de promoción de pruebas que se encuentra cursante de los folios 45 al 47, ambos inclusive, del expediente, se promovieron las siguientes pruebas:

Marcada “A”, “B” y “C”, insertas a los folios 48, 49 y 50, originales de constancias de trabajo emitidas por la parte demandada a favor del accionante, las cuales no fueron desconocidas al momento de su evacuación y por lo tanto se aprecian conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo siguientes, de las que se evidencia que el demandante comenzó a prestar sus servicios para la demandada en fecha 08 de enero de 2010, desempeñando el cargo de Ayudante de Mesonero, devengado al mes de marzo de 2011 un salario mensual de Bs. 2.000,00.

De los folios 51 al 69, ambos inclusive, fueron consignados recibos de pago de salarios que fueron expresamente reconocidos por la parte demandada confiriéndoles valor probatorio conforme lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que el accionante percibía por la prestación del servicio un sueldo quincenal, porcentaje y propina, bono nocturno, domingos trabajados, días feriados y horas extras.

Con relación a la prueba de exhibición de documentos de los recibos de pago de salarios y otros conceptos, la parte demandada no los exhibió por reconocerlos, motivo por el cual se tiene como ciertos los recibos aportados y que ya fueron valorados.

Nada debe analizarse en relación a los testigos promovidos, dada su incomparecencia a la celebración de la audiencia de juicio.

La Juez de juicio efectuó la declaración de parte al accionante conforme la facultad prevista en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y éste respondió que lo percibido por la casa por porcentaje y propina semanalmente era aproximadamente Bs. 400,00, para un total mensual de Bs. 1.600,00, que en algunos meses incluso podía ser más, que lo devengado por este concepto no se correspondía con el monto que le aparecía reflejado en los recibos de pago de salario quincenal, que recibía un salario básico equivalente al mínimo nacional, que durante los dos primeros meses de la relación de trabajo, laboró sin interrupción desde las 10:00 a.m hasta la 7:00 p.m.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

En la oportunidad procesal la parte demandada promovió en el escrito de promoción de pruebas inserto al folio 70 del expediente, los siguientes medios probatorios:

Marcadas desde el “1” hasta el “28”, insertos de los folios 98, ambos inclusive, recibos de pago y carta de renuncia que se aprecian y valoran conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de su análisis los hechos siguientes: Los salarios devengados por el trabajador, pago de las vacaciones 2010-2011 y las utilidades del año 2010 y que la causa de terminación de la relación de trabajo fue por renuncia en fecha 01 de marzo de 2011.

Documentales “B”, “C” y “D”, insertas de los folios 202 al 207, ambos inclusive de la primera pieza del expediente, original de carta de renuncia, liquidación de prestaciones sociales y acuerdo de terminación de la relación de trabajo, los cuales ya fueron apreciados con anterioridad por ser prueba común promovida por la parte actora, reproduciéndose la valoración efectuada además que no constituye un hecho controvertido el motivo de finalización de la relación laboral por renuncia.

La Juez de Juicio realizó la declaración de parte y el apoderado judicial de la accionada contestó que el trabajador no laboró las horas extras que adujo y las que trabajó se las pagaron al igual que el bono nocturno, que el patrono había convenido con sus trabajadores que el derecho a percibir propinas y el porcentaje sobre el consumo cobrado a los clientes en Bs. 50,00 mensuales, tal como constaba en los recibos de pago.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo análisis, la sentencia recurrida dictada en fecha 20 de marzo de 2012 por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales intentara el ciudadano F.R. contra la empresa INVERSIONES LUDOMAR C.A. y condenó a la parte demandada a pagar a la demandante por el tiempo de servicio prestado prestación de antigüedad, días adicionales, intereses conforme a lo dispuesto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo con base al salario integral efectivamente devengado, compuesto por un salario base equivalente al mínimo urbano nacional, más lo convenido y percibido en razón del recargo del 10% sobre el consumo cobrado a los clientes según se evidencia en los recibos de pago más el 1,5 diarios por propina propiamente dicha y la consideración en el salario integral desde 08-1-2010 al 25-3-2010 de 2 horas extras diarias nocturnas en la jornada de lunes a viernes; diferencias en las vacaciones y bono vacacional, utilidades 2010-2011; vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas 2011-2012, así como los intereses de mora y la indexación judicial.

Estableció en su motivación la recurrida que el primer punto a resolver en el presente juicio, lo constituía el salario devengado por el trabajador y el salario base de cálculo de las prestaciones reclamadas, la jornada de trabajo y el horario y la procedencia de los conceptos y montos demandados por prestaciones sociales; que en el presente juicio, se tenían como ciertos producto de la admisión relativa de los hechos por el incumplimiento de la carga procesal de no dar contestación a la demanda y porque no quedaron desvirtuados por el examen de las pruebas, los hechos siguientes: Que la relación de trabajo comenzó el 08 de enero de 2010, desempeñando el cargo de Ayudante de Mesonero por el actor por cuenta y en beneficio de la empresa hasta el 01 de marzo de 2011 fecha en la que renunció, laborando efectivamente hasta el 31 de marzo de 2011 fecha en la culminó el preaviso de Ley; que el trabajador además del salario básico fijo ello derecho a dos puntos sobre el porcentaje cobrado a los clientes y a la propina; que correspondía determinar la procedencia de los conceptos demandados tomando como base los salarios alegados por la parte actora en su libelo de demanda, y en especial, determinar con base a la actividad probatoria cumplida en la audiencia para el control y contradicción de las pruebas, los elementos que componen o integran el salario normal y el salario integral mensual, tomando en consideración lo establecido en el articulo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo; que de los recibos de pago aportados se desprendían los salarios y percepciones salariales devengadas y podía verificarse que el trabajador percibía de su patrono un salario básico más un monto fijo por porcentaje y propina de Bs. 50,00 mensual; además del pago del bono nocturno y las horas extras reconocidas por el empleador como efectivamente laboradas; que dado que la pretensión de la parte demandante se contraía a reclamar las diferencias de los conceptos satisfechos por el patrono durante la vigencia del vínculo, tales como bono vacacional, utilidades y las prestación de antigüedad, intereses vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas, tomando en consideración el salario normal mensual realmente devengado, compuesto por el salario básico, más el promedio de lo devengado por propina y porcentaje cuyo monto es muy superior al reconocido y pagado por el patrono en los recibos de pago, más las incidencias de las horas extras nocturnas, los domingos y feriados causados por la porción variable del salario, domingos y feriados laborados, la recurrida estableció que sobre la composición del salario o la determinación que debía hacerse de este concepto para el cálculo de los derechos que le correspondían al demandante, había que advertir que en el caso de autos los hechos ordinarios planteados en la demanda quedaron admitidos por efecto del incumplimiento de la carga del demandado de contestar la demanda; sin embargo, algunos de esos parecían desvirtuados por el examen de las pruebas aportadas a los autos y evacuadas en la audiencia fijada para este fin, correspondiendo en consecuencia a los hechos denominados por la jurisprudencia patria, exorbitantes, como por ejemplo las horas extras reclamadas más allá de las que reconoció y pago el patrono, la carga de la prueba se conservaba en la parte demandante; que de la valoración del material probatorio realizado quedó acreditado en el proceso la remuneración fija mensual percibida por el trabajador, hecho sobre el cual las partes no tuvieron discusión en la audiencia, sin embargo, respecto a la cuantificación del derecho a percibir propinas y el porcentaje sobre el consumo cobrado a los clientes, se verificó el cumplimiento parcial de la carga probatoria por parte del demandado respecto al recargo cobrado a los clientes por el consumo en el restaurante y la cuantificación del derecho a percibir propina, ya que si bien se encuentra reflejado en los recibos de pagos, no constaba el acuerdo o convenio con el trabajador respecto a la determinación del derecho a percibir la propina, ni en el contrato individual de trabajo escrito, así como tampoco por acuerdo colectivo o por la aplicación de la convención colectiva de la rama de actividad de los restaurantes; que a los efectos del contenido del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, constituía parte del salario la estimación del derecho que para el trabajador representaba percibir propinas y que ante la falta de acuerdo entre las partes, como se revelaba en este caso, conllevó forzosamente a declarar que el valor mensual estimado y pagado por el patrono de Bs. 50,00, corresponde a la parte proporcional del recargo del 10% sobre el consumo cobrado a los clientes y por lo que respecta a la estimación del derecho a percibir la propina denominada voluntaria, graciosa o propiamente dicha, conforme a las facultades que tiene el Juez del Trabajo, de acuerdo al mencionado artículo, se fijaba tomando en cuenta la categoría del establecimiento, lugar de ubicación, cargo desempeñado por el trabajador, entre otros, el valor pactado en la convención colectiva por rama de actividad en Bs. 1,50 diarios; que en el caso de autos las partes no pactaron el valor o la estimación diaria de la propina graciosa, entendiéndose que a los efectos del pago de los derechos que le correspondieran al trabajador, como tampoco invocaron la aplicación de la convención colectiva por rama de actividad que ha venido regulando la estimación del derecho desde el año 2003, por ende declaró que el actor tenía derecho a que se le considerara formando parte del salario las propinas graciosas recibidas de los clientes, por lo que correspondía pronunciarse sobre la estimación o determinación del valor que para el demandante debía representar ese derecho, observando muy particularmente en este caso, que la estimación que de ese derecho había hecho la parte demandante en su demanda, en su criterio no lucía ajustada a los criterios que se han empleado para fijar el valor del derecho, tales como, que el valor de la propina en ningún caso se refiere al ingreso o provecho real percibido mes a mes, sino que se trata de una estimación prudencial del derecho, que el valor asignado a tal concepto no debe ser igual o superior a lo percibido por salario fijo estipulado por unidad de tiempo, ni a lo que corresponde por el recargo del 10%, en los establecimientos en los que dicho concepto se cobra a los clientes; en consecuencia declaró que la estimación del derecho a percibir propinas fijado por la parte demandante, no cumplía con los parámetros legales y jurisprudenciales, debiendo por tanto, declararse improcedente su reclamación en los términos que fue peticionado; con relación a la jornada de trabajo y el horario, consideró que de acuerdo a los términos en que fue planteada la reclamación y tratándose de un hecho exorbitante que debía probar el demandante y no lo hizo, se declaraba procedente condenar al demandado a pagar al actor adicionalmente dos (2) horas extras nocturnas diarias en jornada de lunes a viernes en el periodo comprendido entre el 8-1-2010 al 25-3-20210., siendo que el salario normal base diario de referencia sería el compuesto por el salario básico más la estimación del porcentaje sobre el consumo y la estimación que se había hecho del derecho a percibir propina, que el salario normal mensual que arroje la suma de estos conceptos se dividiría entre 30 días y se obtendría el salario diario normal de los meses de enero, febrero y marzo de 2010, cuyo valor a su vez se dividiría entre 8, que es el número de horas de la jornada ordinaria, el resultado daría el valor del salario hora sobre el cual se adicionará el recargo del 50% por la labor extra más el recargo de 30% por el bono nocturno; también condenó a la demandada a pagar las diferencias que surjan con motivo de la adicionar al salario normal e integral mensual la incidencia de las dos horas extras nocturnas diaria y declaró improcedente la pretensión de pago de los días de descanso y feriados por la porción variable del salario según lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto lo devengado por propina, recargo sobre el consumo, horas extras, días feriados y domingos laborados no convierten al salario en variable.

Delimitada la controversia ante esta alzada en primer lugar debe establecerse que una vez analizada la exposición de la parte actora recurrente así como la pretensión contenida en el libelo de la demanda; una vez verificados los recibos de pago comúnmente promovidos, se establece el desglose del salario percibido y los componentes del mismo y de manera especial en atención al punto apelado referido a las propinas y el porcentaje, se evidencia que se reflejaban montos de Bs. 25 semanales y algunos de Bs. 20 semanales; así las cosas, conforme lo establece la Ley Orgánica del Trabajo y la jurisprudencia el porcentaje y el valor propina son una incidencias salariales que legalmente contempla el legislador en este tipo de trabajos donde se acostumbra pagar este tipo de conceptos y según el contenido del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, en cuanto al 10% este porcentaje es en proporción que corresponda a cada trabajador según lo pactado y no se verifica de autos pacto alguno porque el recibo de pago simplemente refleja un monto pero no lo desglosa, no discrimina, sólo engloba los 2 conceptos, ( 10% y propina) por lo que considera esta Superioridad que no se cumplieron con los requisitos de la Ley porque no se establece a cuánto equivale ese porcentaje y la propina, por otro lado el trabajador dijo que se le pagaban 2 puntos para considerar el porcentaje y el valor propina y allí en su alegato el actor fijó un parámetro, dio un porcentaje y la empresa no desvirtuó ese hecho, por lo que hay que considerar eso en función de la admisión relativa de los hechos quedo como un hecho admitido; la misma consideración debe efectuarse para el concepto de la propina; en caso de no haber acuerdo entre las partes el Juez debe estimar ese valor, pero como quiera que se produjo una admisión de los hechos debe quedar como hecho cierto que el valor propina era la mitad del 2% 1que fue alegado en el libelo que fue estimado en el libelo en la cantidad de Bs. 400 semanales por porcentaje y valor propina.

Lo anteriormente expuesto lleva a esta Superioridad a considerar que efectivamente la parte demandada no desvirtuó lo alegado por la parte actora en su libelo de demanda al estimar que e.B.. 400 que representaba 2 puntos para el pago tanto del 10% como para la propina, y que si bien es cierto el valor del 10% es un punto porcentual y la propina según la ley es un valor que entre las partes se pacta, que es en función del producto de lo que el trabajador perciba en la semana y se estime por acuerdo entre ellos, sin embargo, entiende quien suscribe el presente fallo que el actor al expresar que se le pagaban 2 puntos para esos 2 conceptos, debe quedar como admitido que para cada uno de los conceptos era 1 punto porcentual lo acostumbrado a pagar por cada concepto, hecho que no desvirtuó la demandada con las pruebas aportadas al proceso; en consecuencia esta alzada considera que con respecto al 10% es un punto de esos 2 donde se involucraba la propina y el porcentaje que serían Bs. 200 para el valor del 10% y Bs. 200 para el valor propina, es decir, que serían mensualmente lo expresado por el actor en su libelo, es decir Bs. 400 semanales que al multiplicarlos por 4 semanas arrojan la cantidad mensual de Bs. 1.600 adicionales entre propina y porcentaje porque así lo alegó el actor en su libelo, no los Bs. 50 aducidos por la parte demandada en el recibo de pago por cuanto al no estar desglosado el pago de ese monto lo hace ineficaz para considerar a que estaba imputado dicho pago y ello era su carga, considerando esta alzada que los montos establecidos para cada concepto por el actor en su libelo y establecidos por quien juzga aplicando la consecuencia procesal de admisión de hechos producida no son superiores al salario básico del trabajador por cuanto cada incidencia salarial estimada arroja mensualmente Bs. 800 lo que no supera como se dijo su salario básico, por lo cual la apelación interpuesta prospera en derecho y debe ser declarada con lugar en la definitiva, modificándose la sentencia apelada. Así se decide.

En consideración a lo antes expuesto se declara con lugar la apelación de la parte actora y se modifica la sentencia apelada declarándola igualmente parcialmente con lugar, por lo cual la demandada deberá pagar a la actora todos los conceptos condenados por el Juzgado a quo en los términos establecidos en su sentencia con las modificaciones que aquí se ordenaron, como se expresa a continuación:

se declara que el actor tiene derecho a que se le considere formando parte del salario el valor propina señalado en su libelo que asciende a 200 semanal y 800 mensual, y el valor del porcentaje del 10% que suma BS. 200 semanal y Bs. 800 mensual, por quedar admitido esos montos al no ser desvirtuado por las pruebas presentadas en el proceso, al producirse una admisión relativa por la no comparecencia de la demandada a la prolongación de audiencia preliminar. Así se establece.

Con relación a la jornada de trabajo y el horario, considera esta sentenciadora al igual que lo expreso la a quo en su sentencia lo que se ratifica ademas por el principio de no reformatio in peius que de acuerdo a los términos en que fue planteada la reclamación y tratándose hecho exorbitante que debía probar el demandante y no lo hizo, se declara procedente condenar al demandado a pagar al actor adicionalmente dos (2) horas extras nocturnas diarias en jornada de lunes a viernes en el periodo comprendido entre el 8-1-2010 al 25-3-20210. El salario normal base diario de referencia será el compuesto por el salario básico más lo estimado por el porcentaje sobre el consumo que suma Bs. 200 semanales y Bs. 800 mensuales y la estimación que se ha hecho del derecho a percibir propina en base al mismo monto. El salario normal mensual que arroje la suma de estos conceptos se dividirá entre 30 días, y se obtendrá el salario diario normal de los meses de enero, febrero y marzo de 2010, cuyo valor a su vez se dividirá entre 8, que es el número de horas de la jornada ordinaria, el resultado dará el valor del salario hora sobre el cual se adicionará el recargo del 50% por la labor extra más el recargo de 30% por el bono nocturno. También se condena al patrono demandado a pagar las diferencias que surjan con motivo de adicionar al salario normal e integral mensual la incidencia de las dos horas extras nocturnas diaria. Así se decide.

Se ratifica lo expuesto por la a quo en su sentencia en cuanto a la pretensión de pago de los días de descanso y feriados por la porción variable del salario según lo dispuesto en el art.216 de la LOT, que se declaro improcedente, toda vez que en el caso de autos el trabajador no percibió salario variable, pues la variabilidad del salario no viene dado por las cantidades variables mes a mes, sino por la causa o forma de estipulación del salario. Lo devengado por propina, recargo sobre el consumo, horas extras, días feriados y domingos laborados no convierten al salario en variable. Así se decide.

En consecuencia, se condena al demandado a pagar al demandante por un tiempo de servicios de 1 año, 2 meses y 12 días, 55 días por prestación de antigüedad e intereses conforme a lo dispuesto en el literal C del art. 108 de la LOT; con base al salario integral efectivamente devengado, compuesto por un salario base equivalente al mínimo urbano nacional, más lo convenido y percibido en razón del recargo del 10% sobre el consumo cobrado a los clientes estimado previamente y por propina propiamente dicha y la consideración en el salario integral desde 8-1-2010 al 25-3-2010 de 2 horas extras diarias nocturnas en la jornada de lunes a viernes, además de las horas extras, bono nocturno y domingos o feriados trabajados en el mes respectivo que reconoció y pagó el patrono, con las correspondientes incidencias mensuales o diarias, según el caso, del bono vacacional conforme al 223 LOT y utilidades anuales con base a un pago de 40 días de salario normal promedio por este concepto por ejercicio. Así se decide.

Se declara procedente asimismo, las diferencias demandadas en las vacaciones y bono vacacional utilidades 2010-2011 ya pagadas por el patrono, con ocasión a la composición del salario que se ha establecido en este fallo. Estas diferencias se calcularán a razón del salario normal promedio devengado en el periodo 201-2011. Así se decide.

Finalmente, se condena al demandado a pagar al actor las vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas 2011-2012, por 2 meses completos de servicios al tiempo de la finalización de la relación de trabajo. Estos conceptos se calcularán y pagarán a razón del último salario normal devengado en el mes de febrero de 2011 compuesto por las incidencias antes expuestas. Así se decide.

Se condena al demandado a pagar los intereses de mora de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 constitucional y a la indexación judicial desde la notificación del demandado hasta la efectiva ejecución del fallo, conforme al fallo de la sala de Casación social del TSJ, del 11-11-2008 para lo cual también se ordena experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto contable designado por el Tribunal al que le corresponda la ejecución.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 23 de marzo de 2012 por la abogada V.P., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SE MODIFICA la sentencia apelada que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano F.R.U. en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES LUDOMAR C.A., por cobro de diferencia de prestaciones sociales. TERCERO: Se ordena a la parte demandada cancelar al accionante los conceptos y montos que se especificaron en la parte motiva de la presente decisión. CUARTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los treinta (30) días del mes de noviembre de 2012. AÑOS: 202º y 153º.

J.G.

LA JUEZ

O.R.

EL SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 30 de noviembre de 2012, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

O.R.

EL SECRETARIO

Asunto No. AP21-R-2012-000511

JG/OR/ ksr.