Decisión de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Adolescen de Tachira, de 11 de Junio de 2010

Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito,

Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente

Circunscripción Judicial del Estado Táchira

DEMANDANTE: Empresa mercantil “FERNANDO MORENO Y ASOCIADOS, C.A.” (FERMOCA), domiciliada en San Cristóbal, Estado Táchira, asentada ante el registro mercantil tercero del Estado Táchira, bajo el N° 15, Tomo 40-A, de fecha 23 de septiembre de 1988, representada legalmente por el ciudadano L.F.M.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 5.025.628.

APODERADA DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogada M.I.V.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 73.702, domiciliada en la ciudad de Mérida, Estado Mérida.

DEMANDADA: EMPRESA INVERSIONES Y GERENCIAS EDUCACIONALES C.A. (INGECA), sociedad mercantil con domicilio en San Cristóbal, Estado Táchira, inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, bajo el N° 3222, Tomo 37-A, de fecha 28 de noviembre de 1986; modificados sus estatutos el 15 de junio de 1995, bajo el N° 04, Tomo 20-A, representada por su presidente A.E.O.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 2.460.145

APODERADA DE LA PARTE DEMANDADA: Defensora Ad Litem, abogada N.N.G.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 90.888.

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO. Apelación contra la decisión esgrimida por el tribunal segundo de primera instancia en lo civil, mercantil y del tránsito de la circunscripción judicial del Estado Táchira, el día 11 de noviembre de dos mil nueve.

En su libelo de demanda la parte actora manifestó que su representada celebró contrato de obra con la sociedad mercantil INGECA, tal como se evidencia del documento autenticado en fecha 21 de diciembre de 1995, bajo el N° 07, Tomo 57, mediante el cual FERMOCA, en su condición de constructora, se obligó a ejecutar para INGECA, la terminación de la primera etapa de la nueva sede del I.U.J.E.L., ubicada en la avenida Universidad, sector S.C., detrás del Club Latino, frente a la universidad de los andes, Parroquia San J.B. delE.T., por su exclusiva cuenta, a todo costo, con sus propios elementos de trabajo, equipo, materiales y mano de obra; que también se obligó a realizar los trabajos que se especifican en el presupuesto que forma parte integrante del contrato, anexo a los autos. Que la fecha de inicio de la obra se pactó para una semana después de recibido el anticipo establecido en un 30% del valor de la obra, y se estableció como tiempo de culminación, noventa (90) días a partir de la firma del acta de inicio, prorrogable de común acuerdo entre las partes. Por su parte INGECA, asumió pagar el precio estipulado en la cantidad de CIENTO VEINTISEIS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL NOVENTA Y CINCO BOLIVARES CON TREINTA Y UN CENTIMOS (Bs. 126.956.095,31), mediante el pago de valuaciones semanales en correspondencia con la obra ejecutada y en pagar el anticipo del 30% de la obra, equivalente a TREINTA Y OCHO MILLONES OCHENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 38.086.828,59); que el precio pactado podía aumentar o disminuir según lo especificado en el los literales señalados y establecieron una cláusula penal; que la contratante INGECA, pagó el anticipo mediante una letra de cambio que hubo que demandar para su cobro; que en la ejecución de la obra se generó una disminución del total del precio convenido, quedando en definitiva en NOVENTA MILLONES SEISCIENTOS DIECIOCHO MIL SETECIENTOS TREINTA BOLIVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 90.618.730,34), con inclusión del 12,5% del impuesto general a las ventas y deducción del 2% del impuesto sobre la renta. También se ejecutó una obra extra por la cantidad de TRECE MILLONES SEISCIENTOS VEINTE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLIVARES (Bs. 13.620.848), con inclusión del 12.5% del impuesto general a las ventas, que la contratante debió cancelar en un plazo de 15 días a partir del recibo de la valuación, la suma de SESENTA Y SEIS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 66.152.749,75), monto que representa el 90% de ejecución de la obra y que no se pudo culminar porque INGECA paralizó la obra el 08 de marzo de 1996; que los intereses por cláusula penal ascienden a la cantidad de SETECIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES CON SETENTA CENTIMOS (Bs. 772.669.776,70). Que infructuosas como fueron las reiteradas gestiones de cobranza y múltiples requerimientos a la contratante para el pago de sus obligaciones, tal como consta en las comunicaciones anexas a la demanda, demandaba el cumplimiento del contrato aludido, para que INGECA pagara o a ello fuese condenada, las cantidades arriba señaladas por conceptos de saldo del precio de la obra convenida, obras extras ejecutadas y cláusula penal por retardo en el cumplimiento del pago de las obligaciones contractuales, para un total de OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIDOS MIL QUINIENTOS VEINTISEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 838.822.526,43), así como las costas, costos y la corrección monetaria. En cuanto a la medida preventiva requerida, solicitó se notificara a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 de su Ley Orgánica. (Fs. 1 al 5 y anexos: 6 al 94)

La demanda fue admitida el día 19 de diciembre de 2005, se acordó la citación de la parte demandada INGECA, en la persona de su presidente A.E.O.C., y en cuanto a la medida solicitada, se acordó su pronunciamiento por auto separado.

Tramitada como fue la presente acción por el procedimiento ordinario, y gestionada como fue la citación de la parte demandada, la cual se llevó a cabo mediante la designación de una defensora ad litem, el proceso transcurrió su curso normal hasta llegar a sentencia definitiva, la cual fue dictada el día 11 de noviembre de 2009, cuyo conocimiento correspondió a esta alzada, en virtud de la apelación que ejerciera la parte demandada INGECA contra la misma.

Mediante auto de fecha 22 de noviembre de 2006, el tribunal de la causa, en el cuaderno de medidas que abrió al respecto, decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble propiedad de INGECA, ubicado en la Avenida Universidad, sector S.C., detrás del Club Latino, frente a la Universidad de los Andes, jurisdicción de la Parroquia San J.B., Municipio San C. delE.T., según se corresponde con el oficio número 1666 de la supra indicada fecha, cuando le fue participada al registrador inmobiliario del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio San C. delE.T..

El Tribunal para decidir observa:

Relacionadas las anteriores actuaciones y en atención a que la parte demandante Empresa mercantil “FERNANDO MORENO Y ASOCIADOS, C.A.” (FERMOCA), contrató con la EMPRESA INVERSIONES Y GERENCIAS EDUCACIONALES C.A. (INGECA), la construcción de la obra consistente en la terminación de la primera etapa de la nueva sede del Instituto Universitario J.E.L. (I.U.J.E.L.), ubicado en la avenida Universidad, sector S.C., detrás del Club Latino, frente a la universidad de los andes, Parroquia San J.B. delE.T., instituto universitario de carácter privado, que según la Ley de universidades debe estar adscrita al Ministerio de Educación Superior y la misma presta un servicio público y la amparan privilegios y prerrogativas procesales, por estar involucrados indirectamente los intereses patrimoniales del Estado Venezolano, entra esta juzgadora, a fin de garantizar el debido proceso y la tutela judicial efectiva que deben predominar en todos los juicios instaurados ante los tribunales de justicia, previo al pronunciamiento de fondo de la presente causa, y por ser una facultad de oficio otorgada por el Decreto con fuerza de ley orgánica de la Procuraduría General de la República, verificar si en la presente causa es necesaria e indiscutible la notificación de la Procuraduría General de la República, para conformar válidamente el contradictorio.

El decreto con fuerza de ley orgánica de la Procuraduría General de la República, en su artículo 62, instituye:

“La Procuraduría General de la República puede intervenir en todos los procesos judiciales en que sean parte los Institutos Autónomos, establecimientos públicos nacionales y los órganos estadales y municipales, cuando, a su juicio, los mismos afecten derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República.

Por su parte el artículo 93 ejusdem, dice:

El Procurador o Procuradora General de la República puede intervenir en aquellos juicios en los que, si bien la República no es parte, son afectados directa o indirectamente los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República.

En la misma tónica nos enseña el artículo 94 de la citada ley, que:

Los funcionarios judiciales están obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de la admisión de toda demanda que obre directa o indirectamente contra los intereses patrimoniales de la República. Las notificaciones debe ser hechas por oficio y estar acompañadas de copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto.

El proceso se suspenderá por un lapso de noventa (90) días contínuos, el cual comienza a transcurrir a partir de la fecha de la consignación de la notificación, practicada en el respectivo expediente. Vencido este lapso, el Procurador o Procuradora se tendrá por notificado. Esta suspensión es aplicable únicamente a las demandas cuya cuantía es superior a Mil Unidades Tributarias (1.000 U.T.).

El Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, debe contestar dichas notificaciones durante este lapso, manifestando la ratificación de la suspensión, o su renuncia a lo que quede del referido lapso, en cuyo caso se tendrá igualmente por notificado.”

Y específicamente el artículo 96, nos ilustra:

La falta de notificación al Procurador o Procuradora General de la República, así como las notificaciones defectuosas, son causal de reposición en cualquier estado y grado de la causa, la cual podrá ser declarada de oficio por el tribunal o a instancia del Procurador o Procuradora General de la República.

Asimismo nos alecciona el artículo 97 íbidem que

Cuando se decrete medida procesal de embargo, secuestro, ejecución interdictal y, en general, alguna medida de ejecución preventiva o definitiva sobre bienes de institutos autónomos, empresas del Estado o empresas en que éste tenga participación; de otras entidades públicas o de particulares, que estén afectados al uso público, a un servicio de interés público, a una actividad de utilidad pública nacional o a un servicio privado de interés público, antes de su ejecución, el juez debe notificar al Procurador o Procuradora General de la República, acompañando copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto, a fin de que el organismo público que corresponda adopte las previsiones necesarias para que no se interrumpa la actividad o servicio a la que esté afectado el bien. En este caso el proceso se suspende por un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos, contados a partir de la consignación en el expediente de la constancia de la notificación al Procurador o Procuradora General de la República.

-

Por su parte la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25 de abril de 2002, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, en el juicio que por prestaciones sociales interpuso N.D.J. CÁRDENAS SUE contra LA FUNDACIÓN PARA EL RESCATE, REPARACIÓN, MANTENIMIENTO, CUIDO Y ADMINISTRACIÓN DE LAS INSTALACIONES DEPORTIVAS DEL ESTADO ZULIA (FUNIDEZ), la cual casó de oficio, señaló lo siguiente:

“En el caso que nos ocupa, al verificar las actas insertas al expediente, se constata que no se materializó, de forma alguna, notificación a la Procuraduría del Estado Zulia, en cabeza del Procurador o Procuradora, de la demanda que da lugar a la presente litis, como tampoco del auto de admisión de la demanda, ni de cualquier otra acta en la cual se refleje que se hubiere efectuado la notificación antes reseñada.

Ahora bien, esta Sala de Casación Social en decisión de fecha 5 de febrero de 2002, estableció el criterio según el cual los funcionarios judiciales están en la obligación de notificar al Procurador General de la República, de toda acción que vaya en contra de los intereses pecuniarios del Estado, en virtud de la garantía del derecho a la defensa que se le debe asegurar a la República, expresando lo que de seguida se transcribe:

El artículo 38 de la antigua Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, norma que estuvo vigente al momento de admitirse la presente acción, y que a partir del 13 de noviembre de 2001, por la publicación en la Gaceta Oficial del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, fue derogada por el novísimo cuerpo normativo mencionado, y sustituida por los artículos 94, 95 y 96 de ese texto legal, que reza:

‘Artículo 94. Los funcionarios judiciales están obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de la admisión de toda demanda que obre directa o indirectamente contra los intereses patrimoniales de la República. Las notificaciones deben ser hechas por oficio y estar acompañadas de copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto.

El proceso se suspenderá por un lapso de noventa (90) días contínuos, el cual comienza a transcurrir a partir de la fecha de la consignación de la notificación, practicada en el respectivo expediente. Vencido este lapso, el Procurador o Procuradora se tendrá por notificado. Esta suspensión es aplicable únicamente a las demandas cuya cuantía es superior a Mil Unidades Tributarias (1.000 U.T.).

El Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, debe contestar dichas notificaciones durante este lapso, manifestando la ratificación de la suspensión, o su renuncia a lo que quede del referido lapso, en cuyo caso se tendrá igualmente por notificado.

(Omissis).

Artículo 96. La falta de notificación al Procurador o Procuradora General de la República, así como las notificaciones defectuosas, son causal de reposición en cualquier estado y grado de la causa, la cual podrá ser declarada de oficio por el tribunal o a instancia del Procurador o Procuradora General de la República’.

(Omissis).

De igual forma, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, haciendo referencia al alcance y contenido de la derogada disposición contenida en el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, sustituido, como ya se indicó, por los citados artículos 94, 95 y 96, expresó lo siguiente:

‘(...) El artículo 38 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dispone lo siguiente:

Los funcionarios judiciales están obligados a notificar al Procurador General de la República de toda demanda, oposición, excepción, providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que, directa o indirectamente, obre contra los intereses patrimoniales de la República. Dichas notificaciones se harán por oficio y deberán ser acompañadas de copia certificada de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto. El Procurador General de la República deberá contestarlas en un término de noventa (90) días, vencido el cual se tendrá por notificado.

(Omissis).

La falta de notificación será causal de reposición a instancia del Procurador General de la República

.

La norma transcrita establece la obligación de los funcionarios judiciales de notificar al Procurador General de la República de cualquier demanda interpuesta que afecte directa o indirectamente los intereses patrimoniales de la República. Dicha norma es expresión de las prerrogativas jurisdiccionales que posee la República en lo que respecta a los juicios en los que se afectan sus intereses patrimoniales. Sin embargo, la norma citada no sólo se refiere a los intereses patrimoniales directos de la República en sí misma. Es decir, dicha norma no sólo se relaciona con aquellas demandas, oposiciones, excepciones, providencias, sentencias o solicitudes de cualquier naturaleza contra la personalidad jurídica de la República, sino que igualmente la norma está referida a los organismos descentralizados funcionalmente.

En este sentido, el autor J.C.O., a manera esquemática clasifica a los organismos descentralizados funcionalmente en dos tipos de personas: personas de derecho público y personas de derecho privado. Dentro de las primeras se incluyen las siguientes: los institutos autónomos, las universidades nacionales, las sociedades anónimas creadas por ley y una persona de naturaleza única, como lo es el Banco Central de Venezuela. Dentro de las segundas se encuentran: las asociaciones civiles, las sociedades anónimas y las fundaciones. (V. J.C.O.. Los Institutos Autónomos. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1995, p. 50-51).

(Omissis).

De allí que la República “indirectamente” posee intereses patrimoniales en cuanto a la demanda ejercida contra el referido organismo. En este sentido, esta Sala comparte el criterio del autor J.C.O., quien, en referencia a la notificación establecida en el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, señala lo siguiente:

(...) es precisamente con respecto a los organismos dotados de personalidad jurídica, distinta de la República, que la disposición cumple una innegable función por lo que respecta a actuaciones que puedan obrar “indirectamente” contra los intereses de la República, ya que cualquier acción contra la República misma haría intervenir al Procurador sin que ello pueda dar lugar a interpretaciones distintas.

(Omissis)

La notificación al Procurador General de la República, debemos aclarar, no tiene por finalidad hacer a la República parte en el proceso. La Procuraduría no asume tampoco el papel de abogado de la empresa (fundación en el caso a que se refiere la presente decisión) ya que ésta tiene su representación propia. La notificación constituye, por el contrario, el cumplimiento de una formalidad que faculta al Procurador para intervenir, de acuerdo con las instrucciones que le imparta el Ejecutivo Nacional, sin que tal notificación lo obligue necesariamente a actuar en el proceso. Además su intervención no altera la relación procesal que se establece entre las partes directamente interesadas en la litis...

. (J.C.O.. Las empresas públicas en el derecho venezolano. Editorial Jurídica Venezolana. Colección Estudios Jurídicos Nº 13. Caracas, 1982, p. 347).

Por lo anterior, es evidente que el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República es aplicable para aquellas demandas intentadas contra la Fundación Fondo de Fortalecimiento Social. Así pues, en principio, el Juez Segundo de Primera Instancia del Trabajo y Estabilidad Laboral de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas actuó conforme a la ley al haber dictado el auto de fecha 1º de marzo de 2000 mediante el cual ordena notificar al Procurador General de la República a fin de que dicho ente, si lo considerare conveniente, se hiciere parte en dicho proceso.

(...) Es importante destacar que resulta claro, y no es objeto de discusión, que la notificación del Procurador General de la República es una de las prerrogativas procesales de la República, por lo que se requiere que tal notificación se realice previo al inicio de la sustanciación de cualquier juicio que directa o indirectamente obre contra los intereses de la República, estando condicionada la validez y eficacia de cualquier acto procesal que se lleve a cabo en estos juicios, al requisito previo de la notificación al Procurador. Tampoco es objeto de discusión la suspensión del juicio por noventa (90) días contínuos en los casos donde la República participa en forma directa como persona jurídica’. (Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 24 de octubre de 2000) (Subrayado de la Sala).

Tal como se evidencia de la doctrina antes transcrita, en aquellos juicios en los cuales pudieren verse afectados de manera directa o indirecta los intereses patrimoniales de la República, la falta de notificación al Procurador o Procuradora General de la República acarrea la nulidad de cualquier acto procesal que se llevare a cabo.

En el caso que nos ocupa, aun cuando no se encuentra involucrada la República, pues, la demandada es una Fundación en la cual el Estado Zulia es quien tiene un interés patrimonial, resulta vinculante el criterio anotado, resultando forzosa la notificación de la demanda que sustenta el presente proceso del Procurador o Procuradora Estadal, a los fines de que a bien tuviera hacerse parte en el mismo, y de esta manera hacer valer los intereses patrimoniales del Estado Zulia, ello en virtud de la norma contenida en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, que reza:

Los Estados tendrán, los mismos privilegios y prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República

.

Siendo esto así, al no ordenar la Alzada la reposición de la causa al estado de que se repare el referido vicio procesal, infringió los artículos 208, 206 y 15 del Código de Procedimiento Civil, así como también el artículo 1° de la Ley de la Procuraduría del Estado Zulia, en concordancia con el artículo 38 de la derogada Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, menoscabando de forma evidente el derecho a la defensa del Estado Zulia en el presente asunto. Así se decide.

Si bien podría pensarse, que con tal proceder se estaría conculcando la garantía constitucional a la tutela judicial efectiva, establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al resultar inútil tal reposición y propiciar indebidas dilaciones que atentan contra una justicia expedita; lo cierto es que ante tal supuesto también entra en consideración otro derecho fundamental como el de la defensa, de allí, y ante tal confrontación, debe prevalecer una limitación del derecho a la tutela jurídica efectiva, por resultar supeditado en este caso, al interés general que deriva en la protección del derecho a la defensa y al debido proceso del Estado Zulia.

Sobre el particular se pronunció este Tribunal, en la decisión de la Sala Constitucional anteriormente reseñada, cuando afirmó que:

“Con el objeto de dilucidar la situación anterior es necesario establecer una confrontación entre el derecho fundamental a una justicia expedita y sin dilaciones indebidas, y el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, todos consagrados en nuestro texto fundamental. En este sentido, es de notar, que a pesar de que se contrapone con la celeridad procesal de la justicia la suspensión del juicio por noventa (90) días, para que la República decida hacerse parte o no en el proceso, esto, de cualquier forma, representa por su parte una protección al derecho a la defensa y al debido proceso de la propia República, lo que comprende además una expresión del interés general. Es por ello, que en este caso la suspensión del juicio, que en otro caso implicaría una violación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva para las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en estos casos donde la República es parte directa o indirectamente, el derecho fundamental a la celeridad procesal y sin dilaciones indebidas, se encuentra limitado por el interés general representado en la necesidad de proteger los intereses patrimoniales de la República.

Por lo expresado ut supra, establece esta Sala que la presente causa se deberá reponer al estado en que se notifique al Procurador o Procuradora del Estado Zulia de la presente demanda, ello con la finalidad de que pueda hacer valer su derecho a la defensa y a un debido proceso, pero sin necesidad de nueva citación a la empresa demandada, por cuanto se encuentra válidamente citada y ya está en conocimiento de la acción que se ha incoado en su contra. Así se decide-“ (Subrayado de esta Alzada)

En sentencia número 0131 de la misma Sala de Casación Social, de fecha 15 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora, se estableció lo que prosigue:

“En este sentido, dada la motivación realizada por la Alzada en cuanto al punto en discusión, se considera oportuno reiterar que esta Sala, en sentencia N° 27 de fecha 5 de febrero de 2002, enseñó el criterio según el cual los funcionarios judiciales están en la obligación de notificar a la Procuraduría General de la República, de toda acción que vaya en contra de los intereses monetarios del Estado, por razón de la garantía del derecho a la defensa que se le debe asegurar a la República, señalando así, lo siguiente:

El artículo 38 de la antigua Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, norma que estuvo vigente al momento de admitirse la presente acción, y que a partir del 13 de noviembre de 2001, por la publicación en la Gaceta Oficial del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, fue derogada por el novísimo cuerpo normativo mencionado, y sustituida por los artículos 94, 95 y 96 de ese texto legal, que reza:

‘Artículo 94…

Artículo 95…

Artículo 96…

De igual forma, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, haciendo referencia al alcance y contenido de la derogada disposición contenida en el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, sustituido, como ya se indicó, por los citados artículos 94, 95 y 96, expresó lo siguiente:

‘(...) El artículo 38 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dispone lo siguiente:

Los funcionarios judiciales están obligados a notificar al Procurador General de la República de toda demanda, oposición, excepción, providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que, directa o indirectamente, obre contra los intereses patrimoniales de la República.

Dichas notificaciones se harán por oficio y deberán ser acompañadas de copia certificada de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto. El Procurador General de la República deberá contestarlas en un término de noventa (90) días, vencido el cual se tendrá por notificado.

(Omissis).

La falta de notificación será causal de reposición a instancia del Procurador General de la República

.

La norma transcrita establece la obligación de los funcionarios judiciales de notificar al Procurador General de la República de cualquier demanda interpuesta que afecte directa o indirectamente los intereses patrimoniales de la República. Dicha norma es expresión de las prerrogativas jurisdiccionales que posee la República en lo que respecta a los juicios en los que se afectan sus intereses patrimoniales. Sin embargo, la norma citada no sólo se refiere a los intereses patrimoniales directos de la República en sí misma. Es decir, dicha norma no sólo se relaciona con aquellas demandas, oposiciones, excepciones, providencias, sentencias o solicitudes de cualquier naturaleza contra la personalidad jurídica de la República, sino que igualmente la norma está referida a los organismos descentralizados funcionalmente.

Por lo anterior, es evidente que el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República es aplicable para aquellas demandas intentadas contra la Fundación Fondo de Fortalecimiento Social. Así pues, en principio, el Juez Segundo de Primera Instancia del Trabajo y Estabilidad Laboral de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas actuó conforme a la ley al haber dictado el auto de fecha 1º de marzo de 2000 mediante el cual ordena notificar al Procurador General de la República a fin de que dicho ente, si lo considerare conveniente, se hiciere parte en dicho proceso.

(...) Es importante destacar que resulta claro, y no es objeto de discusión, que la notificación del Procurador General de la República es una de las prerrogativas procesales de la República, por lo que se requiere que tal notificación se realice previo al inicio de la sustanciación de cualquier juicio que directa o indirectamente obre contra los intereses de la República, estando condicionada la validez y eficacia de cualquier acto procesal que se lleve a cabo en estos juicios, al requisito previo de la notificación al Procurador. Tampoco es objeto de discusión la suspensión del juicio por noventa (90) días continuos en los casos donde la República participa en forma directa como persona jurídica’. (Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 24 de octubre de 2000) (Subrayado de la Sala).”

Como se aprecia del criterio jurisprudencial precedentemente transcrito, en aquellos juicios en los cuales pudieran verse afectados de manera directa o indirecta los intereses pecuniarios de la República, si se produce la falta de notificación al Procurador o Procuradora General de la República, ello acarreará la nulidad de cualquier acto procesal que se llevare a cabo.

Es por ello, que al ser la parte demandada una empresa del Estado, en el caso bajo examen, se ha debido notificar al Procurador o Procuradora General de la República, de la demanda que justifica este proceso; ello con la finalidad de que se enterara de la existencia de la presente acción, y poder hacerse parte en ésta, y así, hacer valer los intereses patrimoniales de la República.

Al no ordenar el Juez de Alzada la reposición de la causa al estado de que se repare el referido vicio procesal, infringió el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 206 y 15 eiusdem, el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo así como el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, vigente para el momento en que se admitió la presente acción, pues menoscabó el derecho a la defensa de la República en el presente asunto, entendiéndose con ello una violación a los privilegios y prerrogativas procesales, las cuales son considerados como de estricto orden público.

Si bien podría pensarse, que con tal proceder se estaría conculcando la garantía constitucional a la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al considerar inútil tal reposición y propiciar así indebidas dilaciones que atentan contra una justicia expedita; lo cierto es que ante este supuesto también entra en consideración otro derecho fundamental como lo es el de la defensa, que en el presente caso vulnera directamente el derecho de la defensa del Estado Venezolano, por lo que ante esta confrontación, debe prevalecer una limitación de la tutela judicial efectiva, por resultar supeditado el caso de autos, al interés general que se deriva de la protección del derecho a la defensa y al debido proceso para la República.”

En armonía y apego a los criterios jurisprudenciales reproducidos, tenemos que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 15 de marzo del corriente año, con ponencia de la magistrada Isbelia P.V., enunció respecto al artículo 94 el Decreto con fuerza de ley orgánica de la Procuraduría General de la República, reproducido ut supra, lo siguiente:

En la norma transcrita, el legislador estableció en forma expresa y categórica la obligación que tienen todos los funcionarios judiciales de notificar al Procurador General de la República de toda demanda que obre directa o indirectamente contra los intereses patrimoniales de la República, con el objeto de proteger el interés colectivo que al Estado corresponde tutelar y que pudiera resultar lesionado en los juicios que obren contra la República, o contra los entes descentralizados funcionalmente.

Ahora bien, en el caso de autos la demanda por reivindicación que da origen al presente juicio fue interpuesta por un ente de la Administración Pública descentralizado funcionalmente, a saber, el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), instituto autónomo creado mediante Decreto del Ejecutivo N° 540 de fecha 20 de marzo de 1985, publicado en Gaceta Oficial N° 33190 de fecha 22 de marzo de 1985, contra un particular, el ciudadano W.A.P.C., por lo que al no obrar la demanda contra la República o alguno de sus entes descentralizados, dado que FOGADE es parte demandante, mal puede aplicarse lo dispuesto en el artículo 94 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resultando forzoso para esta alzada desechar la solicitud de la parte demandada referida a la reposición de la causa al estado de notificar de la demanda al Procurador General de la República. Así se decide.

No obstante, al ser parte demandante del presente juicio un ente de la Administración Pública Descentralizada Funcionalmente, FOGADE, se hace necesario puntualizar lo dispuesto en los artículos 62 y 84 del mencionado Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los cuales son del tenor siguiente:

...Omissis...

Conforme a la interpretación armónica de los citados artículos 62 y 84 del referido Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y en atención al criterio jurisprudencial antes expuesto, en el caso de autos, al ser parte demandante el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), instituto autónomo que forma parte de la Administración Pública Descentralizada Funcionalmente, la sentencia objeto del presente recurso de apelación dictada en fecha 1° de junio de 2007 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, debió ser notificada a la Procuradora General de la República.

En consecuencia, en aras de preservar el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en los artículos 206 y 15 del Código de Procedimiento Civil, considera esta alzada que debe reponerse la presente causa al estado de notificar a la Procuradora General de la República de la sentencia dictada por el tribunal de la causa en fecha 1° de junio de 2007, quedando anuladas todas las actuaciones procesales cumplidas con posterioridad al referido fallo. Así se decide...

. (Subrayado de este Superior Tribunal)

La decisión dictada en alzada parcialmente transcrita, ordena la notificación de la Procuraduría General de la República, con soporte en que para ejercer la facultad que le confiere la Ley al Procurador General de la República de intervenir en aquellos juicios en los que estén involucrados los intereses patrimoniales de la República y en los cuales sea parte un ente público descentralizado funcionalmente, debe cumplirse la obligación establecida en el artículo 84 de la misma ley, que impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de notificar toda sentencia por ellos emitida.

Ahora bien, respecto de la notificación del Procurador General de la República, la ley especial en la materia establece lo siguiente:

ARTÍCULO 94. Los funcionarios judiciales están obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de la admisión de toda demanda que obre directa o indirectamente contra los intereses patrimoniales de la República. Las notificaciones deben ser hechas por oficio y estar acompañadas de las copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio del asunto...

.

ARTÍCULO 96. La falta de notificación al Procurador o Procuradora General de la República, así como las notificaciones defectuosas, son causal de reposición en cualquier estado y grado de la causa, la cual podrá ser declarada de oficio por el tribunal o a instancia del Procurador o Procuradora General de la República.” (Subrayado de esta Alzada)

En decisión de fecha 25 de julio de 2005, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dejó sentado lo siguiente:

Considera esta Sala Constitucional, y así debe entenderse, que por lógica procesal toda reposición implica nulidad de los actos hasta subsanar el vicio cometido por renovación o reforma del actor, pues así se desprende del análisis del texto del artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, al disponer:

No se declarará la nulidad total de los actos consecutivos a un acto írrito, sino cuando éste sea esencial a la validez de los actos subsiguientes o cuando la ley expresamente preceptúe tal nulidad. En estos casos se ordenará la reposición de la causa al estado correspondiente al punto de partida de la nulidad y la renovación del acto írrito. (Subrayado de la Sala).

Ello así, el efecto principal de toda reposición es la anulación de todo lo actuado, hasta llegar al momento procesal en que se haya celebrado el acto írrito o, como en el presente caso, se deba efectuar el acto procesal omitido

.

De la revisión de las documentales consignadas por las partes intervinientes en la presente causa, y de los alegatos por ellas esgrimidos, se desprende que en la obra por la cual FERMOCA se obligó con INGECA, se encuentra inmersa una institución educacional de carácter privado, como lo es, el Instituto Universitario J.E.L. (I.U.J.E.L.), que conforme a la ley de universidades, se rige por los lineamientos establecidos por el Ministerio de Educación Superior, ente directamente dependiente del Poder Ejecutivo Nacional, cuyos espacios físicos están destinados para usos académicos, y tales elementos aportan medios probatorios y de convicción en el ánimo de esta juzgadora, para afirmar que efectivamente se encuentran involucrados intereses patrimoniales de la República, y pese a que la parte actora requirió previamente al decreto de la medida acordada en la presente causa, la notificación del Procurador General de la República, y la misma no se efectuó, esta juzgadora, a fin de dar cumplimiento a lo pautado en el artículo 94 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y corregir la transgresión de lo normado por la Doctrina y Ley en comento, de que previa a toda actuación de las partes y del Tribunal, debe constar en autos la notificación del Procurador General de la República, en resguardo de las disposiciones de orden público y las buenas costumbres, determina necesario, insoslayable e ineludible, declarar de oficio, en apego estricto a lo preceptuado en el artículo 96 del decreto con fuerza de ley referido, la reposición de la causa al estado de admitir nuevamente la demanda, ordenando la notificación Procurador General de la República, con la consecuente nulidad de todo lo actuado en la presente causa, en virtud de que cualquier decisión que se tome en el presente caso podría eventualmente, incidir en los intereses patrimoniales del Estado y por ende, en los intereses de la colectividad, por omisión de los privilegios y prerrogativas de que goza la República e implican quebrantamientos de normas de orden público, de estricto cumplimiento por parte de los órganos jurisdiccionales y así formalmente se decide.

A fin de sanear el proceso y evitar en lo sucesivo alteraciones que conlleven a los administradores de justicia a reponer la causa por infracción de las normas legales preestablecidas, tal como sucedió en el caso de marras, y en consonancia a que “....la notificación oportuna a la ciudadana Procuradora General de la República, es un deber ineludible de los Jueces, que consiste en poner en conocimiento a este Órgano Asesor del Estado de las acciones que pudieran afectar los intereses de la República…” se exhorta al Juzgador A quo, dejar constancia en autos de la notificación mediante oficio, de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, una vez sea practicada la misma, y así se decide.

En tal virtud, al haber detectado este tribunal superior el incumplimiento del requisito imperioso de notificación al Procurador General de la República, por parte del tribunal de la causa, al admitir la demanda por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO instaurado por la sociedad mercantil FERMOCA, le es innecesario emitir pronunciamiento alguno sobre la apelación interpuesta por la sociedad mercantil INGECA, contra la sentencia dictada por el juzgado segundo de primera instancia en lo civil, mercantil y del tránsito de la circunscripción judicial del Estado Táchira, el día once (11) de noviembre de 2009, lo cual se hará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo y así formalmente se decide.

DISPOSITIVA DE LA DECISION

En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

La reposición de la presente causa, al estado de admitir nuevamente la demanda, ordenando la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO

La nulidad de todas las actuaciones realizadas en el presente expediente ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

TERCERO

No hay condenatoria en costas, por la naturaleza de la decisión.

Publíquese, regístrese y déjese copia fotostática certificada de la presente decisión para el archivo del Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, y en su oportunidad legal, bájese el expediente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los once días del mes de junio del año dos mil diez.

La Jueza Titular,

A.Y.C.R.

El Secretario,

Antonio Mazuera Arias.-

Exp. 6520.

y.c.r. a.m.