Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Anzoategui (Extensión El Tigre), de 28 de Junio de 2005

En fecha 08-02-02, a través de su coapoderado judicial, el ciudadano H.H.F., interpuso demanda alegando en su escrito libelar, que inició la relación laboral que lo vinculó con la empresa accionada SADE SKANSKA (SADE INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES, S.A), en fecha 01 de enero de 1998; como Capataz General (Jefe de Obra), cuya labor consistía en el control de los trabajos realizados en las obras de construcción, diseño y mantenimiento, teniendo que intervenir directamente, levantando objeto pesados; que devengaba un salario de básico de Bs. 34.341,59; y un salario diario integral de Bs.38.927,60; cuya relación se mantuvo hasta el día 09 de febrero del 2001, fecha en la cual su mandante renunció al cargo. Señala asimismo el apoderado del extrabajador, que de acuerdo a lo establecido en la Convención Colectiva Petrolera, la empresa aquí accionada, en fecha 10 de febrero del referido año, remite al hoy extrabajador al Centro Médico San Miguel, a los fines de que se practicare el correspondiente exámen pre-retiro, cuyo informe de fecha 13-02-2001, firmado por el Dr. A.F., lo refiere apto para el trabajo; que posteriormente su mandante pretendió ingresar a otra empresa y al practicarse los exámenes de ingreso, específicamente una resonancia magnética realizada en la columna Lumbo Sacra en el Grupo Médico de Especialidades Servicios de Imagenología Resonancia Magnética El Tigre, Estado Anzoátegui, en fecha 25 de abril de 2001, arrojó como resultado lo siguiente: “Discopatía degenerativa desde L1-L2 hasta L5-S1.Pequeñas hernias discales centrales sub-ligamentarias a nivel L3-L4, L4-Ll5 y L5-S1. Prominencia del anillo fibroso a nivel L3-L4. Signos de espondiloartrosis con hipertrofia de facetas articulares las cuales producen estenosis foramidal a nivel L3-L4, L4-L5 y L5-S1”. Que dicho informe fue valorado por el médico de la empresa Dr. A.F., quien coincidentemente es el mismo especialista que en fecha 13-02-01, consideró al extrabajador apto para el retiro, y en esta oportunidad considera lo siguiente: “..cuadro clínico de hernias discales L3-L4- L4-L5 L5-S1 amerita bajar de peso, fisioterapia para evitar la posibilidad quirúrgica”. Continúa expresando el coapoderado en nombre de su mandante, que como consecuencia de la relación de trabajo que lo unió con la empresa accionada, surge como enfermedad profesional el cuadro clínico expuesto anteriormente, que como queda evidenciado existía para el momento en que el médico A.F., realiza el examen pre-retiro en fecha 13 de febrero de 2001, razón por la accionada tiene responsabilidad, de conformidad a lo establecido en el Artículo 29 de la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Que su mandante presentó reclamo por ante la Inspectoría del Trabajo de El Tigre y San Tomé; siendo remitido por ese Despacho al médico legista de este estado, en fecha 26 de abril de 2001, quien evalúa el informe médico del Dr. A.F. en fecha 03 de mayo de 2001, y dictamina una incapacidad parcial y permanente estableciendo una indemnización de 360 salarios, siendo en este sentido una responsabilidad de la demandada, de conformidad a lo establecido en el Artículo 29 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Cláusula 29 de la Convención Colectiva Petrolera y el Artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que en este sentido le corresponde la indemnización por incapacidad parcial y permanente prevista en el literal “C” de la Cláusula 29 de la Convención Colectiva Petrolera, en justa concordancia con el Artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo; correspondiendo por este concepto ante el resultado de multiplicar el salario básico diario, estimado por el actor en la cantidad de Bs.34.341,59 por los 360 días de indemnización que dictaminó el médico legista, más el incremento del 90 % establecido en la Cláusula 29, literal C, de la convención Colectiva Petrolera, la cantidad de Bs.12.362.972,40, más la suma de Bs.11.126.675,16, producto del 90% de incremento de la Cláusula 29. Que conforme a la liquidación que hiciere la empresa al extrabajador, por indemnización de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, la misma canceló por antigüedad de conformidad a lo establecido en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 122 días por un salario promedio diario de Bs.38.927,60, e igual cantidad de días por concepto de incidencia de bono vacacional por Bs.858,54 diarios, lo que arrojó un total de Bs.4.797.817,80, por un tiempo de servicio de 3 años, 1 mes y 9 días; cuado lo correcto debió ser la cantidad de 165 díasxBs.38.972,60, más 165 días de bono vacacional x Bs.858,54; y que en este sentido, arroja una diferencia a favor del extrabajador de 43 días de antigüedad y 43 días de impacto de bono vacacional sobre las mismas y totaliza la cantidad de Bs.1.710.804,02.

Que en virtud de todas las alteraciones físicas y emocionales que ha sufrido su mandante desde el mismo momento en que le fue diagnosticada la enfermedad profesional, se ha causado un daño moral, razón por lo cual estima el mismo en la cantidad de Bs.60.000.000,oo, tomando en consideración la edad del mandante y la vida útil de éste para el desempeño en labores similares, todo de conformidad a lo establecido en el Artículo 1196 del Código Civil.

En razón de ello procede a reclamar el pago de los conceptos y montos que de seguidas se enuncian: Bs.23.489.647,56, por concepto de la indemnización por la incapacidad parcial y permanente dictaminada; Bs.1.710.804,02, por concepto de concepto de diferencia de prestaciones sociales; la cantidad de Bs.60.000.000,oo por concepto de daño moral y las costas procesales estimadas en un 30% del valor de la demanda.

Admitida la demanda y en la oportunidad de dar contestación a la misma, la empresa accionada procedió a oponer cuestiones previas, siendo declaradas procedente el defecto señalado por la accionada en el literal “a3” y “a4”, relacionada con la base salarial estimada por el actor en su libelo, para lo cual la parte demandante subsanó el defecto de que adolecía el libelo y señalo que le monto del salario que mensualmente devengaba el trabajador era la suma de Bs.1.032.047,70, lo que dividido entre treinta días arroja un monto de salario diario de Bs.34.341,59; lo que configura un salario básico y a la vez normal, devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior a la terminación de la relación laboral. Y en relación al salario integral, producto del incremento de la incidencia del impacto sobre utilidades y bono vacacional, fue estimado en la cantidad de Bs.38.927,60.

En la oportunidad de contestar al fondo la demanda, la empresa accionada presenta escrito con los siguientes puntos: como Punto 1.a, admite como cierto que en fecha 01 de enero de 1998 contrato al demandante como Capataz General (Jefe de Obra), labor que consistía en el control de los trabajos realizados en las obras de construcción, diseño y mantenimiento la accionada; y también admite como cierto que la relación laboral que vinculó al demandante con su representada se mantuvo hasta el día 09 de febrero de 2001, fecha en la cual opero la renuncia. En el Capitulo i.b., niega, rechaza y contradice que en su condición de capataz General (jefe de obra) interviniera directamente levantando objetos pesados; que la patología diagnosticada en fecha 25 de abril de 2001, sea consecuencia de la relación de trabajo que lo unió con la accionada y que surge como enfermedad profesional; y que el mismo cuadro clínico existía para el momento en que el médico A.F., realiza el examen pre retiro en fecha 13 de febrero de 200; que la patología que pretende obtener satisfacción el demandante, no reúne las características para ser considerada una enfermedad profesional, pues la misma no es de origen ni como consecuencia de la actividad laboral desempañada por el actor; por cuanto como bien afirma en su escrito de demanda, fue contratado como Capataz General (Jefe de Obra) cuya labor consistía en el control de los trabajaos realizados en las obras de construcción, diseño y mantenimiento. No desempeñaba una tarea que provoque directamente afectación del sistema músculo- esquelético en la región lumbo-sacra. Y que en este sentido para que se produzca una enfermedad de tipo ocupacional debe existir el agente externo que provoque a través del tiempo, una afectación directa sobre el aparato locomotor(relación causa- efecto) y como afirma el actor, la patología presentada fue detectada cuando se le practico estudio de resonancia magnética, lo que significa que durante la relación de trabajo que mantuvo con la accionada, jamás presento sintomatología que pudiera estar en relación con la patología detectada. Que en el supuesto negado de haber incurrido la accionada en el quebrantamiento de Normas sobre Seguridad e Higiene que pusiere en peligro la vida de sus trabajadores, y que pudieren dar origen a enfermedades profesionales, el actor estaba obligado a dar cuenta de ello y requerir de sus supervisores inmediatos las dotaciones correspondientes, de conformidad a lo establecido en el Artículo 29, ordinales 9° y 10° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, o bien abstenerse de realizar las tareas que observare o tuviere conocimiento de la existencia de una condición insegura o de riesgo evidente para la salud o la vida; y durante la relación de trabajo jamás se denuncio este hecho. Que como consecuencia de ello no le resulta extensible las indemnizaciones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, ni la indemnización contenida en la Cláusula 29 de la Convención Colectiva Petrolera, vigente al término de la relación laboral, en virtud de que el cargo desempeñado por el demandante, no aparece mencionado en el Tabulador de Puestos Diarios del referido contrato, ya que era un trabajador perteneciente a la Nómina Mayor; y que el salario en el último mes efectivamente laborado era la cantidad de Bs.1.030.247,70, razón por la cual queda excluido de la aplicación de la citada convención por disponerlo así la cláusula 3. Motivo por el cual la accionada niega, rechaza y contradice que se encuentre obligada a reconocer la incapacidad parcial y permanente establecida en 360 salarios, más el incremento del 90%, contenida en el literal C de la Cláusula 29 de la Convención Colectiva Petrolera. Manifiesta que el actor no consigno anexo al libelo, dictamen del médico legista, donde se determina el grado de incapacidad. Como punto i.b.a. referente al daño moral, la accionada manifiesta que el actor pretende obtener el resarcimiento económico de una suma de dinero, por concepto de daño moral, por las alteraciones físicas y emocionales desde el momento en que le fue diagnosticada la enfermedad profesional, tomando en consideración la edad del actor y la vida útil de éste para el desempeño en labores similares, de conformidad a las previsiones del Artículo 1196 del Código Civil, y que en este sentido, no existe evidencia de que la accionada haya sido culpable de un daño sufrido por el actor, como consecuencia de la labor que como Capataz General (jefe de obra) prestaba, durante la vigencia de la relación laboral, ni fue adquirida como consecuencia de la labor que ejecutaba, ni proviene del incumplimiento culposo de la accionada, por lo que no debe haber lugar a la responsabilidad civil que demanda. Seguidamente y como punto i.b.b. del escrito de contestación al fondo de la demanda, niega, rechaza y contradice adeudarle una diferencia de 43 días de antigüedad y 43 días de impacto de bono vacacional, por un monto de Bs.1.710.804.02. Por cuanto en fecha 09 de febrero de 1999, la accionada procedió a efectuar el Corte de Cuenta de conformidad a lo establecido en el Artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiendo en esa oportunidad y en base al mencionado Artículo la suma de Bs.7.523.086,24, a cuyo monto se le dedujo lo solicitado por el actor como anticipo por la cantidad de Bs.1.681.500,oo; recibiendo la suma total por este concepto de Bs.5.841.586,24. Oponiendo asimismo la prescripción, habida cuenta que, desde el día en que termino la relación laboral por renuncia, 09 de febrero de 2001, hasta el día de la admisión de la demanda, había transcurrido más del lapso establecido en el Artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo. Sin que exista evidencia en acto de que el actor haya realizado acto interruptivo de prescripción. Y finalmente negó, rechazó y contradijo que su representada deba ser condenada al pago de todos y cada uno de los conceptos y montos demandados

Planteados en los términos expuestos las alegaciones de las partes ha quedado establecida la existencia de una relación de trabajo, la fecha de inicio y de finalización de la relación laboral; la renuncia como causa de terminación de la relación laboral, el cargo desempeñado por el actor. Resultando hechos controvertidos la verdadera labor ejecutada por el demandante en el admitido cargo de Capataz General (Jefe de Obra); que la patología diagnosticada en fecha 25 de abril de 2001, sea consecuencia de la relación jurídico laboral que los vinculaba y con ocasión de ella; y que la misma reúna las características de una enfermedad profesional; la existencia del cuadro clínico para el momento del egreso del trabajador; la ausencia de patología durante la vigencia de la relación laboral, y la no denuncia del quebrantamiento de normas sobre seguridad e higiene; el régimen jurídico que le resulta extensible y por ende aplicable al actor; el salario devengado; así como la defensa de prescripción opuesta; por lo que la controversia radica en determinar si el señalado accidente puede ser catalogado de laboral y en tal caso determinar el alcance de la responsabilidad de la accionada.

Ha sido reiterado y pacífico el criterio jurisprudencial que tiene establecido que la carga probatoria en los procesos laborales dependerá de la forma como la accionada dé contestación a la demanda, en el caso bajo análisis y tomando en consideración el petitorio del actor, se determina que solicitada como fue el resarcimiento tanto de daños materiales como de daños morales, corresponderá al demandante la carga de demostrar el hecho ilícito en el cual estuvo incursa la empresa accionada, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado para que procede la indemnización solicitada. De la misma manera y opuesta como fue la defensa de prescripción, corresponderá al actor demostrar que en tiempo útil para ello interpuso su acción o realizó algún acto interruptivo de prescripción capaz de enervar los efectos de la misma. Quedando para la accionada la carga probatoria, en todos aquellos hechos íntimamente relacionados con la prestación del servicio.

Previo al análisis del material probatorio, y como Punto Previo debe este Tribunal emitir pronunciamiento en relación a la defensa de prescripción opuesta por la accionada, en lo que respecta diferencias de prestaciones sociales que se demanda. Alega la accionada que desde el día en que terminó la relación de trabajo, por renuncia en fecha 09 de febrero de 2001, hasta el día de la admisión de la demanda, había transcurrido más del lapso establecido en el Artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Resulta un hecho admitido, la fecha de finalización de la relación laboral cual se contrae al día 09 de febrero de 2001; fecha ésta que se toma como punto de partida a los efectos de computar el lapso de prescripción previsto en el Artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, cual dispone: “Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios”.

Con base al mencionado Artículo, en concordancia a lo establecido en el Artículo 12 del Código Civil, el vencimiento del lapso de prescripción para reclamar las debidas indemnizaciones o diferencia debidas al extrabajador con ocasión a la relación de trabajo, en el caso de autos, se correspondía al día 09 de febrero de 2002; y por cuanto puede perfectamente evidenciarse, con la nota de recibo que al efecto estampare la secretaria del Juzgado distribuidor para ese momento, que el actor interpuso su acción el día 08/02/02, es decir, un día antes del vencimiento del lapso que al efecto concede la ley para el ejercicio de su acción, es decir, que el actor introdujo su demanda en tiempo útil para ello. No obstante a ello, resulta necesario verificar si el actor, realizó en tiempo hábil, algún acto interruptivo de prescripción. Al efecto la ley Orgánica del Trabajo, establece en su Artículo 64 las causas de interrupción de la prescripción.

Riela al folio (36) de la pieza de este expediente, que en fecha 21 de enero de 2003, fue fijada en la sede de la empresa el cartel de notificación de la accionada, todo de conformidad a lo establecido en el Artículo 50 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, vigente para el momento en que se procuraba la citación de la accionada; y en atención a lo dispuesto en el Artículo 64, literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, la citación de la empresa aquí accionada se verificó, el día 21 de enero de 2003, es decir, posterior a los dos meses que refiere el mencionado literal, de modo tal, que no puede tenerse la fijación del cartel como un acto interruptivo de prescripción; por cuanto a la fecha de la fijación del mismo había superado con creces el lapso extensivo de dos meses a que refiere la norma. Y de la revisión exhaustiva de las actas procesales, no se evidencia copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, debidamente autorizada por el Juez; como tampoco se evidencia que el actor haya intentado reclamación alguna por ante la autoridad administrativa del trabajo; lo que en este sentido permite concluir a esta instancia, que en el caso que nos ocupa opero en contra del actor la prescripción opuesta por la accionada, tan sólo en lo que respecta a la diferencia de prestaciones sociales que reclama el actor. Y así se decide.

Al respecto se examina y aprecia el material probatorio traído a los autos:

La parte demandada Invocó el mérito favorable de autos y sobre los cuales este Tribunal manifiesta que no hay consideración ni valoración alguna que realizar, por cuanto el mérito favorable de autos se trata de la obligación que tiene todo juzgador de dictar su sentencia con las probanzas aportadas por las partes en el curso de la litis todo ello en virtud del principio de comunidad de pruebas Y ASÍ SE DECLARA.

Consignó constante de un folio útil, Carta de renuncia presentada por el actor, en fecha 09 de febrero de 2001, no siendo desconocido por el actor, en razón de lo cual y de conformidad a lo establecido en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, merece pleno valor probatorio; ahora bien, el mismo solo evidencia un hecho admitido en la presente causa como resulta la fecha de finalización de la relación laboral. Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

Consignó constante de seis (06) folios útiles, instrumentos que demuestran el pago por concepto de Corte de Cuenta, en base las previsiones del Artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo. Correspondiéndose las dos primeras (folios 89-90), pese al sello húmedo de la Inspectoria del Trabajo de El Tigre- San Tomé; a un instrumento privado, por cuanto no consta en autos que la referida instrumental se corresponda a una copia certificada expedida por la autoridad administrativa competente, y que al no haber sido desconocida de conformidad a lo establecido en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, le hace merecer valor probatorio. Y así se deja establecido.

Las cuatro restantes instrumentales promovidas cuales rielan: folio (91) correspondiente al Asiento Resumen de Finiquito, sin que pueda apreciarse de quien emana, por lo que no puede serle opuesta al actor, no puede en este sentido atribuírsele valor probatorio alguno. Y así se deja establecido.

Al folio (92-94) copia de recibos de pagos como emanado de la accionada, que al no ser desconocidos por el actor, de conformidad a lo establecido en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, le hace merecer valor probatorio. Y así se deja establecido.

Por su parte el actor, en la etapa probatoria promovió Prueba de Informe, requiriendo al efecto de la Inspectoría del Trabajo de El Tigre y San Tomé del Estado Anzoátegui, así como de la Medicatura Legista del Estado Anzoátegui, que informara de la veracidad y contenido de los datos que contiene los respectivos instrumentos en relación al grado de incapacidad del actor, como emanado del médico legista; cuyas resultas remitidas por el ciudadano Inspector de la mencionada Inspectoria del Trabajo, rielan a los folios 116- 119, en copia certificada (folio 119); y por el ciudadano Medico Legista del Ministerio del Trabajo del Estado Anzoátegui (folio 141), hace que de conformidad a lo establecido en los Artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, se le atribuya valor probatorio. Y así se deja establecido.

Promovió prueba de informes, requiriendo al efecto del Grupo Médico de Especialidades, C.A., que informara de la veracidad y contenido de los datos que contiene el instrumento que emana del referido centro asistencial, suscrito por el Dr. E.P., a pesar de que el mismo emana de un tercero que requiere su ratificación en juicio, mediante prueba testimonial, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; su veracidad en relación a los hechos litigiosos, y su valor probatorio deviene conforme lo establecido en el Artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, por lo que en este sentido se le atribuye valor probatorio. Y asi se deja establecido.

Promovió prueba de exhibición, del informe médico realizado al extrabajador al momento de su ingreso a la empresa, no siendo admitida la misma, tal como se evidencia del auto de admisión de pruebas, de fecha 26 de noviembre de 2003, por lo que no hay, consideración alguna que hacer respecto a este medio probatorio.

Asimismo y como marcado d., invoco a favor de su representado situaciones de hecho, como afirmaciones demostrativas de que el extrabajador, si era beneficiario de la Convención Colectiva Petrolera, lo cual no constituye ningún medio probatorio, susceptible de valoración. Y así de decide.

Promovió Testimoniales, de los ciudadanos R.E.G., F.R.F.M. y O.M., siendo comisionado el Juzgado del Municipio S.R.d. esta Circunscripción Judicial, rindiendo su declaración sólo los ciudadanos nombrados en segundo y tercer término.

En lo que respecta a la testimonial rendida por el ciudadano F.R.F.M., este Tribunal atribuye valor probatorio, a esta testimonial en virtud de no existir ningún tipo de contradicción en su declaración. Y así decide.

E igualmente atribuye este Tribunal valor a la testimonial rendida por el ciudadano O.M., en virtud de no existir ningún tipo de contradicción en su declaración. Y así decide.

Analizadas como han sido las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el caso sub iudice, debe pronunciarse este Tribunal sobre los hechos controvertidos.

En este sentido debe asentar este Tribunal que en la actualidad el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo están contenidos en cuatro textos normativos distintos que son: La Ley Orgánica del Trabajo, La Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y el Código Civil.

El trabajador puede demandar indemnizaciones por concepto de daños morales y en aplicación de la teoría del riesgo profesional, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del mismo.

El trabajador también puede exigir del patrono la indemnización por daños materiales derivada del artículo 1185 del Código Civil, siempre que se compruebe que el accidente de trabajo fue consecuencia del hecho ilícito del empleador, es decir, el trabajador debe probar los extremos que conforman el hecho ilícito que se imputa al patrono y el daño producido.

Precedentemente este juzgador dejó claramente establecido que para la procedencia de las reclamaciones indemnizatorias por concepto de daños materiales y daños morales, correspondía al actor demostrar el hecho ilícito en el cual estuvo incursa la empresa accionada, el daño causado y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño alegado. Reclamó el accionante el pago de Bs.23.489.647,56, por concepto de indemnización por la incapacidad parcial y permanente; de la misma manera demanda el pago de Bs.60.000.000,oo; por concepto de resarcimiento de DAÑO MORAL. Ahora bien, al respecto este Tribunal observa: que desde la fecha de finalización de la relación laboral por la renuncia del trabajador (09-02-2001) a la fecha en que fue constatada la enfermedad profesional (25-04-2001), transcurrieron dos (02) MESES Y (16) DIAS, sin que conste en autos la participación debida al patrono, de conformidad a lo establecido en el Artículo 564 de la Ley Orgánica del Trabajo que hiciere el actor a la accionada. Quedando en este caso la accionada exceptuada de la responsabilidad en lo que respecta a la asistencia médica, quirúrgica y farmacéutica, por cuanto no existe evidencia en autos de la referida participación.

No existe evidencia en autos, con ningún material probatorio, de que a la accionante, durante el tiempo de vigencia de la relación laboral, se le haya indemnizado por efecto de la Convención Colectiva Petrolera; como tampoco el cargo desempeñado durante la vigencia de la relación laboral, se registra en la lista de puestos diarios del Tabulador único de nómina diaria de la Convención Colectiva Petrolera, como tampoco puede evidenciarse que la verdadera labor desempeñado haya sido de obrero, por el contrario no resultó un hecho controvertido el cargo de Capataz General (Jefe de Obra), lo que hace que en base al cargo desempeñado, se encuentre excluido del régimen de la Convención Colectiva del Trabajo; y permite establecer que el régimen jurídico aplicable resulte el contenido en la Ley Orgánica del Trabajo. Así se deja establecido.

Igualmente, se deja establecido que el salario normal devengado por el ex trabajador sea la cantidad de UN MILLON TREINTA Y DOS MIL CUARENTA Y SIETE BOLIVARES CON SETENTA CENTIMOS (Bs.1.032.047,70) mensuales, y si bien, la accionada alegó que el último salario devengado por el actor fue la cantidad de Bs.1.032.247,70, lo que significa un monto salarial devengado distinto al alegado por el actor, ésta no probó de modo idóneo, en su carga probatoria el real y verdadero salario devengado por éste. Todo en orden a que este Tribunal precedentemente dejó establecido que la carga probatoria en lo que respecta a hechos estrictamente vinculados con la prestación del servicio correspondía a la accionada y al no haber dado ésta, demostración con material probatorio idóneo ( recibos de pago de nómina) se tiene por cierto, el monto que señaló el actor en su escrito de subsanación, ya referido. Así se deja establecido.

Quedó admitido que la causa de terminación de la relación laboral, se debió al retiro voluntario del trabajador.

Del instrumento como emanado del médico legista Dr. D.M., permite dejar establecido con su dictamen la incapacidad parcial y permanente del actor; sin embargo el Tribunal observa en base al criterio sostenido por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 17 DE MAYO DE 2005, Expediente No.2004-1625; que para calificar una enfermedad como profesional debe existir la relación de causalidad entre la enfermedad en cuestión y el trabajo prestado, señalando que el trabajador aún demostrada la enfermedad, tenía la carga probatoria de demostrar para la procedencia de esta indemnización, la relación de causalidad; como tampoco en el caso de autos, el actor alcanzó demostrar que la empresa accionada estuviese incursa en algún hecho ilícito que hiciera procedente su reclamación por concepto de daño moral, por lo que al no quedar evidenciado el daño moral reclamados, el hecho ilícito y mucho menos la relación de causalidad entre este y el daño no demostrado, forzosamente debe concluirse en declarar improcedente la solicitud del actor por concepto de DAÑO MORAL. Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

De la misma manera demanda el actor el pago de la indemnización por concepto de la incapacidad parcial y permanente que adolece, como bien quedó establecido precedentemente que el régimen jurídico que le resulta aplicable y extensible al trabajador sea el contenido en la Ley Orgánica del Trabajo, y en base a ella la indemnización contenida en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, como bien quedó establecido, con base al instrumento en el cual el Médico Legista atribuyó, la incapacidad parcial y permanente del actor, y no existiendo en autos prueba que alcance desvirtuar la procedencia del pago de este concepto y estando anteriormente establecida la base salarial devengada por el actor, este Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 560 eiusdem, que contempla la responsabilidad objetiva del patrono y genera la indemnización de accidentes y/o enfermedades profesionales, exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o parte de los trabajadores, acuerda en concatenación con el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, condenar el pago de la indemnización conforme a la incapacidad parcial y permanente dictaminada, en consecuencia se condena a la accionada SADE SKANSKA,S.A. antes (SADE INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES, S.A.), a pagar al actor H.H.F., la cantidad de DOCE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES CON CUATRO CENTIMOS (Bs.12.384.572,4), por concepto de indemnización por incapacidad parcial y permanente contenida en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se decide.

En tal sentido, resulta procedente acordar indexar el monto antes condenado, para lo cual se acuerda la practica de una experticia complementaria del fallo, calculada desde la fecha de la admisión de la presente demanda (26 de febrero de 2002) hasta el total y efectivo pago. Que será realizada por un único experto designado por este Tribunal y cuyos honorarios serán pagados por la parte demandada; todo de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada que por concepto de, INDEMNIZACIONES POR INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE; COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES y DAÑO MORAL.; incoara el ciudadano H.H.F., en contra de la empresa SADE SKANSKA,S.A. antes (SADE INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES, S.A.) ambos plenamente identificados en autos.

Se condena a la accionada SADE SKANSKA,S.A. antes (SADE INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES, S.A.), a pagar al actor H.H.F., la cantidad de DOCE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES CON CUATRO CENTIMOS (Bs.12.384.572,4), por concepto de indemnización por incapacidad parcial y permanente contenida en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, e indexar el monto antes condenado, para lo cual se acuerda la practica de una experticia complementaria del fallo.

No hay condenatoria en costas, dada el carácter parcial del presente fallo.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en El Tigre, a los veintiocho (28) días del mes de Junio de dos mil cinco (2005). Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

LA JUEZ TEMPORAL.

ABG. L.H.G.

LA SECRETARIA

Abg. BRENDA CASTILLO