Decisión nº 2013-146 de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 10 de Diciembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, diez (10) de diciembre de dos mil trece (2013)

203º y 154º

NUMERO DEL ASUNTO: VP01-L-2013-000190

PARTE DEMANDANTE: T.F.R.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad personal Número V-25.295.394, domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo, Estado Zulia.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: A.S. SOTO, GLENNYS URDANETA, K.A., Y.O., M.G.R., ODALIS CORCHO, YETSY URRIBARRI, J.G., B.V., A.P., A.V., IRAMA MONTERO Y C.D.P., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nº 98.061, 98.646, 114.708, 98.061, 109.506, 105.871, 123.750, 67.714, 51.965, 96.874, 112.536, 105.261, 122.436, 36.202 y 126.431 respectivamente, domiciliados en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia.

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil BALANCEADOS LAMAR, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 08 de diciembre de 2000, bajo el N°. 51, Tomo 56-A, domiciliada en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: I.U.U., J.P.P., B.P.P., M.M.H., W.P.R. y M.B.R., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 25.167, 56.809, 45.524, 89.878, 50.226 y 95.819, respectivamente, todos domiciliados en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia.

MOTIVO: ACCIDENTE LABORAL

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia este proceso en virtud de demanda por ACCIDENTE LABORAL intentada ante esta Jurisdicción por el ciudadano, T.F.R.M., (inicialmente identificada), en contra de la sociedad mercantil BALANCEADOS LAMAR, C.A.; fundamentando su reclamación en los siguientes hechos:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Que en fecha 01 de abril de 2006 comenzó a prestar sus servicios para la demandada con el cargo de Operador de Prensa (Pellet) en un horario de lunes a viernes en horarios con turnos rotativos el primero de 6:00am. A 2:00pm y el segundo de 2:00pm a 10:30 p.m. devengando como ultimo salario básico mensual 1.160,00.Siendo que en fecha 10 de noviembre de 2007 siendo las 5:00am se encontraba en la vía frente a su casa del Barrio Carabobo que conduce a la vía Perijá, transitaba por la vía para ir a tomar el transporte de la empresa cuando ya había recorrido una distancia de 100 mts., dos sujetos se le acercaron en una moto, se bajo uno de ellos y le dijo “estas atravesado” y le quito la cartera y su bolso cuando le estoy dando el bolso le pego un tiro en su brazo derecho.

Que después del disparo se trasladó de inmediato a su casa y pasó una patrulla de la Policía Regional y ellos fueron quienes lo auxiliaron llevándolo al ambulatorio del Silencio donde le prestaron los primeros auxilios y luego al Hospital General del Sur.

Que en fecha 05 de febrero de 2010 fue despedido injustificadamente cancelándole sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

Que en el mes de noviembre de 2007 el había acudido al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral ( INPSASEL) a los fines de declarar y solicitar la investigación del accidente de trabajo ya que el patrono nunca lo hizo procediendo a realizarle una evaluación medica historia Nº 9142 el cual se determino que presentó una herida por arma de fuego en el Antebrazo Derecho Fractura de 1/3 proximal de cubito derecho lo que originó al trabajador una Discapacidad Total y permanente para el trabajo por lo que la Sociedad Mercantil Balanceados LAMAR, CA de conformidad con lo previsto en el en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo así como la Ley Orgánica del Trabajo y su reglamento es responsable de la discapacidad Total y Permanente que padece .De las inspecciones realizadas por el INPSASEL se pudo constatar que presenta una serie de irregularidades, especificadas en el escrito libelar, tales omisiones se traducen en culpa por negligencia e inobservancia de las leyes que regulan la materia. En vista de la certificación del accidente acudió ante el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social (MINPPTRASS) sede de La Inspectoria R.U. ante el Departamento donde introdujo la referida reclamación. En razón de lo ante expuesto es que viene en este acto a reclamar las siguientes indemnizaciones:

1. - INDEMNIZACION POR RESPONSABILIDAD SUBJETIVA ART. 130 DE LA LOPCYMAT: Reclama el actor la cantidad de bolívares 88.819,20.

2. - INDEMNIZACION POR DAÑO MORAL ART. 129 DE LA LOPCY,MAT : Reclama el actor la cantidad de bolívares 50.000,00.

   Por lo que reclama el actor la cantidad de bolívares 138.819,20 así como los intereses moratorios, indexación, costas, costos procesales y honorarios profesionales de la Procurador asistente ciudadana A.S. que deberán ser cancelados mediante cheque de Gerencia a favor del Banco Central de Venezuela, T.N.

   CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

   Por su parte, la demandada fundamenta su defensa en los siguientes hechos:

   • Admite como cierto que la demandante empezó a prestar sus servicios para la empresa el día 01 de abril de 2006, desempeñando el cargo de operador de Prensa (Pellet) y laborando en un horario rotativo de 02 turnos el primero de 6; 00 a.m. a 2:00pm y el segundo de 2:00pm a 10:30 p.m. De lunes a viernes devengando un ultimo salario mensual de bolívares 1160.00.

   • Niega rechaza y contradice que en fecha 10 de noviembre de 2007 siendo las 05 de la mañana el referido ciudadano se encontraba o transitaba por la vía para tomar el transporte de la empresa , ya que dicho día fue sábado y los días sábados eran de descanso para los trabajadores de su representada como muy bien lo establece en el escrito libelar lo cual es un hecho reconocido por su mandante por lo que no se puede concluir que el supuesto hecho ocurrido al actor fue con ocasión al trabajo o un Accidente IN ITINERE

   • Establece el actor que en la fecha señalada 02 sujetos desconocidos se le acercaron en una moto se bajo uno de ellos y le dijo “estas atravesado” le quito la cartera y su bolso, y cuando le estaba entregando el bolso recibió un tiro en su brazo derecho estableciéndose de esa manera las excepciones establecidas en el articulo 563 de la ley Orgánica del Trabajo de 1997.entre ella b.- Cuando el accidente sea debido a fuerza mayor extraña al trabajo, sino se comprobara un riesgo especial.

   • Siendo reiteradas en varias oportunidades por el Tribunal Supremo de Justicia que el accidente sufrido no fue ocasionado por el trabajo, sino producto del Hampa común por lo que se rompe la relación de causalidad, por lo que solicita fuera declarada improcedente la causa.

   • Niega rechaza y contradice que el ciudadano actor ya identificado tenga derecho a demandar la cantidad de bolívares 88.819,20 por concepto de Indemnización de Responsabilidad Subjetiva del empleador de conformidad con el articulo 130 de la LOPCYMAT, en virtud que su representado incurrió en hecho ilícito que le produjera alguna supuesta discapacidad y mucho menos que fue con ocasión del trabajo, ni en su jornada de trabajo.

   • Niega rechaza y contradice que la ciudadano actor, tenga derecho a reclamar la cantidad de 50.000 bolívares por concepto de Daño Moral en virtud de la aplicación del articulo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 que excepciona a su representada de cualquier responsabilidad cuando los hechos son ocurridos por un tercero en el cual su representada no tiene la cúlpale cual fue victima del Hampa común cualquier ciudadano., por los conceptos esgrimidos en el libelo de demanda.

   • Niega rechaza y contradice que el actor , tenga derecho a reclamar la cantidad de 138.819,20 en virtud de los hechos ya esgrimidos los cuales no son procedentes en derecho por lo que solicito fuera declarada sin lugar la demanda con los demás pronunciamiento de ley.

   DE LA CARGA PROBATORIA

   Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento y siendo que en la Audiencia de Juicio Oral y Pública celebrada, estableciendo como hechos controvertidos si la demandante se enmarca o no dentro de las características de una trabajadora de confianza o de dirección y por ende si le son procedentes los conceptos y montos reclamados por Prestaciones Sociales. Así pues, se pronunció oralmente la sentencia declarando SIN LUGAR la demanda, por lo que se hace necesario el análisis orientado a determinar cuales son los hechos que efectivamente deben ser probados por cada una de las partes, a los fines de materializar lo contemplado en el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, es conteste este Tribunal con lo previsto en el Artículo 72 ejusdem, que dispone lo siguiente:

   Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

   .

   Asimismo, el artículo 135 eiusdem establece:

   Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…

   .

   Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

   La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, de tal manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía la trabajadora, el tiempo de servicios, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen.

   Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran).

   Sentado lo anterior encuentra este Tribunal para que pueda ser declarada la responsabilidad patronal se hace indispensable determinar si el referido suceso descrito por el ciudadano T.R., es un accidente de trabajo de los llamados por la jurisprudencia IN ITINERE, para lo cual debe demostrar el referido trabajador: a) Que el recorrido habitual entre su residencia y la sede laboral no haya sido interrumpido, es decir, haya concordancia cronológica, y b) Que el recorrido habitual entre su residencia y la sede laboral no haya sido alterado por motivos particulares, o sea, que exista “concordancia topográfica”. Asimismo, debe verificarse la naturaleza del accidente sea laboral y que no exista ninguna causa eximente de responsabilidad patronal. Así se establece.-

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA

1. - DOCUMENTALES:

   1.1.- Consignó en treinta y siete (37) folios útiles signados con los alfanuméricos del “A1” al “A37”, copias certificadas del expediente administrativo signado con el número Nº ZUL-47-IA-0006 emitido por la Dirección Estadal de Salud y Seguridad Laboral en el cual certifican que es un Accidente de Trabajo. La parte a quien se le opuso dijo reconocerlo pero que los mismos no previeron el articulo 563 literal b de la ley, por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece

   1.2.- Constante de cuatro (04) folios útiles, marcado “B1 A LA B4” copias de constancias médicas expedidas a su representado a los fines de demostrar el accidente laboral. La parte a quien se le opuso dijo reconocerlo por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.-

   1.3.- Consignó en un (01) folio útil marcados como “C1””, original de carta de despido con el fin de demostrar la relación laboral. La parte a quien se le opuso la reconoció sin embargo este Tribunal la desecha del proceso por cuanto la misma no guarda relación con los hechos controvertidos. Así se establece.-

2. - INFORMES:

   2.1.- Solcito del Tribunal oficiara al INPSASEL a los fines de que informe: a.- Lo contenido de la historia medica signada con el Nº 9.142 llevado por ante esa Institución al ciudadano T.F.R.M. cedula de identidad Nº 25.295.394 y así mismo fuera remitido a este Tribunal en copias certificadas. Al efecto, en fecha 15 de julio de 2013, se libró oficio Nº T2PJ-2013-2714, siendo que se recibió respuesta en fecha 27 de septiembre de 2013 del ente oficiado, por cuanto la información suministrada es de interés para dilucidar lo controvertido, se le otorga valor probatorio. Así se establece.-

   2.2- Solicito de este Tribunal se sirviera oficiar al Servicio de Traumatológica del Hospital Dr. M.N.T. a los fines de que informara: a.- Si el ciudadano T.F.R.M. cedula de identidad Nº v.- 25.295.394 posee historia medica por ante ese centro de salud. b.- De ser positiva la información remita la Historia Medica llevada por ante esa Institución en copia certificadas. c.- Si las Instancias médicas consignadas en el presente expediente en el escrito de pruebas descritas en el Capitulo I numeral 2 fueron emitidas por dicho centro de salud. Al efecto, en fecha 15 de julio de 2013, se libró oficio Nº T2PJ-2013-3399, del cual se recibió respuesta en fecha 09 de octubre de 2013, este Tribunal le otorga valor probatorio ya que del mismo se deduce que existe una fractura de cubito derecho. Así se establece.-

3. - EXPERTICIA:

   3.1.- Solicito del Tribunal se sirviera designar 02 médicos:

   a.- Un (01) Medico Especialista en Medicina Ocupacional quien deber a señalar al Tribunal el Grado de Discapacidad que presenta su mandante en virtud del accidente de Trabajo sufrido y los efectos que en el trabajador produce este tipo de lesión así como cualquier otra información que pueda en la Audiencia de juicio a la cual pidió compareciera el referido Galeno. Al efecto, en fecha 27 de julio de 2013, se libró oficio Nº T2PJ-2013-0190, siendo que en fecha27 de septiembre de 2013se recibió respuesta emanada del ente oficiado donde remiten listado de médicos ocupacionales, razón por la cual no se emite juicio valorativo al respecto. Así se establece.-

   b.- Un (01) medico Traumatólogo a los fines que realice una experticia medica sobre el cuerpo y la anatomía del ciudadano T.R. para que en la Audiencia de juicio a la cual pidió su comparecencia explane la mismas a través de la experticia judicial los expertos deberán señalar B1) Si el ciudadano T.R. padece o no actualmente alguna discapacidad y servirá presentar e informar al Tribunal acerca de la resulta de los exámenes que su Experticia como Medico Especialista le permita realizar sobre la mano del trabajador accionante necesario para determinarlo B2) Se sirva informar al Tribunal si el ciudadano J.I. sigue actualmente algún tratamiento medico. Al efecto, en fecha 15 de julio de 2013, se libró oficio Nº T2PJ-2013-2717, a los fines de que remitieran el listado de médicos ocupacionales, sin embargo, no se verifica de autos resulta alguna emanada del ente oficiado, razón por la cual no se emite juicio valorativo al respecto. Así se establece.-

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

1. - DEL MERITO FAVORABLE: Invocó en su beneficio el mérito favorable de las actas procesales. Al efecto, ya éste Tribunal se pronunció en el auto de admisión de las pruebas indicando que éste no es un medio de prueba sino una solicitud que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre sin necesidad de alegación de parte; razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración; éste Tribunal considera que es Improcedente valorar tales alegaciones. Así se declara.

2. - TESTIMONIALES:

   Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos F.T., E.T., O.B., F.R. y ARISLI AGUILAS, todos plenamente identificados en actas. Sin embargo, siendo la oportunidad procesal para su evacuación, la parte promovente desistió de dichas testimoniales, razón por la cual este Tribunal no emite pronunciamiento al respecto. Así se decide.-

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Analizado detenidamente todo el material probatorio aportado por las partes en el presente juicio, este Tribunal pasa a emitir su pronunciamiento orientado en las siguientes consideraciones:

   Una vez, analizado el material probatorio aportado por las partes en atención a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 29 de agosto de 2.003 y como quiera que esta sentenciadora se encuentra consciente de los elementos y circunstancias que constituyen el presente asunto, pasa de seguidas a establecer los puntos de convicción sobre los cuales se fundamentará la eventual condenatoria, teniendo como premisa que ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, manifestado en sentencia de fecha 14-02-2.006, caso: G.E. CONTRA LACTEOS DEL LLANO Y OTRAS., que es de la soberana determinación de los jueces de instancia, en base a lo alegado y probado en autos, declarar la procedencia parcial o total de la pretensión.

   En ese sentido, oídos como fueron los alegatos de las partes en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, y a.l.p.p. ellas promovidas y evacuadas, observa esta Juzgadora que efectivamente lo controvertido en autos es determinar si el referido accidente sufrido por el trabajador es IN ITINERE, si proceden o no las indemnizaciones solicitadas por el actor por ser un accidente ocupacional.

   En este orden de ideas, es importante destacar el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 06 de mayo de 2004, caso C.A CERVECERIA REGIONAL, mediante la cual se estableció:

   Se puede considerar como accidente de trabajo aquel que se produce en el trayecto de la residencia del trabajador a su sitio de labores y en el trayecto de regreso, antes y después de que haya comenzado la jornada de trabajo e independientemente de que se encontrara a disposición del patrono. Ello es lo que la doctrina ha denominado el accidente “in itinere”, accidente en el trayecto. Ahora bien, como quiera que el accidente de trabajo “in itinere” se produce fuera del control directo del empleador, el mismo debe revestir ciertos requisitos indispensables para poder calificarlo como tal y que son: a) Que el recorrido habitual no haya sido interrumpido, es decir, haya concordancia cronológica, y b) Que el recorrido habitual no haya sido alterado por motivos particulares, o sea, que exista “concordancia topográfica”.En este sentido debe asentarse que por regla general el camino habitual debe ser prudencialmente la ruta más directa, cómoda y corta.

   De conformidad con el criterio supra comentado, es evidente la responsabilidad que se ha atribuido al patrono en aquellos accidentes de transito con ocasión al trabajo, vale decir aquellos accidentes en los cuales el trabajo es la concausa, de su ocurrencia ya que este se produce en el trayecto de la residencia del trabajador a su sitio de labores y en el trayecto de regreso.

   La Sala de Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en su sentencia N° 396, de fecha 13 de mayo de 2004, cuando pueden ser considerados los accidentes in itinere o accidentes en el trayecto, como accidentes en el trabajo o con ocasión del trabajo.

   (…) lo primero que hay que determinar es si el accidente se produjo “en el trabajo” o “con ocasión del trabajo” para poder calificarlo como accidente de trabajo. A este respecto debe indicarse que “en el trabajo” debe entenderse no sólo el tiempo y la actividad realizada durante la jornada efectiva de trabajo, sino también aquella en la cual el trabajador se encuentra bajo la responsabilidad y ordenes del patrono.

   Si el patrono está obligado a brindar transporte a los trabajadores se debe entender que mientras se está brindado este servicio de transporte, independientemente de si el horario de trabajo culminó o no, el accidente que ocurra debe ser considerado como ocurrido “en el trabajo”. Igual consideración hay que hacer si el patrono no presta habitualmente el servicio de transporte, pero por una orden o instrucción circunstancial de éste el trabajador debe abordar el vehículo del patrono.

   No obstante lo expuesto, en el presente caso no puede asumirse que el patrono estaba obligado a brindar transporte a la demandante, pues ello no fue alegado por ninguna de las partes en el juicio. Tampoco se alegó que el ciudadano J.C.A., Supervisor de Ventas de la empresa demandada, superior jerárquico de la accionante, y quien conducía el vehículo haya ordenado o instruido a la demandante a abordarlo para ser transportada a su casa. Entonces, debe concluirse que aunque el accidente sufrido por la accionante se haya producido en un vehículo propiedad de la empresa demandada y que éste era conducido por uno de sus dependientes o trabajadores, ello obedecía a un acuerdo entre ambos, ajeno a la relación de trabajo.

   Entonces no puede considerarse que el accidente se hubiera producido “en el trabajo”.

   Es pertinente entonces determinar si el accidente sufrido por la trabajadora lo fue “con ocasión del trabajo”, y al respecto debe considerarse que el accidente de trabajo no se produce únicamente mientras se efectúan las labores propias del trabajo, sino también cuando el trabajo es la concausa, es decir, cuando sin la ocurrencia de la prestación de servicio el accidente no se hubiere producido.

   En este sentido es pertinente señalar que se puede considerar como accidente de trabajo aquel que se produce en el trayecto de la residencia del trabajador a su sitio de labores y en el trayecto de regreso, antes y después de que haya comenzado la jornada de trabajo e independientemente de que se encontrara a disposición del patrono. Ello es lo que la doctrina ha denominado el accidente “in itinere”, accidente en el trayecto.

   Ahora bien, como quiera que el accidente de trabajo “in itinere” se produce fuera del control directo del empleador, el mismo debe revestir ciertos requisitos indispensables para poder calificarlo como tal y que son:

   1. Que el recorrido habitual no haya sido interrumpido, es decir, haya concordancia cronológica, y

   2. Que el recorrido habitual no haya sido alterado por motivos particulares, o sea, que exista “concordancia topográfica”.

   En este sentido debe asentarse que por regla general el camino habitual debe ser prudencialmente la ruta más directa, cómoda y corta.

   En el caso bajo examen, debe considerarse que cuando la accionante se traslada junto con el Supervisor de Ventas y otras promotoras a la Comandancia de la Policía de Naguanagua y posteriormente a “comer hamburguesas” está alterando voluntariamente y por razones personales el camino habitual del trabajo a su residencia, por lo que el accidente ocurrido después de “comer hamburguesas” al dirigirse hacia su residencia no puede considerase como accidente “in itinere”, no puede considerase como un accidente con ocasión del trabajo, no puede considerase como un accidente de trabajo.

   Sin embargo, en su demanda alega dos hechos diferentes por una parte dice “se encontraba en la vía frente a su casa del Barrio Carabobo que conduce a la vía Perijá, transitaba por la vía para ir a tomar el transporte de la empresa cuando ya había recorrido una distancia de 100 mts, por lo que a ciencia cierta no determina el actor si fue en el frente de su casa o en la vía, no lográndose demostrar los supuestos establecidos para ser considerado como accidente in itinere, a saber, que el recorrido habitual entre su residencia y la sede laboral no haya sido interrumpido (concordancia cronológica) y que el recorrido habitual entre su residencia y la sede laboral no haya sido alterado por motivos particulares (concordancia topográfica). Así se establece

   No obstante lo decidido, debe acotar esta sentenciadora, que en sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha (07) días del mes de octubre del año 2008 con Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, en el juicio que por cobro de prestaciones sociales seguía la ciudadana G.D.J.G.L., actuando en su propio nombre y en representación de su hija E.M.G.G., contra la empresa WALDECO, S.A, se alegó que trabajador formalizante del recurso estaba sujeto a un riesgo especial, porque tal y como lo indicó la misma recurrida “el trabajador fallecido se encontraba en la empresa ejerciendo labores de vigilancia particular”, es decir, asumiendo los riesgos que implican la custodia de un local industrial en una zona de alta peligrosidad y en un período en el cual la empresa se encontraba en vacaciones colectivas.

   Ahora bien, con relación a la responsabilidad objetiva del patrono o teoría del riesgo profesional por accidentes y enfermedades de trabajo, esta Sala de Casación Social en sentencia de fecha 17 de mayo del año 2000, Caso: José Francisco Tesorero Yánez contra la sociedad mercantil Hilados Flexilón, S.A., señaló lo siguiente:

   Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional. Para ello podemos citar lo siguiente:

   ‘(…) consiste en que el patrono de una empresa está obligado a pagar una indemnización, a cualquier obrero víctima de un accidente de trabajo o a sus representantes, sin que haya que investigar, en principio, si este accidente proviene, ya de culpa del patrono, ya de caso fortuito, ya inclusive de un hecho culpable del obrero.

   El accidente de trabajo es un riesgo de la profesión: amenaza a todos los que trabajan. No hay hombre prudente, por atento que sea, que pueda jactarse de escapar a él. No hay que buscar la causa que lo produce porque, en virtud de la costumbre profesional, los actos de negligencia de un patrono, y, sobre todo, los de un obrero, son inevitables y hasta excusables. Se considera, por lo tanto, el accidente como algo aleatorio unido al oficio. Este algo aleatorio pesará sobre la empresa misma; es ella la que produce el riesgo y es ella la que debe repararlo. El que hace trabajar por su cuenta, mediante salario debe sufrir las consecuencias de los riesgos inherentes a dicho trabajo, porque es él quien los origina, y, además, porque es él quien obtiene el principal beneficio del trabajo’. (Colin y Capitant; Curso Elemental de Derecho Civil, Tomo 3º, Editorial Reus, Madrid, 1960, pp. 873 y 838).

   En materia de Accidentes de trabajo, es sabido que nuestra Ley Laboral sustantiva recoge en su Artículo 140, (hoy 560 de la L.O.T.), la doctrina de la responsabilidad objetiva, también denominada ‘Doctrina del Riesgo Profesional’, que hace procedente a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de las indemnizaciones contempladas por el propio Legislador, independientemente de la CULPA o NEGLIGENCIA DEL PATRONO, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible requisito de procedencia o presupuesto de hecho, como lo es la circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar, provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él. (Mille Mille, Gerardo; Comentarios sobre Jurisprudencia Laboral y la Ley Orgánica del Trabajo, Editores Paredes, Caracas, 1991, p. 131).

   (OMISSIS)

   (…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima” (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de N.C. contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). (negrilla de la Sala).

   De la transcripción precedentemente expuesta, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por el daño moral.

   Ahora bien, también se desprende de la sentencia supra señalada que la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual el guardián obtiene un beneficio. Nos referimos con esto a lo que la doctrina laboral denominó riesgo especial (restricción del eximente contemplado en el literal “b” del artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   Pues bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño y la condición de guardián de la demandada, disponiendo la accionada de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad que nos ocupa, como lo son: la demostración de que el hecho proviene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima.

   Ahora bien, una vez precisado lo anterior, se observa que el sentenciador de alzada establece que le es aplicable al caso que nos ocupa el literal “b” del artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual exime al patrono de responsabilidad cuando el accidente provenga de un tercero o hecho extraño y cuando no exista un riesgo especial, en fundamento a que el accidente sufrido por el trabajador no se trató de un accidente de trabajo, sino de un hecho delictivo perpetrado por el hampa común.

   Tal criterio lo comparte la Sala, visto que de los hechos acaecidos en autos se constata que, si bien cuando ocurrió el accidente el trabajador se encontraba en el cumplimiento de su jornada laboral, dicho accidente no fue ocasionado directamente por el trabajo de vigilante desempeñado por el trabajador en la empresa demandada, pues como ya se indicó, su deceso ocurrió producto de los disparos ocasionados por un enfrentamiento entre el órgano policial y unos delincuentes que venían de atracar a una persona que salía de una entidad bancaria, hecho éste que no debe catalogarse como un riesgo especial que deje sin efecto la eximente dispuesta en la primera parte del literal “b” del artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo; ya que, para que exista la responsabilidad derivada del riesgo profesional es necesario que el accidente tenga una relación directa con el trabajo desempeñado.

   Debe establecerse un vínculo de causalidad que explique que el accidente fue ocasionado por el trabajo mismo de una manera directa, y no en forma indirecta o accesoria, tal y como ocurrió en el caso bajo estudio, donde no existe evidencia en autos que los delincuentes hayan entrado a la sede de la empresa con la intención de robar o hurtar, ni que se haya suscitado un enfrentamiento del trabajador en resguardo de los bienes de la empresa. En consecuencia, se hace imperioso el establecimiento de dicho vínculo de causalidad, para así no caer en la necesidad de calificar como accidentes de trabajo a muchos hechos que tienen alguna relación con el trabajo prestado y extender así en una forma insegura la teoría del riesgo profesional.

   De la Jurisprudencia antes transcrita, se puede señalar que es criterio de nuestro más alto Tribunal que el accidente que se pretenda clasificar como laboral debe tener una relación de causalidad con el trabajo desempeñado, y siendo que el accidente descrito por el ciudadano T.R., fue sufrido fuera de la sede laboral y por el hecho de un tercero, no tiene una relación directa con el trabajo desempeñado, en consecuencia es forzoso para quien sentencia declarar lo solicitado por el actor como indemnización por Responsabilidad Subjetiva y la Indemnización por Daño Moral improcedente, por cuanto el accidente sufrido por el trabajador carece de naturaleza laboral, por ser las circunstancias de hecho que rodearon el accidente acaecido producto del hampa común, como lo explana en su demanda el actor, es decir, que no fue ocasionado directamente por el trabajo, razón por la cual debe declararse SIN LUGAR la demanda por accidente de trabajo in itinere, lo cual se determinara de forma expresa positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. ASÍ SE DECIDE,-

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, ESTE JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: