Decisión nº °334-09 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 22 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 22 de Octubre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2008-003575

ASUNTO : VP02-R-2009-000983

DECISION N° 334-09

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: M.F.U..

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por el Abogado M.F.P., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Quinto (Comisionado) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra de la Decisión No. 067-09, de fecha 13 de Agosto de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró Con Lugar la solicitud interpuesta por el Abogado F.F., en el carácter de Defensor de los acusados J.R.M.P. y O.Y.G.C., y en consecuencia se decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTORIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1°, y 282 del Código Penal respectivamente, cometidos en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de D.R.R.R..

Recibida la Causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente decisión, y por auto de fecha 14 de Octubre de 2009 se admitió el recurso interpuesto, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:

1. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   La Vindica Pública, fundamentó el presente medio de impugnación en los siguientes términos:

   En primer lugar, manifiesta que mediante decisión N° 850-A-09, de fecha 01/06/2009, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se declaró la extemporaneidad del escrito de contestación a la Acusación Fiscal, presentado por la defensa y decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los hoy Acusados, correspondiéndole conocer del recurso a la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual declaró en fecha 08/07/2009, mediante Decisión N° 281-09, Sin Lugar el Recurso de Apelación que interpusiera la Defensa, y en consecuencia confirmó la decisión recurrida y acordó mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, dictada en contra de los referidos acusados.

   Continua mencionando el recurrente, que transcurrido escasamente un mes de dicha decisión, en fecha 10 de Agosto del 2009, el Abogado F.F.M., actuando en su condición de Defensor de los Acusados: J.R.M.P. y O.Y.G.C.; solicitó a la ciudadana Jueza Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; la revisión de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que recae en contra de sus defendidos; y en consecuencia, se sustituyera por una Medida Cautelar Sustitutiva menos gravosa a la Privación Preventiva de la Libertad, por considerar ello justo y procedente en derecho.

   En ese mismo sentido, alega el recurrente que, el mencionado profesional del Derecho, en su carácter de Defensor Privado, solicitó les fuera acordada una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los Acusados antes mencionados, y ya identificados en actas, alegando que no existe peligro de fuga, por tener arraigo dentro del territorio nacional, tomando en consideración la presunción de inocencia que es un derecho constitucional.

   De acuerdo a lo anteriormente expuesto, menciona también el accionante que en fecha 13 de Agosto de 2009, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones Juicio del Circuito Judicial del Estado Zulia, según Decisión Interlocutoria N° 067-09, realiza un resumen del escrito presentado por la Defensa, con respecto a que la Privación de Libertad es preventiva y enteramente cautelar, siendo ésta una medida constitucionalmente excepcional, que tiene como finalidad asegurar la presencia del imputado en el proceso y el eventual cumplimiento de los posibles resultados del mismo; y en ese sentido el Tribunal a quo, pasa a fundamentar su decisión en que el peligro de fuga se trata de una apreciación discrecional que depende en todo caso de ponderación de las circunstancias del caso en concreto derivadas de los autos; e igualmente, que el Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que la pena a imponer, no debe ser la única circunstancia a tomar en cuenta a la hora de determinar el peligro de fuga, y tomando en cuenta la disposición que los acusados J.R.M.P. y O.Y.G.C., han demostrado su voluntad de someterse a cualquier persecución, así como han demostrado su arraigo en el País, aunado al hecho de que no consta en autos poseer conducta predelictual y obstaculización en el Proceso; siendo lo procedente acordar una Medida Cautelar menos gravosa.

   Por otra parte, esgrime el recurrente que, la Defensa no señaló ningún hecho nuevo que modifique o altere la situación de los hoy acusados, por lo que el Juzgado de Juicio de este Circuito Judicial Penal, no determinó o señaló algún hecho nuevo, pues sólo se limitó a indicar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso, etapas estas del proceso que no se han cumplido en la presente causa y desarrollo el peligro de obstaculización con relación a la capacidad que podrían tener los acusados en interferir en la Investigación señalando que en concordancia a los Principios de Afirmación de la Libertad, el Estado de Libertad y de Progresividad lo procedente es el cambio de Medida Cautelar.

   En ese orden de ideas, afirma el recurrente que difiere de la decisión del Tribunal a quo, con respecto al decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, impuesta a los acusados: J.R.M.P. y O.Y.G.C., en el presente caso por las siguientes consideraciones: En primer lugar, tal y como lo establece la doctrina los delitos contra lo Derechos Humanos, los mismos tienen como uno de sus vértices la participación de Funcionarios de Seguridad del Estado o personas amparadas bajo las fuerzas de Seguridad del Estado, toda vez que el hecho que podría determinarse como un homicidio cuando el sujeto activo es un ciudadano común no investido de autoridad y el cual no es auspiciado por el Estado para cometer el hecho, es ese mismo acto un ajusticiamiento, cuando por el contrario el sujeto activo goza de esa investidura y se ampara en Instituciones del Estado para delinquir, el ordenamiento jurídico lo sigue nominando como un HOMICIDIO, por lo que partiendo de este principio, advierte con razones por demás fundadas según alega, que se esta en presencia de violaciones de los Derechos Humanos y al respecto el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, bajo ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en fecha 09 de Noviembre de 2005, Sentencia N° 3421, expediente 03-1844, indica que:

   Los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad (tráfico de drogas), son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, y para ellos no proceden medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad. La prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, no deroga la presunción de inocencia.

   En segundo lugar, aduce el apelante que, efectivamente los hoy acusados actuaron bajo su investidura de Funcionarios adscritos a Órganos de Seguridad del Estado, lo cual conforma en si mismo una agravante genérica tal y como lo establece el artículo 77 ordinal 8° del Código Penal, la cual ..."se refiere al uso de la superioridad, debida esta a las circunstancias que se mencionan, bien sea por el sexo, la fuerza, las armas, la autoridad o cualquier otro medio que debilite la defensa del ofendido”.

   En tercer lugar, arguye el accionante que, los hoy acusados J.R.M.P. y O.J.G.C., están incursos en un delito contra los Derechos Humanos, por cuanto actuaron tal y como se indicara ut supra, en su condición de Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, entendiendo que dichos delitos son según la doctrina, los mismos delitos contemplados en el Código Penal pero ejecutados (sujeto activo) por funcionarios al servicio del Estado Venezolano. En consecuencia, son los acusados en nuestro caso -in comento- los sujetos obligados por ley a proteger los derechos del ciudadano común, sin embargo, éstos en violación a los principios básicos de actuación policial, agredieron a quien en vida respondiera al nombre de D.R.R.R., hasta el punto de arrebatarle el bien jurídico más preciado, como lo es la vida.

   En el marco de las consideraciones anteriores, refiere que recientemente la doctrina y el M.T. de la República; y en este caso J.M.C. en su obra Los Derechos Humanos y su Protección (2da Edición, 2008), señala que “… la obligación de garantizar los derechos humanos recae sobre el Estado, siendo éste el responsable por las violaciones que los afecten. Bajo estos parámetros, los derechos humanos rigen en la relación de las personas con el poder público”. Así mismo, es criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que en principio, es imputable al Estado toda violación a los derechos reconocidos por la Convención (Convención Americana sobre Derechos Humanos) por un acto del poder público o de personas que actúan prevalidas de los poderes que ostentan por su carácter oficial. A este respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, contestando un Recurso de Interpretación solicitado por el Ministerio Público, en fecha 09 de Diciembre de 2002, con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, indica que: "Por imputado, en los términos del artículo 29 constitucional, debe entenderse a la autoridad. La autoridad debe entenderse también como la potestad establecida en la Constitución de cada país conforme con la cual se dicten leyes, se observen o se administre justicia (Enciclopedia OPUS, p. 573). Otra acepción: "Persona que ejerce o posee cualquier clase autoridad" (DRAE, 4), de allí que debe entenderse que la competencia de los tribunales penales ordinarios está regida por el principio de la responsabilidad penal individual".

   Como cuarto punto, en relación a las razones por las cuales el accionante discrepa de la decisión recurrida, menciona que en el caso de marras nos encontramos frente un delito contra los Derechos Humanos, por lo que hay que referirse obligatoriamente al artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En consecuencia, el recurrente alerta la imposibilidad de decretar otra medida diferente a la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que tal y como lo indica la Carta Magna y afirma la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia vinculante indicada supra: ..."lo que concierne a la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, el mismo Constituyente aclara el sentido que pretende asignarle a los mismos cuando expresamente incluye el indulto y la amnistía dentro de dichos beneficios. En efecto y por cuanto estas dos instituciones, tal como se apuntó, extinguen la acción penal dirigida a castigar una determinada conducta delictiva y/o hacen cesar la condena y sus efectos, se prohíbe su aplicación ante la gravedad que implica las violaciones a los derechos humanos"....; sin que la prohibición de otorgar beneficios bajo el presente supuesto conlleve a pensar que se estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos (Rionero y Bustillos. MAXIMARIO Penal Temático, Privación Judicial de Libertad, Flagrancia y temas fundamentales relacionados con las Medidas de Coerción Personal 2000-2007. Pag. 119).

   En quinto lugar, menciona el apelante, que otra de las circunstancias que fundamentan la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es el Peligro de Fuga, la cual conforma en si misma una Presunción de Derecho, en el entendido de la magnitud del Daño Causado y la Pena que podría llegar a Imponer, previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ambos supuestos se cubren en el caso en comento, por cuanto a los ciudadanos J.R.M.P. y O.J.G.C., se les señala como presuntos responsables penalmente de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 282 ejusdem.

   Afirma entonces el accionante que, no se puede interpretar el Artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece uno de los Principios Generales de las Medidas de Coerción Personal, como lo es el Estado de Libertad, apartado del resto de las normas; pues la doctrina ha desarrollado el mencionado Principio indicando que se rige por tres (03) características fundamentales, como lo son la Instrumentalidad de la Medidas (por cuanto se persigue el aseguramiento del Proceso), elemento que desarrolla las excepciones al Principio de Juzgamiento en Libertad, la Jurisdiccionalidad (por cuanto debe ser dictadas por un Tribunal Competente) elemento el cual en ningún momento ha sido debatido o puesto en duda y las Condiciones que la Fundamentan (Rebus sic stantibus) lo que podría señalarse como el análisis que realiza el Juzgador de los elementos de convicción y crean en éste el convencimiento de la necesidad de dictar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como el único medio de asegurar la consecución del proceso o en su defecto la aplicación de una presunción de Derechos -tal y como es el caso en comento-, faltando acotar que solo al cambiar las condiciones que genera una Medida Cautelar, se podría cambiar la Medida Cautelar dictada; efectivamente, la primera Medida Cautelar dictada en la presente causa fue la Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que concluir la investigación y que el Ministerio Público genere un Acto conclusivo llamado Acusación, es simplemente, el desarrollo natural del Debido Proceso y no un hecho nuevo, por consiguiente la admisión de la Acusación crea la expectativa de condena que justifica la aplicación de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por la Jueza, por cuanto estamos en presencia de una presunción de derecho. Es por todo lo anteriormente expuesto, que considera que la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Tribunal de Control y ratificada por la Corte de Apelaciones, fue dictada acorde a Derecho.

   Como sexto particular, señala el accionante que el Tribunal de Juicio, basa su motiva en que también es cierto lo manifestado por la defensa en el sentido de que los acusados de autos tienen arraigo dentro del Territorio Nacional, "no existiendo el peligro de fuga", tomando en consideración la presunción de inocencia que es un derecho constitucional. No obstante, en el presente caso, los hoy acusados: J.R.M.P. y O.Y.G.C., hasta la presente fecha llevan de DOS (02) MESES y ONCE (11) DÍAS, privados de su libertad, aunado a los principios de ..."igualdad, proporcionalidad, afirmación de libertad, de presunción de inocencia, de la tutela judicial efectiva"... sin embargo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, de fecha 13 de Julio de 2005, en la causa N° 04-1304, indica que el Principio de Proporcionalidad en la aplicación de las medidas de coerción personal es:

   "Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia. No obstante tal providencia debe, necesariamente, respetar los límites que contiene el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, antes artículo 253, la cual es garantía que el legislador le ofrece al imputado de que no estará sometido indefinidamente a medida de coerción personal alguna, sin que en su contra pese condena firme, pues determinó que dos años era un lapso más que razonable -aun en los casos de los delitos más graves- para que en la causa que se siguiera en su contra, se hubiera producido pronunciamiento de una decisión definitivamente firme".(resaltado añadido).

   PETITORIO: Solicita la nulidad de la decisión interlocutoria N° 067-09, de fecha 13/08/2009, Y se restituya la medida de privación judicial preventiva de libertad a los acusados J.R.M.P. y O.Y.G.C., de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION:

   El Abogado F.F., en su carácter de Defensor, dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

   De conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal la Defensa procede a contestar el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado M.F.P., Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra de la Decisión No.067-09, de fecha 13 de Agosto de 2009, que declaró procedente la solicitud formulada, con base en los siguientes argumentos de Derecho: En primer término, señala que el delito imputado a sus defendidos no es un delito contra los Derechos Humanos ni puede calificarse como Delito de Lesa Humanidad, lo cual es injusto e infundado, ya que los acusados han invocado una Causal de Justificación que despoja de punibilidad su actuación policial en el sitio, hora y fecha en que ocurrió el hecho objeto del proceso, pues obraron constreñidos por la necesidad de defender su integridad física y en el cumplimiento del deber como funcionarios policiales obligados a garantizarla seguridad y confianza de la ciudadanía.

   En ese sentido, señala que en todo caso, el planteamiento del Fiscal recurrente sólo es válido y pertinente para el Juicio Oral y Público, cuando se discutirán las tesis de la acusación y la antítesis de la defensa técnica. Pero, en esta incidencia, la defensa insiste en que deben ser honrados los Principios Constitucionales de Progresividad del Imputado, el Debido Proceso, la Presunción de Inocencia y la Afirmación de la Libertad, y si la Juez de la recurrida acordó las Medidas Cautelares menos gravosas, Sustitutivas de Privación de Libertad, en favor de los imputados, ello es un pronunciamiento producido dentro del poder discrecional del Juez, haciendo uso de su facultad para ponderar la situación jurídica-procesal de los acusados, y al acordarle aquellas Medidas Cautelares Sustitutivas de Detención Judicial, la jueza consideró que con ello, se garantiza la comparecencia de los imputados a los actos del proceso, sobretodo tomando en cuenta su condición de funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), en cuya actividad policial están sujetos al cumplimiento de una exigente agenda de trabajo al servicio de la comunidad y sujetos a la supervisión de sus jefes superiores inmediatos, todo lo cual descarta cualquier peligro de fuga y excluye el riesgo de desviar la investigación de la verdad, y así pido a la Corte de Apelaciones que lo declare.

   Como segundo particular, menciona quien contesta que sus defendidos no obraron con abuso de autoridad ni debilitaron la defensa del ofendido, sino que hicieron frente a su agresión ilegitima y a su resistencia ante la autoridad policial, luego de haber ejecutado un delito de ROBO AGRAVADO en perjuicio de varios ciudadanos, y de haber puesto en peligro la seguridad personal de la ciudadanía. En todo caso son funcionarios policiales que obraron en cumplimiento de su deber, para proteger los interese colectivos de la comunidad.

   En tercer lugar, menciona que el hecho objeto del proceso ocurrió mientras los funcionarios policiales perseguían al ofendido después de haber ejecutado un ROBO AGRAVADO en perjuicio de varios sujetos indefensos, lo cual nos enseña que al obrar en aquellas circunstancias, bajo el amparo de una causal de justificación nacida de un Estado de Necesidad, es imposible e injusto calificar el comportamiento de los funcionarios policiales como perpetradores de delitos de Lesa Humanidad, porque al obrar con Causal de Justificación, su conducta se subsume dentro de un acto justo y no antijurídico ni delictuoso, lo cual se dilucidara definitivamente en el Juicio Oral y Publico, pero en el entendido que los imputados tienen derecho a concurrir al Juicio en Régimen de Libertad, porque en nuestro moderno Sistema Acusatorio Penal Venezolano, la Libertad es la Regla y no la Excepción.

   Como cuarto punto, señala la Defensa que los Principios de Proporcionalidad, Igualdad, Afirmación de Libertad, Presunción de Inocencia, Tutela Judicial Efectiva de Derechos del Imputado y Progresividad, deben ser honrados en beneficio de los acusados, porque estos son funcionarios policiales que prestan un valioso servicio de protección, seguridad y vigilancia a la ciudadanía, para brindarle confianza y paz a la comunidad, y por ello debe darse preferencia a las Medidas menos gravosas, Sustitutiva de Privación de Libertad, antes que a las Medidas de carácter Reclusorio, tal como lo establece imperativamente, nunca en forma facultativa, el articulo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En quinto lugar, solicita la Defensa, que se declare INADMISIBLE el Recurso de Apelación que pretendió interponer el Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Quinto del Ministerio Público recurrente, mediante la diligencia de fecha 16 de Septiembre de 2009, como la supuesta formalización de fecha 23 de septiembre de 2009, por no llenar ninguno de los requisitos exigidos por el Legislador Venezolano, en los artículos 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P), ya que el ciudadano Fiscal no señaló -tanto en la diligencia manuscrita como en la supuesta formalización-los motivos que fundamentan dicho Recurso, ni fundamento la norma legal infringida por la Jueza de la Causa, ni explico cual es el gravamen irreparable causado por la decisión recurrida al Ministerio Público. Por lo que, la pretendida impugnación de la mencionada decisión no indica el error de Derecho en que pudo haber incurrido la recurrida, ni tampoco indica si la misma causa gravamen irreparable y porque sobrevendría algún gravamen en contra del Ministerio Público.

   Petitorio: Solicita la inadmisibilidad del Recurso de Apelación Interpuesto.

3. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la N° 067-09, de fecha 13 de Agosto de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró Con Lugar la solicitud interpuesta por el Abogado F.F., en el carácter de Defensor de los acusados J.R.M.P. y O.Y.G.C., y en consecuencia se decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTORIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1°, y 282 del Código Penal respectivamente, cometidos en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de D.R.R.R..

   Se deja constancia, que la denuncia de inadmisibilidad del recurso, fue resuelta en el auto de admisibilidad, puesto que se analizaron los requisitos formales de la admisión del recurso de apelación de auto.

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   Arguye el recurrente, que la Jueza de Juicio consideró procedente sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad a los acusados por una menos gravosa, fundamentando su decisión en que el peligro de fuga, se trata de una apreciación discrecional que depende en todo caso de ponderación de las circunstancias del caso en concreto de los autos; e igualmente, que el Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que la pena a imponer, no debe ser la única circunstancia a tomar en cuenta a la hora de determinar el peligro de fuga, y tomando en cuenta la disposición que los Acusados J.R.M.P. y O.Y.G.C., han demostrado su voluntad de someterse a cualquier persecución, así como han demostrado su arraigo en el País, aunado a que no consta en autos conducta predelictual y obstaculización en el Proceso.

   En tal sentido, considera este Tribunal de Alzada que es pertinente observar si en la decisión apelada se procedió conforme a Derecho para realizar el examen y revisión de la medida de privación preventiva de libertad, y a tal efecto de la revisión que esta Sala hace al contenido de la decisión impugnada, se evidencia lo siguiente:

   En tal sentido, esta Juzgadora considera que si bien es cierto, el Juez debe tomar en cuenta, al momento de decretar una medida menos gravosa, los Principios de Afirmación de la Libertad y el Estado de Libertad; debe también tomar en cuenta en el momento de decretar este tipo de medida, las circunstancias del caso y de la persona, aún cuando la posible pena a imponer exceda de tres años, como lo establece el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal; así como también el Principio de Progresividad, el cual es reconocido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su articulo 19, en la protección de los derechos humanos, según el cual, el Estado se encuentra en el deber de garantizar a toda persona natural o jurídica, sin discriminación de ninguna especie, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de tales derechos; éste articulo no puede ser visto de manera aislada, por el contrario, debe ser interpretado sistemáticamente con los artículos 22 y 23 de nuestra Carta Magna, los cuales completan el contenido de aquel, enunciándose de esta forma la base para la protección de los derechos humanos.

   Las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal, antes de la sentencia son, como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a prevenir, adoptar precauciones, precaver; lo cual significa que dichas medidas no constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y, con ello, a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable, sin dilaciones indebidas.

   Ahora bien, la norma contenida en e artículo 250 del Código Orgánica Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuando se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del Juez determinar cuando existe la presunción razonable de peligro de fuga, lo que se traduce que el peligro de fuga, se trata de una apreciación discrecional que depende en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto de los autos, donde su única limitación legal se encuentra en lo dispuesto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánica Procesal Penal

   Cabe la pena destacar, que el Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que la pena a imponer, no debe ser la única circunstancia a tomar en cuenta a la hora de determinar el peligro de fuga, y tomando en cuenta la disposición que los acusados J.R.M.P. Y O.Y.G.C., han demostrado su voluntad de someterse a cualquier persecución, así mismo ha quedado demostrado su arraigo en el país, aunado al hecho de que no constar en autos poseer conducta predelictual, es por lo que este Tribunal considera procedente DECLARAR CON LUGAR la solicitud que hiciere la Defensa, en cuanto a sustituir la Medida Privativa de Libertad, por una medida menos gravosa, como lo es las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los acusados no evadieron el proceso, aún cuando no se encontraban bajo ningún tipo de medida coercitiva, que pudiese garantizar sus comparecencias a los actos procesales, por el contrario asistieron a la celebración de la Audiencia Preliminar, acto en el cual se les privó de libertad. ASI SE DECLARA.

   De lo antes transcrito, precisa este Órgano Colegiado que en la decisión recurrida la Jueza a quo consideró pertinente, a solicitud de la defensa, sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los acusados de autos, por una medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente las consagradas en los numerales 3 y 4.

   Ahora bien, es importante traer a colación el contenido de los artículos 173 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúan lo siguiente:

   Artículo 173. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

   Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

   Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente

   .

   Artículo 256. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (...omissis...)

   (subrayado de la Sala).

   En este mismo contexto, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal prevé lo siguiente:

   Artículo 264. Examen y revisión. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación

   .

   De las normas transcritas, se desprende que, el examen y revisión de la medida procede de dos maneras, siendo éstas: a solicitud del imputado o de oficio por el Juez o Jueza de la causa; así mismo, en caso que el Juez o Jueza estime procedente la sustitución de la medida cautelar, ésta procederá por otra menos gravosa que la anteriormente decretada. Igualmente, por disposición de la normativa adjetiva penal, las decisiones dictadas por un Órgano Jurisdiccional deben ser debidamente motivadas, so pena de nulidad. En el caso de marras, esta Sala observa que la decisión recurrida donde se sustituye la medida de privación judicial preventiva de libertad a los acusados por medida cautelar sustitutiva a aquella, no ha dejado establecida las circunstancias que variaron de hecho por la cual la Jueza de Juicio, consideró procedente tal cambio, es decir, en la decisión impugnada no se señalaron si las razones de hecho que condujeron a decretar primeramente la medida privativa de libertad habían variado, solamente basó su decisión en aspectos que fueron a.a.y. que dieron lugar a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que a criterio de quienes aquí deciden la Jueza a quo estaba obligada a señalar si modificando la medida de privación privativa judicial preventiva de libertad, se satisfacen los requerimientos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En ese sentido la Sala de Casación Penal en fecha 14 de Agosto de 2008, mediante Sentencia No. 162, en relación a la Revisión de la Medida, señaló lo siguiente:

   Ahora bien, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “EXAMEN Y REVISIÓN. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente la sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”.

   De la norma anteriormente transcrita, se evidencia que el legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio.

   También dispone esta norma, que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad, es decir que aquel dispositivo sin lugar respecto a la solicitud de la revocatoria de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no es apelable, y por ende, no puede ser recurrida en casación.

   En este orden de ideas y a pesar de que el Juez o Jueza en su prudente arbitrio decidirá acerca de la procedencia de la revisión de la medida impuesta por una menos gravosa, el legislador previó la posibilidad de la segunda instancia cuando fuera acordada la solicitud de revisión de medida, la cual debe acordarse en el caso de que la misma se funde en la variación de las circunstancias que dieron lugar a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en un primer momento. Por lo que la Jueza a quo, debió resolver considerando si los motivos que fueron tomados en cuenta para privar la libertad a los hoy acusados no se encuentran vigentes o si bien el principio de proporcionalidad de la medida de coerción personal, contemplado en el artículo 244 eiusdem, ha sido vulnerado, para que, en caso de ser confirmados esos supuestos, pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad.

   De acuerdo a lo anteriormente expuesto, se observa que, la decisión recurrida fundamentó la Medida Cautelar Sustitutiva acordada por considerar que no existe peligro de fuga, en consecuencia es pertinente citar consideraciones al respecto de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia No. 242, de fecha 28 de Abril de 2008, que dicen así:

   “En el Derecho comparado encontramos que para el Tribunal Constitucional Español, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). De lo citado se concluye que la privación de libertad, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

   Desde esta óptica, el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

   … Artículo 251. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

   1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

   2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

   3. La magnitud del daño causado;

   4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

   5. La conducta predelictual del imputado.

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…

   . (Subrayado de la Sala de C.P).

   Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006). (Negrillas de esta Sala)

   Visto lo anterior y precisado el peligro de fuga, en virtud de la pena que puede llegar a imponerse a los acusados de autos, y en atención a que se trata de hechos punibles como lo son HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTORIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1°, y 282 del Código Penal, respectivamente, que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, la gravedad del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, es por lo que quienes aquí deciden consideran que es consecuencia necesaria en derecho declarar Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Representante de la Vindicta Pública, en ocasión de que la decisión recurrida no se encuentra ajustada a derecho y se aparta de los extremos establecidos en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, Al respecto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Decisión No. 630, de fecha 20 de Noviembre de 2008, en relación a la proporcionalidad de las Medidas de Coerción Personal, estableció lo siguiente:

   Por su parte, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo concerniente a las medidas de coerción personal, contempla como principio fundamental dentro del proceso penal, el estado de libertad de los procesados, el cual tiene su base en que todo ciudadano a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso que contra él se instaure. No obstante tal situación, por mandato mismo de la norma en mención, tiene una excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio.

   (Negrillas de esta Sala)

   En ese mismo orden de ideas, la misma Sala establece en Decisión No. 744, de fecha 18 de Diciembre de 2007, sobre el mismo particular: “Es por mandato constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer”.

   Tal y como se desprende de la Jurisprudencia ut supra citada, las Medidas Cautelares o de coerción personal tienen como finalidad primordial asegurar las resultas del proceso, siendo únicamente utilizadas de forma restrictiva. En tal sentido, se observa en el presente medio de impugnación, que la denuncia del Ministerio Público, la constituye el hecho de que las circunstancias que dieron lugar a la aprehensión satisfacen los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y se verifican las circunstancias previstas en el artículo 251 ejusdem, particularmente la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado y por otra parte la obstaculización del proceso preparativo y de antesala al juicio oral y público, en el caso de los testigos, funcionarios y expertos que conforman el ámbito laboral de los mismos, por la condición de funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, situación esta que no ha presentado variación y que debieron ponderarse en conjunto, por lo que ante esta situación, es necesario resguardar las resultas del proceso. Y así se decide.

   Se deja constancia que no se verificó violación de rango constitucional, correspondientes a la intervención, asistencia y representación de los acusados, ni inobservancia o violación de derechos garantías constitucionales, puesto que la Jueza si motivó su decisión, no obstante no estudió correctamente las circunstancias de hecho y de derecho de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por los argumentos expuestos, este Tribunal Colegiado considera procedente declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado M.F.P., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Quinto (Comisionado) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y por vía de consecuencia REVOCAR la Decisión N° 067-09, de fecha 13 de Agosto de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró Con Lugar la solicitud interpuesta por el Abogado F.F., en el carácter de Defensor de los acusados J.R.M.P. y O.Y.G.C., y en consecuencia se decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTORIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1°, y 282 del Código Penal, respectivamente, cometidos en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de D.R.R.R.; y en consecuencia DECRETAR Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados de autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ejecutar lo aquí decidido. De manera que, se ordena a la Jueza de Instancia a realizar el trámite necesario a fin de llevar a efecto la ejecución de este mandato judicial. Y así se decide.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado M.F.P., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Quinto (Comisionado) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: REVOCA la Decisión N° 067-09, de fecha 13 de Agosto de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró Con Lugar la solicitud interpuesta por el Abogado F.F., en el carácter de Defensor de los acusados J.R.M.P. y O.Y.G.C., y en consecuencia, decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTORIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1°, y 282 del Código Penal, respectivamente, cometidos en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de D.R.R.R.; TERCERO: DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los acusados de autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia ejecutar lo aquí decidido.

   LA JUEZA PRESIDENTA (E)

   A.A.D.V.

   LOS JUECES PROFESIONALES,

   M.F.U.A.G.V.

   Ponente

   LA SECRETARIA,

   MELIXI ALEMÁN NAVA

   En esta misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 334 -09.

   LA SECRETARIA,

   MELIXI ALEMÁN NAVA