Decisión de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Lara, de 23 de Abril de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del

Estado Lara

Barquisimeto, 23 de abril de 2013

202º y 154º

ASUNTO: KP02-R-2012-001623

PARTES EN JUICIO:

PARTE ACTORA: J.J.F.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 6.849.986.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: C.V., L.S., R.S. y N.U., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 21.739, 90.480, 126.018 y 51.804, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: TRANSPORTE PEÑA TRANSPECA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 28 de marzo de 1996, bajo el Nro. 47, Tomo 3-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: D.A. y M.A., Inpreabogados Nro. 44.601 y 75.754, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIAS PRESTACIONES SOCIALES y COBRO DE INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE DE TRABAJO

SENTENCIA: DEFINITIVA

-I

BREVE NARRACIÓN DE LOS HECHOS

Se inicia el presente procedimiento por accidente de trabajo y cobro de Prestaciones Sociales e Indemnización por accidente de trabajo, interpuesto por el ciudadano J.J.F.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 6.849.986, en contra de la empresa TRANSPORTE PEÑA TRANSPECA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 28 de marzo de 1996, bajo el Nro. 47, Tomo 3-A.

En fecha 05 de diciembre de 2012 el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Trabajo declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada, en virtud de lo cual en fecha 10 de diciembre del mismo año el apoderado judicial de la parte demandante apela de la referida sentencia y el Juzgado A Quo oyó dicha apelación en ambos efectos y ordenó la remisión de la causa al Juzgado Superior.

Una vez recibido el asunto por esta Alzada, se le dio entrada en fecha 22 de febrero del 2013 y se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral, la cual tuvo lugar en fecha 08 de abril de 2013, oportunidad en la cual dada la complejidad del asunto, se difiere el pronunciamiento del dispositivo del fallo para el 15 de abril del 2013, oportunidad en la que se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante, reservándose los cinco (05) días para presentar los fundamentos del fallo, lo cual procede a realizarse en este acto, en los siguientes términos:

II

DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Llegada la oportunidad legal para exponer los fundamentos de la decisión, este Juzgador pasa a hacerlo en los términos siguientes:

En la oportunidad de la audiencia de apelación, la parte actora recurrente manifiesta que la presente demanda fue interpuesta por dos rezones la primera por el cobro de diferencias salariales y por la indemnización por el accidente sufrido por el trabajador, al igual se recurre sobre estos dos puntos, con respecto a las prestaciones sociales, el tribunal de juicio se limito en señalar en un párrafo que fueron debidamente pagadas sin embargo el alegato de esta representación consistía que el reposo era por un accidente laboral tanto como las vacaciones, las prestaciones y la antigüedad debía ser pagadas, considerando el tiempo que duro el reposo, si el tribunal de juicio determina como lo señala en la propia sentencia que el accidente fue con ocasión al trabajo debió aplicar este reposo, por lo que debió ser pagado el periodo que el trabajador estuvo de reposo, es decir del 2006 al 2009, con respecto al segundo punto que seria la indemnización por ocasión al accidente laboral, primer punto fue establecido por el mismo tribunal que el accidente fue por ocasión al trabajo es decir el trabajador se trasladaba en un vehiculo de la empresa fuera de la empresa para reparar un vehiculo de la empresa, por lo que fue en ocasión al trabajo, como segundo punto fue el informe del Inpsasel que se encuentra en los folios 71 al 117 de la primera pieza, se determino el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad previstas en las leyes este medio de prueba no fue impugnado, no tachado, ni se presentó ningún recurso de nulidad, por lo tanto debió ser evaluado por el juez para determinar la procedencia de la indemnización prevista en el articulo 130 de la LOPCYMAT, por el contrario el tribunal de juicio toma en consideración dos testigos de dos ciudadanos trabajadores de la empresa y una experticia medica que el mismo tribunal ordeno hacer, con referencia a los testigos uno de ellos era el chofer que manejaba el vehiculo donde se trasladaba el trabajador lo que hizo fue ratificar que lo trasladaba con ocasión al trabajo y que había renunciado en el 2007 y la experticia era para saber las condiciones medicas del trabajador por lo que el medico no podía determinar las condiciones previas al accidente, por lo que el juez de juicio no nombra el informe del Inpsasel, sino que lo declara improcedente por los testigos y el informe medico, ahora con respecto al Lucro cesante, muy relacionado a lo anterior por criterios ya reiterados el hecho ilícito del patrono para que pueda proceder este hecho ilícito viene por el incumplimiento de las normas, por lo tanto el tribunal no toma en cuenta las pruebas que quedaron firme, ya que no fueron impugnadas, ni se presento ninguna nulidad contra estas, como lo son el certificado de Inpsasel y el informe, con respecto al ultimo punto de las indemnizaciones que es sobre el daño moral, se determino la suma de 10 mil bolívares por el daño moral, el mismo medico que fue convocado por el tribunal de juicio informo que el trabajador pudiera retomar su capacidad hablo de un 80 o 90% de su capacidad debía ser sometido a tres intervenciones quirúrgicas que no se realizan aquí sino en la ciudad de caracas, es decir al valorar la densidad del daño y las consecuencia que tuvo el accidente sobre la persona no fueron tomadas la capacidad económica de la empresa, no fueron analizados de manera correcta de su punto de vista todos los parámetros establecidos por ese hecho para poder establecer los parámetros mas o menos objetivos para poder después determinar el daño moral, por lo que consideramos que este monto es insignificante luego de determinar las consecuencias que ocasiono el accidente.

En razón a las denuncias explanadas por la parte accionada recurrente, este Juzgado Superior del Trabajo considera necesario realizar las siguientes precisiones a fin de resolver las denuncias alegadas.

La doctrina y la jurisprudencia han establecido que el Juez Superior sólo puede conocer de las cuestiones sometidas por las partes mediante la apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido por la sentencia de primer grado (tantum apellatum, quantum devollutum). De suerte que, los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada. En este sentido, en reiterados fallos se ha sostenido que, en virtud del efecto devolutivo, la apelación transmite al Tribunal Superior el conocimiento de la causa en la extensión y medida en que fue planteado el problema por el libelo introductivo de instancia ante el Juez de origen, ya en la extensión y medida, tal como haya quedado reducido el debate en el momento de la apelación.

En consecuencia, resulta posible, que ciertos puntos del fallo apelado hayan sido aceptados por las partes y que en consecuencia, la apelación no se dirija contra ellos, tal como ocurre en el caso de marras, los cuales se dan aquí por reproducidos. Así se establece.

Establecido lo anterior, y a los efectos de determinar la procedencia de las denuncias efectuadas por la parte demandada recurrente, es menester proceder a efectuar una valoración probatoria de los medios de pruebas consignados en el presente asunto las que se indican a continuación:

Pruebas Promovidas por la Parte Actora:

1. Marcados “A”: treinta y uno (31) folios útiles contentivos de copias certificadas del Expediente signado N° 078-2009-03-000552, contentivo del reclamo interpuesto por el ciudadano J.J.F.V., ante la Inspectoria del Trabajo “Pedro Pascual Abarca”, por concepto de pago de prestaciones sociales e indemnización por accidente de trabajo. (f. 70 al 100, pieza 1). Al respecto se observa que dichas documentales no fueron impugnadas y por constituir instrumentos públicos, los cuales gozan de la presunción de legalidad y legitimidad; se les reconoce pleno valor probatorio y serán adminiculados en la parte motiva del presente fallo. Así se establece.

2. Marcados “B”: Diecisiete (17) folios útiles contentivos de copias certificadas del Expediente signado N° LAR-25-IA-06-0354, contentivo de solicitud de investigación del accidente de trabajo de fecha 25 de octubre de 2006, orden de trabajo LAR-06-0471, e informe de investigación del accidente de trabajo, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales (INPSASEL), de fecha 19/12/2006, así como la certificación de discapacidad, de fecha 13 de diciembre de 2007. (f. 101 al 117, pieza 1) Al respecto de su valoración se observa que el accidente que sufrió el demandante correspondía a un accidente de trabajo, documentales que se valoran, en razón de que se trata de documentos públicos administrativos, se le reconoce pleno valor probatorio. Así se establece.

3. Marcada “C”: un (01) folio útil contentivo de copia de la Evaluación de Incapacidad residual para solicitud o asignación de pensiones, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 21 de febrero de 2008. (f. 118, pieza 1). Al respecto se observa que dicha documental no fue impugnada y por constituir instrumento público, la cual goza de la presunción de legalidad y legitimidad; se le reconoce pleno valor probatorio y será adminiculado en la parte motiva del presente fallo. Así se establece.

4. Marcada “D”: un (01) folio útil contentivo de copia de la certificación de Incapacidad Laboral de un 33%, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sub-comisión Lara, de fecha 16 de septiembre de 2009. (f. 119, pieza 1) Al respecto se observa que dicha documental no fue impugnada y por constituir instrumento público, la cual goza de la presunción de legalidad y legitimidad; se le reconoce pleno valor probatorio y será adminiculado en la parte motiva del presente fallo. Así se establece.

5. Marcada “E1” a la “E4”, ambas inclusive: cuatro (04) folios útiles contentivos de copias simples de actas de nacimiento de los niños y adolescentes J.J., A.C., J.J. y M.C., (f. 120 al 123, pieza 1). Tales documentales no fueron objeto de impugnación, por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de ella la carga familiar del demandante. Así se establece.

6. Marcada “F”: copia simple de la Planilla de Liquidación de Prestaciones, del ciudadano J.J.F.V., emitida por la empresa TRANSPORTE PEÑA, C.A., de fecha 20 de abril de 2.009. (124). La misma constituye documento privado, la representación judicial de la parte demandada consignó original de la misma. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia las cantidades que por prestaciones sociales recibió el demandante durante la relación de trabajo. Así se establece.

   DE LA EXHIBICIÓN:

   De conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó la exhibición por parte de la demandada de la liquidación de prestaciones del ciudadano J.J.F.V., emitida por la empresa TRANSPORTE PEÑA, C.A., de fecha 20 de abril de 2.009, de la cual opone copia simple para ser comparada con su original, que se encuentra en poder de la demandada. Se deja constancia que dicho documento ya fue agregado a los autos en original por la parte demandada en su escrito de pruebas, por lo que se le otorga pleno valor probatorop y serán adminiculados al resto del material probatorio. Así se establece.-

   DE LOS INFORMES

   Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en su sede ubicada en la Av. Morán entre carreras 22 y 23, casa N° 22-93, Barquisimeto Estado Lara, a los fines de que informe sobre la historia clínica L-2195, perteneciente al ciudadano J.J.F.V., cuya resulta consta a los folios 120 al 122 dos de la segunda pieza del presente asunto, en la cual riela información en referencia a la historia medica y los diagnostico emitidos por los médicos inscritos en dicha sede. Dicha probanza por constituir una documental emanada de un organismo público le merece a este juzgador pleno valor probatorio. Así se establece.

   Al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, ubicado en la calle 26, entre carreras 15 y 16, Torre David, Semi Sótano, Barquisimeto Estado Lara, a los fines de que informe acerca de la firma mercantil TRANSPORTE PEÑA, TRANSPECA, C.A., cuya resulta consta a los folios 132 al 161 de la segunda pieza del presente asunto. Dicha probanza por constituir una documental emanada de un organismo público le merece a este juzgador pleno valor probatorio. Así se establece.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   DOCUMENTALES:

1. Marcado “B”: un (01) folio útil, constante del original de la carta de renuncia presentada por el ciudadano J.F., escrita con su puño y letra, de fecha 08 de abril de 2009. (f. 129, pieza 1), la cual no fue impugnada por la parte actora y reflejan su firma y huellas dactilares, por lo que se le otorga pleno valor probatorio y será adminiculado al resto del material probatorio. Así se establece.-

2. Marcados “C” y “C1”: dos (02) folios útiles, constantes del original de la planilla de liquidación de prestaciones sociales, en la cual se le cancelan al ciudadano J.F.V. la cantidad de Bs. 5.457.92, de fecha 20 de abril de 2009, así mismo acompaña la copia del cheque a nombre del extrabajador, del Banco Provincial, N° 00033399, debidamente firmado por dicho ciudadano y con sus huellas dactilares. (f. 130 y 131, pieza 1). En razón de que los mismos se encuentran suscritos por ambas partes, se les reconocen pleno valor probatorio y serán adminiculadas al resto del material probatorio. Así se establece.

3. Marcado “D” y “D1”: dos (02) folios útiles contentivos de solicitud efectuada por el extrabajador, en fecha 01/12/2006 de anticipo de prestaciones sociales, por Bs. 771.230,30 y recibo de entrega de la referida cantidad en fecha 06/12/2006, las cuales se encuentran firmadas por el trabajador, (f. 132 y 133, pieza 1), por lo que se le otorga pleno valor probatorio y será adminiculadas al resto del material probatorio. Así se establece.-

4. Marcado “E”: un (01) folio útil contentivo de original de los recibos de anticipos, entregados al extrabajador, en fecha 18/04/2009 y 25/04/2009, por Bs. 300,oo cada uno. (f. 134), las cuales se encuentran firmadas por el trabajador, (f. 134, pieza 1), por lo que se le otorga pleno valor probatorio y será adminiculadas al resto del material probatorio. Así se establece.-

5. Marcado “F”: un (01) folio útil contentivo de original del recibo de pago de los días adicionales correspondientes a los años 2007 y 2008, cancelándosele un monto de Bs. 153.21, en fecha 04 de diciembre de 2008. (f. 135, pieza 1), las cuales se encuentran firmadas por el trabajador, por lo que se le otorga pleno valor probatorio y será adminiculadas al resto del material probatorio. Así se establece.-

6. Marcado “G”: un (01) folio útil contentivo de original del recibo de egreso por pago de intereses de prestaciones sociales, de fecha 02/12/2006, y por un monto de Bs.F. 44,78. (f. 136, pieza 1), la cual se encuentra firmada por el trabajador, por lo que se le otorga pleno valor probatorio y será adminiculadas al resto del material probatorio. Así se establece.-

7. Marcado “H”: un (01) folio útil contentivo de original del recibo de egreso por pago de intereses de prestaciones sociales, de fecha 04/12/2008, y por un monto de Bs.F. 642.52. (f.137, pieza 1), la cual se encuentra firmada por el trabajador, por lo que se le otorga pleno valor probatorio y será adminiculadas al resto del material probatorio. Así se establece.-

8. Marcado “I”: un (01) folio útil contentivo de original del recibo de egreso por cancelacion de utilidades fraccionadas, de fecha 16/12/2005, correspondiente al año 2005, por un monto de Bs.F. 67,500. (f. 138, pieza 1), la cual se encuentra firmada por el trabajador, por lo que se le otorga pleno valor probatorio y será adminiculadas al resto del material probatorio. Así se establece.-

9. Marcado “J”: un (01) folio útil contentivo de original del recibo de egreso por cancelación 60 días de utilidades, de los años 2006, 2007 y 2008 (f. 139 al 142, pieza 1), las cuales se encuentran firmadas por el trabajador, por lo que se le otorga pleno valor probatorio y será adminiculada al resto del material probatorio. Así se establece.-

10. Documentales Marcadas “M1” al “M82”: recibos de pagos de salarios efectuados al ex trabajador, hasta la fecha de su respectivo retiro. (f. 143 al 199, pieza 1 y f. 02 al 26, pieza 2), las cuales se encuentran firmadas por el trabajador, por lo que se le otorga pleno valor probatorio y será adminiculada al resto del material probatorio. Así se establece.-

11. Documentales Marcadas “N1” al “N41”, “Ñ1” al “Ñ19”: cincuenta (50) folios útiles contentivos de la relación de pagos de las cesta tickets al trabajador J.F., así mismo los recibos de gastos médicos y medicinas cancelados por la empresa demandada, por los servicios médicos prestados al extrabajador J.F.. (f. 27 al 86, pieza 2), las mismas constituyen documentos privados, la representación judicial de la parte demandante no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

12. Documentales Marcadas “O”, “P”, “P1”, “P2”: cuatro (04) folios útiles contentivos de la notificación de riesgos al ex trabajador J.F., debidamente firmada por el mismo, y la constancia de entrega de las protecciones personales y uniformes entregados al trabajador, (f. 87 al 90, pieza 2), las cuales se encuentran firmadas por el trabajador, por lo que se le otorga pleno valor probatorio y será adminiculada al resto del material probatorio. Así se establece.-

13. Documentales Marcadas “Q”, “R”, “R1”, “S”, “S1”, “S2”, “T”, “T1” y ”T2”: nueve (09) folios útiles contentivos de la cuenta individual del trabajador en la inscripción en el Seguro Social, la certificación de Discapacidad del Ciudadano J.F., en original, emitida por Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, y la solicitud de dicho Instituto, donde piden a la empresa informe sobre el último salario devengado por el actor, así como el original del calculo de la indemnización por el accidente de trabajo, efectuado por el Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, estimado en un monto de Bs. 19.088,73. (f. 91 al 99 de la pieza 2). Al respecto se observa que dichas documentales no fueron impugnadas y por constituir instrumentos públicos, la cual goza de la presunción de legalidad y legitimidad; se les reconoce pleno valor probatorio a excepción de la documental inserta al folio 96, pieza 2, el cual se trata de documento privado mediante el cual la empresa informa al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que el salario devengado por el trabajador, es 16,47 diario, el cuál resulta incongruente con el salario diario utilizado por la empresa para el cálculo de las prestaciones sociales, el cual es 26,64 diario (f. 130, pieza 1), resultando el mismo salario señalado por el trabajador en su escrito libelar. Así se establece.

    DE LOS INFORMES

    Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en su sede ubicada en la carrera 24, con calle 30 y 31 de esta ciudad, se admiten de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; Sin embargo aprecia esta sentenciadora luego de una revisión exhaustiva de los autos que no consta en autos resulta alguna sobre dicha probanza, razón por la cual, se desecha del material probatorio. Así se establece.

    TESTIMONIALES

    Igualmente la parte demandante promovió las testimoniales de los ciudadanos L.A.P., D.P., F.M., J.L.A., L.G.G., F.J.G., A.R., J.A.C., Y.C., C.A., J.L.O., C.N.G., O.C., C.M.V., todos venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad nros. 14.700.999, 10.109.575, 8.008.939, 7.320.920, 11.698.454, 10.238.112, 2.383.736, 7.409.152, 9.558.789, 5.206.284, 8.082.810, 19.104.095, 10.712.934. En la oportunidad de la audiencia solo comparecieron:

    C.M.V. que se desplazaba desde Bejuma a esta ciudad el día 28 de julio de 2006 cuando en la vía se encontró un poco e tierra al estar lloviendo demasiado hizo que se volteara el vehiculo en que se desplazaba, que solamente su persona traía cinturón de seguridad por cuanto el ciudadano j.F. no se lo quiso colocar, que al ocurrir el accidente este señor fue trasladado por funcionario a un hospital y luego sacado por la empresa a un hospital donde ele pagaron los gastos luego dado de alta le llevaba , al tiempo se reincorporo a trabaja y no sufrió ninguna anomalía habiéndose el cargo de deposito y se negó sino quería como asistente de mecánica, y dejo de trabajar en la empresa desde enero de 2007 después de la muerte de su madre, que en la empresa siempre le dictaban charlas de discursos de los riesgos de trabajo.

    F.M. que labora en la empresa demandada y que fue la encargado se socorres al trabajador y se encargaba de entregarle las medicinas y el pago de su sueldo y lo llevaba a los lugares necesarios para curarse por cuanto la empresa siempre estuvo presente de la enfermedad luego se incorporo a trabajar sin ningún problema.

    De igual manera rinde declaración Exposición del experto medico doctor A.A.U.B., titular de la cedula de identidad Nro. 4.737.658, Juramentado como fue, El juez interroga: los folios del 209 al 251 de la pieza 2, el informe en autos es el que usted diagnostico? El experto revisa y responde; si señor ratifico todo el informe.

    La parte accionante; interroga: como sucedió los hechos,

    Accidente de transito 6 años atrás lesión del codo, fractura de la muñeca, le realiza por emergencia una mala praxis medica, lo envía a su casa y el ciudadano J.J.F. manifiesta que continua con el dolor y le dice al centro donde fue que eso es falta de rehabilitación, es allí donde busca de mi servicio profesional y previos exámenes, se observo los nervios lesionados entre otros.

    Interroga el accionante Grado de incapacidad; responde: no hay tabla de grado, pero decimos que es una capacidad parcial permanente.

    Interroga el accionante Incapacidad a su labor; responde: si lo incapacidad, pero por su incapacidad el ciudadano ha desarrollado ciertas habilidades, donde se una capacidad muscular.

    Concluyo hay que realizar 3 intervenciones quirúrgicas lo recomiendo, para lo grado 80% de mejoramiento de capacidad, fijando su dedo pulgar entre otros; hay muchas cosas por hacer.

    Interroga el accionante recupera el 100% de su capacidad? Responde: No recupera el 100% de su capacidad.

    Interroga el accionante motivo por el cual, el trabajador no fuera mas a las terapias?, responde no lo se decir, hay muchos factores entre ellos puede ser económicos, pero no sabemos decir.

    Interrogante del accionado: Si el trabajador se hubiese atendido a tiempo se pudo haber recuperado el 100%?, responde: claro que si se hubiese atendido a tiempo, para corregir esta lesión, estaría n mejor estado.

    El Juez; interroga: el trabajador recuperaría su capacidad? Responde; no recuperaría entre 70% y 80%, esa intervención la haría en la ciudad de Caracas en el hospital P.C., entre otros.

    De las afirmaciones de estos testigos, los cuales no fueron tachados y merecen pleno valor probatorio, a tenor del Artículo 508 del Código de Procedimiento Civil; se observa se observa que los testigos promovidos fueron conteste en sus dichos, razón por la se les concede valor probatorio y serán adminiculados con el resto del material probatorio. Así se establece.

    Ahora bien, una vez expuestas las denuncias de las partes y valoradas como han sido los medios probatorios, quien juzga observa que la parte actora demanda el pago de diferencia de prestaciones sociales con base al último salario devengado, considerando el tiempo que duro el reposo, por lo que debió ser pagado el periodo que el trabajador estuvo de reposo, es decir del 2006 al 2009, observa este Tribunal de la liquidación de prestaciones sociales inserta al folio 130, pieza 1, que resultan evidentes diferencias en los días cancelados al trabajador, por lo que se declaran con lugar tales diferencias, exceptuando los pagos realizados por concepto de utilidades, pues de la revisión de los autos, se observa a los folios 138, 139, 140 y 142, la cancelación de tal concepto, recibido y firmado por el trabajador. Así se decide.-

    En referencia a la responsabilidad subjetiva establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), la misma tiene su fundamento en la demostración del hecho ilícito, tal como ha señalado la jurisprudencia, constituyendo una carga de la parte actora.

    Observa quien juzga de la contestación de la demanda la defensa de la demandada en relación de la responsabilidad subjetiva esta basada en que el actor ejercía el cargo de Ayudante de Mecánico y que al momento del accidente no se encontraba ejerciendo su oficio de mecánico sino que iba de pasajero en el vehiculo de la empresa y así al momento del accidente no se encontraba ejerciendo sus funciones, sin embargo, de las actas procesales se evidencia al folio 102 al 111 de la pieza 1, la Descripción de accidente donde el ciudadano J.F. declaro que se trasladaba de Valencia a Barquisimeto porque iban a prestar auxilio a una gandola, al igual que en el Informe de Investigación de accidentes realizada por el INPSASEL se evidencia al folio 109 de la pieza 1 declaración del ciudadano M.T.P.G.G. de la empresa Transporté Peña Transpeca C.A en la cual manifiesta que el vehiculo donde sufrieran el accidente los ciudadanos J.F. y C.M. pertenece a la empresa. Es preciso acotar que en presencia de un accidente tal como el de marras, se deben analizar todos aquellos presupuestos de hecho y además concomitantes para llegar a una conclusión jurídica a los efectos de determinar la naturaleza de la lesión sufrida y la relación que ella guarda como derivada del accidente, lo cual debe ser legalmente acreditado por medio de las pruebas eficaces a tal fin. Así las cosas, observa este juzgador, que tal como se estableció la procedencia de las indemnizaciones contempladas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, encuentran su fundamento en la responsabilidad subjetiva del patrono, por consiguiente necesario es la demostración por parte del actor del hecho ilícito en que incurrió el patrono para su procedencia y en especial de la relación de causalidad entre el accidente y el daño sufrido.

    Ahora bien, entrando a establecer la procedencia de la responsabilidad subjetiva establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), debe establecerse que la misma se relaciona con la determinación de que el accidente bajo estudio se produjo por negligencia, impericia, imprudencia o inobservancia del empleador, extremos éstos que configuran el hecho ilícito, lo cual en el caso de marras la ocurrencia del accidente se debió a causas ajenas y no a la actuación dolosa o culposa de la demandada, pues el accidente ocurrió fuera de las instalaciones de la empresa y no se observa denuncia del trabajador de que el vehiculo en el cual se desplazaba se encontraba en malas condiciones pudiendo demostrar con esto la causa del accidente, no obstante el trabajador manifiesta en su escrito libelar que el día que ocurrió el accidente estaba lloviendo, aprecia esta juzgadora que el accidente ocurrió a consecuencia de las precipitaciones atmosféricas y mal mantenimiento de las vías y no a la actuación dolosa o culposa de la demandada.

    Adicionalmente a ello no pueden ser imputados como un hecho ilícito las consecuencias de las intervenciones quirúrgicas a las que fue sometido el actor realizadas con el propósito de su beneficio, asociado a ello la mala praxis médica en la humanidad del trabajador, resultando en consecuencia improcedente la condenatoria de dicho concepto. Así se establece.

    En lo que concierne al daño moral, cabe traer a colación la sentencia N ° 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón S.A.), señaló: Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional.

    En sintonía con lo expuesto observa este Juzgado Superior que al folio 117, pieza 1 cursa certificación médica expedida por la doctora Y.V.S., médico especialista en S.O. adscrita a INPSASEL, de fecha 13 de diciembre de 2007, cuyo contenido se contrae a la descripción de la lesión derivada del accidente de trabajo, el cual determina que el trabajador presenta posterior al accidente: 1.- Fractura y luxación abierta de codo derecho (mano dominante). 2.- Fractura de cúpula radial derecha. 3.- lesión de parte blanda, nervio radial, músculos extensores y pérdida de tejido del miembro superior derecho (…). 5.- limitaciones para la rotación de la muñeca derecha. Esta lesiones causadas por el referido Accidente Laboral, le ocasiona al trabajador una discapacidad Parcial y Permanente en su miembro superior derecho, para aquellas actividades que impliquen levantamiento, halado y empuje de carga, esfuerzo físico, posiciones incomodas , movimientos repetitivosde flexoextensión y elevación de miembros superiores derecho, actividades que requieran aprehensión y precisión con la mano derecha. Dichos documentales constituyen instrumentos públicos, los cuales gozan de la presunción de legalidad y legitimidad; de la cual se desprende la certificación del accidente ocurrido y incapacidad parcial y permanente derivada del accidente laboral razón por lo cual se les reconoce pleno valor probatorio y serán adminiculados en la parte motiva del presente fallo. Así se establece.

    Así las cosas, se observa del análisis del acervo probatorio, que en el caso sub examine quedó demostrada la existencia de la lesión que sufrió el ciudadano J.J.F.V., como consecuencia del accidente sufrido con ocasión del trabajo; no obstante, tal como lo ha señalado en reiteradas oportunidades las jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia, constituye requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de accidente de trabajo -tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva-, que la lesión haya sido con ocasión del trabajo.

    Acota la Sala que el trabajador que sufre de un accidente de trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la ‘teoría del riesgo profesional’, debe ser reparada por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo que, en este caso, se considera procedente previa ponderación de los parámetros señalados por la jurisprudencia imperante al respecto, es decir el criterio asentado por la Sala en la sentencia N° 144 del 07 de marzo de 2002 (caso: José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.)

    "(...) el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) las posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

    Así las cosas, quien juzga observa en cuanto a la importancia del daño, que tal y como fue establecido supra el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, que el trabajador padece una discapacidad Parcial y Permanente en su miembro superior derecho, para aquellas actividades que impliquen levantamiento, halado y empuje de carga, esfuerzo físico, posiciones incomodas, movimientos repetitivos de flexoextensión y elevación de miembros superiores derecho, actividades que requieran aprehensión y precisión con la mano derecha, determinada en un 33% de pérdida de capacidad, siendo que efectivamente los efectos del accidente afectaron y continúan afectando su desenvolvimiento normal y su desempeño tanto laboral, como en su vida cotidiana, causándole un grave perjuicio para su futuro económico.

    Por otro lado, si bien es cierto en autos no consta la condición económica del trabajador, se verifica de la demanda que el actor delata no poseer una condición económica favorable, tampoco se observa en autos el grado de instrucción del trabajador, razón por la cual este sentenciador por máximas de experiencia entiende que el trabajador es una persona con un nivel de ingresos bajo, no cuenta con estudios técnicos, ni universitarios, razón por la cual su capacidad económica debió verse notoriamente afectada.

    En relación con la capacidad económica de la empresa demandada, no consta en autos medios probatorios que se relacionen con la misma, sin embargo dado que se trata de una sociedad mercantil que se ha mantenido por mas de 17 años, según Registro mercantil de fecha 28/03/1996, (f. 35 al 40, pieza1), por máximas de experiencia se puede establecer que se trata de una empresa sólida desde el punto de vista económico que puede cubrir las indemnizaciones que aquí se acuerden, sin generar gran impacto en su solvencia económica.

    En consecuencia, este juzgador aplicando los principios de realidad de los hechos y la equidad, rectores en materia laboral acuerda la indemnización por daño moral en CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES, (50.000,00). siendo que efectivamente los efectos del accidente afectaron y continúan afectando su desenvolvimiento normal y su desempeño tanto laboral, como en su vida cotidiana, causándole un grave perjuicio para su futuro económico.Así se decide.

    En cuanto a reclamo por concepto de Lucro Cesante (Daño Material), es de observar que de conformidad con el criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ratificado recientemente en sentencia de fecha 12 de noviembre de 2009, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz caso A.A.M.B.V.. Zaramella & Pavan Construction Company, S.A., quien pretenda ser indemnizado por la reparación de daños y perjuicios materiales que exceda las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, debe demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto de un efecto consecuencial de la otra, siendo imperativo para los operadores de justicia justificar, con base a ello, su procedencia a los efectos de establecer la condena; correspondiéndole en todo caso a la parte reclamante la carga de demostrar los extremos que conforman el hecho ilícito, es decir, la culpabilidad en el patrono, el nexo de causalidad y el hecho dañoso.

    En este sentido, el Lucro Cesante se configura principalmente por la privación de un aumento patrimonial, por la supresión de una ganancia esperada, por la privación de la ganancia que se hubiera obtenido de no haberse cometido el hecho ilícito, de un hecho dañoso; mientras que el Daño Emergente lo constituye la perdida que una persona sufre por el incumplimiento de la obligación de su deudor.

    La doctrina y jurisprudencia venezolana han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal, que genera un resarcimiento a favor de la víctima o perjudicado, siendo el artículo 1.185 del Código Civil la norma general de la cual se desprenden los elementos que dan presencia al hecho ilícito: el daño, la culpa y la relación de causalidad entre la culpa y el daño.

    Tomando como base las consideraciones antes expuestas, se pudo verificar que el ciudadano J.J.F.V. alegó que la demandada TRANSPORTE PEÑA (TRANSPECA C.A.), incurrió en hecho ilícito puesto que no dio cumplimiento a lo estipulado en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; no obstante como quiera que de autos no pudo verificar esta Alzada la presencia de los extremos que involucren la culpa en el patrono, por lo que, no habiendo probado la parte reclamante tales extremos, se impone declarar la improcedencia en derecho del concepto y cantidad reclamada en base al cobro de Lucro Cesante. Asi se decide.-

    En cuanto a los términos en que será calculada la indexación y los intereses de mora en la presente causa, se observa que debe seguirse el criterio jurisprudencial vinculante establecido en sentencia No. 1841 de fecha 11 de Noviembre del 2008, emanado de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se estableció:

    En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación

    Esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral(…)

    En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

    En virtud del criterio explanado tanto el cálculo de los intereses moratorios como la indexación deberá computarse mediante experticia complementaria del fallo a partir de la notificación de la demanda, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Esta orden deberá ser acatada únicamente sobre las cantidades condenadas previstas en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, pues en cuanto al daño moral deberá aplicarse el artículo 185 de la ley adjetiva laboral en caso de incumplimiento en la fase voluntaria de la ejecución. Así se decide.

    IV

    D E C I S I O N

    En razón de lo precedentemente expuesto, este JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto en fecha 10 de diciembre del 2012, por la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 05 de diciembre del 2012 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

    En consecuencia, SE MODIFICA la sentencia recurrida en los términos aquí establecidos.

    No se condena en costas, dada la naturaleza del fallo.

    Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

    Publíquese, regístrese y bájese oportunamente el expediente al Tribunal de la causa.

    Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los veintitrés (23) días del mes de Abril del año dos mil trece (2013)

    Años: 202º de la Independencia y 152º de la Federación.

    Años: 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

    La Juez

    Abg. Mónica Quintero

    El Secretario

    Abg. Dimás Rodríguez

    En igual fecha y siendo las 3:30 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    El Secretario

    Abg. Dimás Rodríguez

    MQ/JG