Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 30 de Junio de 2009
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2009 |
| Emisor | Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Gary Coa León |
| Procedimiento | Querella |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En Su Nombre
JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
PARTE QUERELLANTE: M.F. D´ SOUZA OLIVACCE.
ABOGADA ASISTENTE DE LA PARTE QUERELLANTE: M.C.A..
ENTE QUERELLADO: INSTITUTO AUTÓNOMO CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO MIRANDA.
OBJETO: REVOCATORIA DE CARGO.
En fecha 28 de enero de 2009 la ciudadana M.F. D´ SOUZA OLIVACCE, titular de la cédula de identidad Nº 8.932.473, asistida por la abogada M.C.A., Inpreabogado Nº 19.655, interpuso por ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) la presente querella, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO MIRANDA.
Hecha la distribución, correspondió a este Juzgado el conocimiento de la presente causa. En fecha 30 de enero de 2009 se recibió en este Juzgado la presente querella.
La actora solicita la nulidad por ilegalidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº CJ-01-2008, de fecha 15 de diciembre de 2008, y en consecuencia se ordene su reincorporación al cargo de Jefe de la Unidad de Contabilidad u a otro de mayor jerarquía y subsidiariamente el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta la fecha de su incorporación.
En fecha 04 de febrero de 2009 este Tribunal admitió la presente querella y ordenó citar al Presidente del Instituto Autónomo “CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO MIRANDA” para que diese contestación a la querella, de ello se ordenó notificar al Procurador del estado Miranda.
En fecha 04 de mayo de 2009 se fijó la audiencia preliminar prevista en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para el quinto (5º) día de despacho siguiente a las diez de la mañana (10:00 a.m).
El 12 de mayo de 2009, oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la presencia del apoderado judicial de la querellante y su apoderada judicial, igualmente se dejó constancia que la parte querellada no asistió al acto.
En fecha 19 de mayo de 2009 se dejó constancia que se agregó a los autos el escrito de pruebas presentado en esa misma fecha por la abogada M.C.A., actuando como apoderado judicial de la parte querellante, igualmente se agregó a los autos escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 14 de mayo de 2009 por la apoderada judicial del Instituto querellado, así mismo se dejó constancia que el lapso de oposición a las mismas comenzaría a computarse a partir del primer día de despacho siguiente.
En fecha 20 de mayo de 2009 se recibió en este Juzgado el expediente administrativo de la querellante constante de doscientos catorce (214) folios útiles. En fecha 25 de mayo de 2009 se ordenó abrir cuaderno separado con el mismo de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 26 de mayo de 2009 este Tribunal se pronunció acerca de las pruebas promovidas.
En fecha 15 de junio de 2009 se fijó la audiencia definitiva prevista en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para el quinto (5º) día de despacho siguiente a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m).
Cumplidas las fases procesales, en fecha 29 de junio de 2009 se celebró la audiencia definitiva, y se dejó constancia de la presencia de ambas partes, quienes hicieron uso del derecho de palabra para defender sus posiciones en juicio. En ese mismo acto el Juez dictó el dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar a querella. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.
I
MOTIVACIÓN
Observa este Tribunal que en la oportunidad de dar contestación a la querella la representación del organismo querellado no compareció, por lo que la misma se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes de conformidad con el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.
Señala la actora que se desempeñó en el cargo de Abogado IV adscrita a la Consultoría Jurídica del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Miranda. Que ingresó a dicho Instituto a través de la figura del contrato, siendo el primer contrato desde el 30 de agosto de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2005; el segundo contrato desde el 1º de enero de 2006 hasta el 30 de junio de 2006; el tercer contrato desde el 1º de julio de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006; el cuarto contrato desde el 1º de enero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007; y el quinto contrato desde 1º de enero de 2008 hasta el 31 de julio de 2008. Que en fecha 1º de agosto de 2008, mediante Oficio Nº S/N de fecha 29 de octubre de 2008 le asignan el cargo de Abogado IV. En fecha 18 de septiembre de 2008 la abogada M.B., Jefe de la División de Recursos Humanos del Instituto y el Mayor Economista I.R.S., Director Presidente del Instituto querellado, le participan mediante Oficio S/N de fecha 18 de septiembre de 2008, cuales eran las actividades que tenían que cumplir en ejercicio de su cargo, actividades que había venido desempeñando desde que ingresó a la Institución mediante la figura del contrato. Que en fecha 29 de octubre de 2008 el Mayor (B) Economista I.R.S., Director Presidente del Instituto querellado le notificó que habían resuelto revocar su nombramiento del cargo de Abogado IV, por no haber consignado a tiempo los exámenes médicos reglamentarios.
Que considera importante destacar que su permanencia en el Instituto ha sido ininterrumpida por un lapso comprendido entre el 30 de agosto de 2005 hasta el 29 de octubre de 2008, es decir, por más de tres (03) años, lo cual supera cualquier lapso de prueba, destinado a comprobar si un funcionario está capacitado para desempeñar sus labores y cumplir con los requisitos para ser titular de un cargo. Por lo que solicita le sean reconocidos sus intereses y derechos como funcionaria pública. Invoca a su favor el principio constitucional de que la realidad priva sobre las apariencias, y que es real que venía desempeñando funciones y cumpliendo obligaciones propias de un funcionario público, en este caso Abogado IV. Invoca igualmente a su favor el artículo 141 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así como el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establecen períodos de prueba que sostiene superó. Denuncia la nulidad absoluta del acto administrativo de revocatoria de nombramiento.
Para decidir al respecto, observa este Tribunal que en el presente caso se discute acerca de la revocatoria del cargo de Abogado IV, catalogado como de carrera, por parte del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Miranda a la hoy querellante, por supuestamente no haber superado el período de prueba que establece la Ley, por no consignar un eco y un exámen oftalmológico requerido por el Instituto (folio dos (02) del expediente administrativo de la querellante), y en virtud de ello observa este Juzgador que el período de prueba está relacionado íntimamente con la verificación de las aptitudes, actitudes y capacidad de la persona en el cargo que ejerce o que le fuere asignado, todo con la finalidad de verificar su desempeño en dicho cargo, tal como lo prevé el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo previsto en el artículo 142 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; por consiguiente el período de prueba en nada tiene que ver con que la persona no haya consignado la totalidad de los exámenes médicos, ya que con ello no se mide la capacidad, aptitud y actitud de la persona en el ejercicio del cargo, más aún cuando dichos exámenes para optar a un cargo público están legalmente prohibidos a excepción de los previstos en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, relativo a los exámenes de pre-empleo, pre-vacaciones, post-vacaciones y post-empleo.
Así mismo del expediente administrativo de la querellante no se desprende que la actora haya sido sometida ha proceso de evaluación que haya dado como resultado algún tipo de evaluación negativa sobre el desempeño de las funciones que le hayan sido encomendadas, tampoco se acompañó al expediente el resultado de la evaluación de los objetivos de desempeño individual que le fueran asignados. Igualmente se observa del contenido de los contratos de trabajo celebrados entre la querellante y el Instituto querellado, los cuales rielan a los folios siete (07) al veintidós (22) del presente expediente, los cuales no fueron desconocidos, tachados o impugnados por el ente querellado, que las funciones que cumplía la querellante estando contratada eran las mismas que le fueron asignadas al momento de otorgarle el cargo de Abogado IV, es decir, “ASESORAR Y ASISTIR ADMINISTRATIVAMENTE AL INSTITUTO, EN TODOS LOS ASPECTOS RELACIONADOS CON LA GESTIÓN DE ASESORÍA LEGAL DEL INSTITUTO, ASÍ COMO CUALQUIER OTRA ACTIVIDAD QUE LE ASIGNE EL INSTITUTO”.
En tal sentido y de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé que los funcionarios públicos gozarán de los beneficios acordados en ese Cuerpo Normativo en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos jurídicos por los cuales se rige la relación funcionarial, en ese orden de ideas este Tribunal acogiendo la doctrina jurisprudencial de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, donde ha aplicado supletoria o analógicamente la Ley Orgánica del Trabajo en materia funcionarial, específicamente lo relacionado con la suspensión de la relación laboral, artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, (ver sentencias Nº 2006-1434 del 18 de mayo de 2006 y sentencia Nº 2008-1846 de fecha 16 de octubre de 2008, caso: A.J.M.V. INSETRA). Este Órgano Jurisdiccional trae a colación lo previsto en el artículo 25 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo específicamente lo previsto en el Parágrafo Primero, el cual establece lo siguiente:
Artículo 25: “…..Parágrafo Primero: Será nula la estipulación que establezca un período de prueba cuando el trabajador o trabajadora hubiere desempeñado las mismas o similares funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad…”
De la norma antes transcrita ha de inferirse y en aplicación al caso que nos ocupa, que habiendo sido la hoy accionante contratada por más de tres (03) ejercicios fiscales para desempeñar las mismas funciones que se le asignaron al momento de otorgársele el cargo de carrera de Abogado IV, sin que durante el tiempo de su contratación se le hayan realizado observaciones relativas al desempeño de esas funciones, no tenía dicha funcionaria que ser sometida al período de prueba al cual se hace alusión en el acto cuestionado, más aún cuando los fundamentos de no haber superado dicho período de prueba, tal como se mencionara anteriormente, no están referido a funciones inherentes al cargo de carrera que se le otorgara puesto que el fundamento fáctico para revocar su designación fue el hecho de no haber consignado un eco y un exámen oftalmológico.
En virtud de lo antes expuesto considera quien aquí decide que el hecho de que la hoy querellante no haya consignado los exámenes médicos supuestamente solicitados por el Instituto querellado no tiene nada que ver con los requisitos que se establecen para superar el período de prueba, aparte del hecho de que la querellante venía desempeñándose como contratada desde el año 2005 en el mismo cargo en el que fue nombrada como Abogado IV, por lo tanto mal puede la Administración alegar tal supuesto para revocar el nombramiento de la ciudadana M.F. D` SOUZA OLIVACCE, de allí que el acto administrativo mediante el cual se revocara su designación en el cargo de carrera, adolece del vicio de falso supuesto de hecho consagrado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual se configura cuando la Administración da por demostrado unos hechos que no ocurrieron o que de haber ocurrido estos no sucedieron como los apreció la Administración; igualmente el acto adolece del vicio de desviación de poder previsto en el artículo 259 Constitucional, al haber quedado demostrado que la máxima autoridad del ente hizo uso de la competencia que le acordara el Ordenamiento Jurídico para un fin distinto al establecido, ya que el acto impugnado se fundamentó en motivos completamente distintos a los previstos en las normas relativas al procedimiento que consagra el período de prueba, por consiguiente se subsume en el numeral 1º del artículo 19 de Ley antes referida, por lo que se declara la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido, ordenándose su reincorporación al cargo que ostentaba de Abogado IV, así como el pago de los salarios dejados de percibir, desde la revocatoria del cargo hasta su efectiva reincorporación, con los aumentos que haya experimentado y que no requiera la prestación efectiva del servicio, y así se decide.
En cuanto a lo manifestado por la representante legal del ente querellado relativo a que no se menciona los vicios de los cuales adolece el acto impugnado, ha sido criterio uniforme o reiterado de los Órganos Jurisdiccionales en materia Contenciosa Administrativa que en aplicación del principio iura novit curia (el Juez conoce el derecho), con fundamento en el artículo 259 Constitucional el cual le confiere amplios poderes al juez Contencioso administrativo, no es necesario que se le señale la norma jurídica que acarrea la ilegalidad o inconstitucionalidad del acto o actuación de la Administración, bastando sólo para ello que se señalen los hechos por los cuales se consideran que el acto es contrario al ordenamiento Jurídico correspondiéndole al Juez subsumir los hechos en los supuestos de hechos normativos e identificar a la norma que lo consagra, por consiguiente este Tribunal desecha lo manifestado por la representante legal del ente querellado en el sentido de que no se señaló en el escrito libelar las normas o vicio de los cuales adolecía el acto impugnado, y así se decide.
En lo atinente a la petición de la querellante de que se cancelen todos aquellos beneficios socio económicos que no requieran de la prestación efectiva del servicio, este Tribunal observa que tal solicitud resulta genérica por cuanto la querellante no señala cuales son aquellos beneficios socio económicos que le corresponderían, por lo tanto su solicitud resulta genérica, y así se decide.
II
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana M.F. D´ SOUZA OLIVACCE, asistida por la abogada M.C.A., contra el INSTITUTO AUTÓNOMO CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO MIRANDA.
Se declara nulo el acto administrativo de fecha 29 de octubre de 2008, suscrito por el Mayor(B) Economista I.R.S., en su condición de Presidente del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Miranda, mediante la cual se ordenó revocar el nombramiento de la querellante del cargo de Abogado IV, adscrito a la Consultoría Jurídica de dicha Institución, por lo tanto se ordena al referido Instituto reincorporar a la querellante al cargo que desempeñaba de Abogado IV, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y para los cuales no se requiera la prestación efectiva del servicio.
Se niega el pago de los beneficios socio económicos que no requieran de la prestación efectiva del servicio solicitados por la querellante por la motivación ya expuesta.
Publíquese y regístrese. Notifíquese al Presidente del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los treinta (30) días del mes de junio del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación
EL JUEZ
GARY JOSEPH COA LEÓN
EL SECRETARIO TEMPORAL
ALEXANDER RAMON QUEVEDO DI VICENZO
En esta misma fecha 30 de junio de 2009, siendo las tres y treinta de la tarde (03:30 PM), se publicó y registró la anterior sentencia.
El Secretario Temporal,
Exp. 09-2401
