Decisión nº 153-2016 de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Tachira, de 20 de Julio de 2016
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2016 |
| Emisor | Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo |
| Ponente | José Gregorio Morales Rincón |
| Procedimiento | Querella |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 20 julio de 2016
206º y 157º
ASUNTO: SE21-X-2016-000019
ASUNTO PRINCIPAL: SP22-G-2016-000059
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 153/2016
En fecha 30 de mayo de 2016, el ciudadano F.A.M.G. titular de la cédula de identidad N° V- 15.156.353, asistido por la abogada Heily Nieto Colmenares inscrita en el Instituto de Prevención Social del Abogado, bajo el No. 115.989, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial junto con A.C. en contra del Instituto Autónomo de Policía, Seguridad Ciudadana y Vial del Municipio Torbes del estado Táchira, al haber dictado la providencia administrativa de destitución de fecha 10 de marzo de 2016, la cual contiene el acta del consejo disciplinario donde acuerda, consejo la destitución del cargo de fecha 8 de marzo del corriente.
En fecha 31 de mayo de 2016, se dio entrada al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial intentada, quedando el expediente signado con el N° SP22-G-2016-000059 y el 13 de junio de 2016, mediante sentencia interlocutoria N° 117/2016, se admitió la causa interpuesta, y en fecha 12 de julio de 2016 se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de proveer todo lo relacionado con la medida cautelar, el cual se identificó con el N° SE21-X-2016-0000019.
I
DE LOS HECHOS
Narró el querellante que ingreso al Instituto Autónomo de Policía, Seguridad Ciudadana y Vial del Municipio Torbes del estado Táchira, el 03 de enero de 2013, con el rango de Oficial, credencial 014, una vez realizado el curso básico de formación policial en la ciudad de Barinitas, Estado Barinas, cumpliendo todos los requisitos donde se le otorga el diploma el cual lo certifica como oficial de Policía.
Indicó que el 16/12/2015, la Oficina de Control de Actuación Policial (hoy inspectoría de control de actuación policial), le había aperturado un expediente de destitución en fecha 14/12/2015, situación contraria a la estabilidad laboral y al derecho a la salud por cuanto se encontraba de reposo continuo desde 19/11/2015 hasta la actual fecha.
Manifestó que el Instituto se negó en recibir los certificados de incapacidad (reposo) en fecha 16/12/2016, lo cual fue personalmente consiguiéndose con la sorpresa de la notificación del expediente por destitución, que posteriormente acudió a presentar los certificados e incapacidad validados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) ante el Instituto Policial querellado y algunas oportunidades negaron a recibirlos mientras en otras ocasiones lo hicieron .
Argumentó que para la fecha en que fue aperturado el expediente disciplinario, además de estar de reposo justificado, también estaba protegido por el fuero paternal, al ser progenitor de una niña de 7 meses de nacida que tiene por nombre F.S.M.M., nacida el 29/05/2015.
Por lo que solicita sea declaro Con Lugar el a.c. por cuento fueron inobservadas normas constitucionales y legales.
II
MOTIVACIÓN
En virtud de lo expuesto, lo alegado y lo probado en autos, se acordó la apertura de un cuaderno Separado para la tramitación de la presente mediada, no obstante, es menester de este Tribunal señalar que de conformidad al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el Juez como rector del Proceso debe impulsar el procedimiento a solicitud de parte y/o de oficio, asimismo, reviste de las más amplias potestades cautelares, capaz de dictar aún de oficio medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer.
Ello así, indica este Tribunal que, el criterio aplicado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa era que para que se considerara procedente una solicitud de a.c., el Juzgador estaba obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprendiera una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados, estos lineamientos fueron fijados por nuestro M.T. de la República a través de la sentencia Nº 00402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 en Sala Político Administrativa, en el caso: M.E.S.V., la cual dispuso que frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de a.c. debía observarse lo siguiente:
(…)Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…
Criterio mantenido y reforzado en el artículo 104 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que establece lo siguiente:
Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
Aunado a los requisitos antes expuestos, debe verificarse de forma expresa la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia ésta que debe ser directa de la N.C., por lo cual el Juzgador no debe descender al análisis de normas infra constitucionales, sean de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser éste el último caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial, tal como se manifestara anteriormente, es la violación directa y flagrante de la N.C., en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al a.c..
Establecidos los anteriores lineamientos, se detiene este Sentenciador para examinar el alegato de la parte querellante donde indicó:
…Que según copia certificada de Acta de Nacimiento N° 221, signada con el acta N° 220, de fecha 18/08/2015, del C.N.E., Comisión de Registro Electoral, Estado Táchira, Municipio Torbes, Parroquia San Josesito y expedida el 05 de Abril de 2016, soy padre de una niña de once (11) meses de nacida, que tiene por nombre F.S.M.M., nacida en fecha 29 de mayo de 2015, sin embargo a pesar de estar protegido por el fuero paternal, fue notificado en fecha 16/12/2015, de la apertura del procedimiento signado con el N° 002 por destitución del cargo por abandono de cargo.
Que me fue otorgado el permiso especial por licencia de paternidad por un lapso de 14 días, en fecha 01 de junio de 2015, por el nacimiento de mi hija F.S.M.M., en fecha 26 de mayo de 2015, con lo cual se demuestra que el instituto policial tenia conocimiento de mi fuero paternal, sin embargo, nada importo por lo cual queda en evidencia la violación de mis derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como carta Fundamental, los pactos y convenios internacionales, así como demás leyes aplicables en materia laboral como son los artículos: 339 y 420 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por remisión expresa del articulo 58 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, al no solicitar el levantamiento del fuero paternal por ante el tribunal con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial…
Ante tal situación, este Juzgado considera que, por cuanto el acto que hoy es objeto de revisión y sustanciación en un p.P. signado SP22-G-2016-000059, no es menos cierto que la protección Constitucional está por encima de cualquier Inherencia a la Ley, razón por la cual este Sentenciador no concibe como siendo nuestra Constitución garantizadora de derechos y principios Fundamentales, pudiese violentarse de manera tal, que ocurran hechos como el de marras, a sabiendas que es de imposible ejecución, y máxime cuando notoriamente existe una condición que genera derechos protegidos e inviolables.
No obstante lo expuesto, este Tribunal aprecia en la pieza principal de la presente causa inmerso en el folio veinticuatro (f24), consta partida de nacimiento el cual indica que para la fecha de 29 de mayo de 2015, el querellante goza de inamovilidad laboral por fuero paternal, en este sentido, resulta propicio indicar que el constituyente de 1999 estableció en los artículos 75 y 76 de la norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, el deber del Estado de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, dentro del contexto de la refundación de la República sobre la base de la consolidación de los derechos sociales, que también incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social, entendido en el artículo 87 de la Constitución como derecho y deber de toda persona que gozará de la protección del Estado, razón por la cual el artículo 89 eiusdem establece los principios que deben regir la interpretación de las normas laborales, entre ellos el in dubio pro operario que implica interpretar las normas de la forma más favorable al trabajador o trabajadora.
En sentido con lo expuesto, resulta propicio invocar el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (7 de mayo de 2012), específicamente, sus artículos, 331 339 (párrafo segundo) y 420, los cuales establecen:
Protección a la maternidad
Artículo 331: en el proceso social de trabajo y desde cada entidad de trabajo, se protegerá la maternidad y se apoyara a los padres y las madres en el cumplimiento de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas.
Licencia por paternidad
Artículo 339: …Adicionalmente, gozara de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozara de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas y adolescentes.
Protegidos por inamovilidad
Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
-
Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
-
Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.
…omissis…
Dentro de este marco, no puede este Tribunal, y sin que ello prejuzgue al fondo de la controversia, permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, pues efectivamente el querellante fue removido de sus cargo sin la calificación respectiva por parte de la Inspectoría del Trabajo, violándose y/o transgrediéndose la Carta Fundamental de nuestro país, pues no se respetó su inamovilidad laboral, por fuero paternal, en consecuencia este Juzgador debe declarar con lugar medida ejercida. Así se decide.
De lo indicado anteriormente, se deduce que, la intención del Estado es que todo hijo menor tiene derecho a criarse en su familia de origen y que ésta le provea en la medida de sus posibilidades económicas, un nivel de vida adecuado, conforme lo ordenan los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues es indudable que todo niño o niña requiere para su sana evolución integral de una familia, [porque] ésta constituye el entorno propicio para cubrir las necesidades afectivas y materiales del ser humano, siendo uno de los medios para alcanzar este objetivo, brindarle tanto a la madre como al padre estabilidad laboral durante los primeros dos (2) años de v.d.n..
En consecuencia este Tribunal considera que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre en cuanto al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres desde el momento de la concepción y hasta dos (2) años después de nacido el hijo o hija. Así se declara.
De los fundamentos constitucionales ampliados y fortalecidos legalmente y acogidos por la doctrina que ha sido reiterada en sucesivas sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se puede desprender una evidente intención de hacer de los fueros que dan protección a la familia y al interés superior de niño maternal y paternal, estén en igualdad de condiciones sin que existan discriminaciones de ningún tipo salvo aquellos permisos que por la condición biológica de la madre sean necesarios para la protección de la madre y su hijo en gestación y posnatal, que el fuero maternal protege a la madre como al padre en cuento al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres desde el momento de la concepción y hasta un año después de nacido el neonato, razón por la cual la Administración querellada debió dejar transcurrir íntegramente los dos (2) años postnatal de protección especial establecido en el artículo 8 de la Ley de Protección para las Familias la Maternidad y la Paternidad, para proceder de así requerirlo la remoción o solicitar el correspondiente levantamiento del fuero por ante la Inspectoría del Trabajo. Así se declara.
Razón por la cual se ordena la restitución al cargo que venía desempeñando en el Ente querellado, terminando así quien aquí juzga que, visto los acontecimientos ocurridos, sin tomar en cuenta la n.c. o la previa solicitud del levantamiento de inamovilidad ante la Inspectoría del Trabajo para el debido retiro del cargo que ejercía, este Juzgado, ordena la inmediata reincorporación al cargo que venia desempeñando el querellante, así como el pago de la remuneración y demás derechos dejados de percibir, desde el momento de su retiro hasta su efectiva reincorporación, excluyendo los derechos que para su adquisición implique la prestación efectiva del cargo, asimismo, se ordena la restitución de todos los derechos y beneficios laborales que impliquen la prestación del servicio de la madre. Así se decide.
IV
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
Procedente la medida cautelar solicitada por el ciudadano F.A.M.G., titular de la cédula de identidad N° 15.153.353, asistido por la abogada Heily Nieto Colmenares inscrita en el IPSA bajo el N° 115.989, contra el Instituto Autónomo de Policía, Seguridad Ciudadana y Vial del Municipio Torbes del estado Táchira.
Se Ordena al Instituto Autónomo de Policía, Seguridad Ciudadana y Vial del Municipio Torbes del estado Táchira, que proceda a la reincorporación inmediata del ciudadano F.A.M.G., titular de la cédula de identidad N° 15.153.353, al Cargo de Oficial del Instituto Autónomo de Policía, Seguridad Ciudadana y Vial del Municipio Torbes del estado Táchira, de igual manera, se ordena se proceda a la inmediata restitución de la situación jurídica infringida, a través del pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la retiro del cargo, hasta el momento de su reincorporación.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias interlocutorias de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira a los veinte (20) días del mes de julio del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Juez,
Dr. J.G.M.R.
La Secretaria,
Abg. Yorley M.A.S.
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las once y diez minutos de la mañana (11:10 a.m.).
La Secretaria,
Abg. Yorley M.A.S.
