Decisión nº PJ0172009000199 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito y de Protección del niño y del Adolescente de Ciudad Bolivar de Bolivar, de 16 de Octubre de 2009

Cumplido con los trámites procedimentales este Tribunal pasa a delimitar el eje del asunto sometido a su consideración:

El eje principal de la presente acción versa sobre una demanda por DESALOJO interpuesta por el ciudadano F.R.B., contra el ciudadano J.S.P.; donde la representación judicial de la parte actora solicitó: “Primero: “(…9 de conformidad con lo previsto en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil se sirva fijar el monto de la caución suficiente a los f.d.D. de la Medida Preventiva de Embargo sobre bienes propiedad del demandado (…) y Segundo: (…) solicito se libre nueva boleta a los fines de agotar las diligencias para la citación personal del demandado en aras de la celeridad procesal (…).

El Tribunal de la causa dictó sentencia interlocutoria declarando IMPROCEDENTE la fijar la caución solicitada para el decreto de la medida de embargo preventivo, de conformidad con el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, señalando lo siguiente:

“En cuanto al primer pedimento, tenemos que el artículo 590 de nuestro ordenamiento adjetivo civil, establece lo siguiente:

Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que ésta pudiera ocasionarle (…)

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En tal sentido, la doctrina patria, ha sido conteste en sostener que “la naturaleza de la fianza en la medida, es asegurar la eventual indemnización, para mayor seguridad jurídica y económica, y así reducir las exigencias probatorias o extremos del 585 del Código de Procedimiento Civil, pues, va dirigida a responder de los daños y perjuicios que la medida ocasione con sus efectos en el patrimonio del perjudicado”.

Como se puede apreciar, la ley adjetiva brinda a las partes la oportunidad de solicitar medidas preventivas cuando no se encuentren llenos los extremos de ley, contenidos en el articulo 585 ejusdem, siempre y cuando constituyan caución o fianza suficiente para responder a la parte contra quien va dirigida la misma, ofreciéndole al órgano jurisdiccional -paralelo a dicha potestad de parte- la ley, al indicar en el preámbulo de la norma en comento que, “El Juez o Tribunal puede o podrá”, lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio…, debido que cuando un juez, mediante decreto, acuerda o niega medidas cautelares, cualesquiera que sean (nominadas o innominadas), realiza una actividad de juzgamiento que la doctrina y la jurisprudencia nacional han calificado como discrecional, ello, por interpretación de los artículos 23, 585, 588 y 590 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, tanto la doctrina como la jurisprudencia comparten, en que dicha discrecionalidad no significa arbitrariedad o autonomía absoluta e irrevisabilidad del criterio que sea plasmado en la decisión. (Cfr. Ricardo Henríquez La Roche, “Código de Procedimiento Civil”, Tomo I, Caracas, 1995, p. 120 y s.S.C.C. n°s. 387/30.11.00, caso: Cedel Mercado de Capitales C.A. y 00224/19.05.03, caso: La Notte C.A.).

En ese sentido, R.O.-Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, Caracas, 1999, p.p. 16 y 17, sostiene:

Ciertamente estamos en presencia de una facultad discrecional pues ello es lo que indica la conjugación verbal indicativa ‘podrá’ pero no debe dejar de percatarse el intérprete, que la misma norma ‘condiciona’ esa facultad pues ello es lo que indica el adverbio circunstancial ‘cuando...’, es decir que para proceder a dictar la medida –a pesar de la discrecionalidad- el Juez debe verificar que se cumpla la condición (…)

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Sumado a ello, tenemos que, el caso de autos, se ha demandado el desalojo, con fundamento en el artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, solicitando la parte actora se le fije caución de conformidad con lo establecido en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, con el objeto del decreto de la medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad del demandado, por lo que es oportuno, traer a colación el criterio jurisprudencial patrio:

(…) Para ello el tribunal considera que una vez entrada en vigencia la nueva Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, todo lo referente a la terminación de la relación arrendaticia se regirá por ese Decreto-Ley y por el Código de Procedimiento Civil, en los términos y límites previstos en el artículo 33. Empero no prevé esta Ley disposición alguna que establezca la procedencia o no de medidas preventivas en materia inquilinaria.

El silencio que ha guardado el legislado con respecto a la procedencia de las medidas preventivas en materia inquilinaria, no puede interpretarse como una omisión, sino como la negativa a admitir este tipo de medidas en los juicios de inquilinato, ya que si lo que se desea es el equilibrio y el respeto a los derechos del arrendador, mal puede despojarse al inquilino de la posesión del inmueble, sin que existiera una sentencia definitiva que así lo ordene.

Sin embargo, esto no significa que el arrendador esté vedado para desalojar al inquilino cuando éste incumple su contrato, entendiéndose pues, que tal medida opera en el tiempo y de acuerdo a los mecanismos expresamente previstos en la ley.

A tal efecto, dictada la sentencia definitiva que ordene el desalojo del inquilino, el tribunal de la causa, se encuentra facultado para secuestrar el inmueble, si éste incumple la orden judicial. Admitir lo contrario sería atentar en contra de todos los principios generales que han regulado esta especial materia, y así formalmente se decide.

En consecuencia, es improcedente el decreto de una medida de secuestro o de otra de carácter preventivo, antes de dictarse sentencia definitiva de este juicio, y así finalmente se decide (…)

. (Subrayado del tribunal)

Así las cosas, quien aquí suscribe acogiéndose al criterio anteriormente expuesto, y, considerando que la Ley especial que rige esta materia inquilinaria, esto es, la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, no establece en su articulado el decreto de medidas cautelares en el curso de dichos procedimientos judiciales, esta jurisdicente considera forzoso declarar IMPROCEDENTE fijar la caución solicitada -para el decreto de la medida de embargo preventivo, prevista en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil- y por ende NIEGA la medida peticionada. Así plenamente se establece.-

Sobre el segundo pedimento, el tribunal, le indica al diligenciante, que en fecha 17-03-2009, el alguacil adscrito a este despacho, consignó boleta de citación de la parte demandada, tal como consta a los folios 49 al 54 de este expediente, en virtud que no pudo lograr practicar la misma, por lo que, usted mediante diligencia fechada 13-04-2009, solicitó la citación cartelaria, a tenor a lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, lo cual fue acordado por auto de fecha 23-04-2009, no constando en autos, la publicación de dicho cartel, evidenciándose pues, que la citación personal ya fue agotada, encontrándose consecuencialmente la presente en etapa de citación por carteles, en virtud de lo cual, mal puede este órgano jurisdiccional, emitir nueva boleta de citación al accionado de autos, en razón de ello, debe forzosamente quien aquí suscribe negar tal pedimento. Así se decide.-

Contra dicha sentencia la parte actora ejerció recurso de apelación. No consta en autos que la parte apelante haya realizado escrito de fundamentación de apelación, por lo tanto este Tribunal pasa a revisar los términos de la incidencia expuesto en Primera Instancia, a tales efecto pasa a verificar si en los juicios de desalojo regulados por la ley de Arrendamiento inmobiliario resultan procedente las medidas preventivas de embargo.

Antes debe precisar este Juzgador que la sentencia recurrida es imprecisa e indeterminada, por cuanto se fundamenta en un criterio jurisdiccional sin precisar y determinar de cual Tribunal dimana, la fecha y el caso donde fue establecido el mismo, incurriendo así en una indeterminación la cual se produce cuando se omite nombrar la cosa sobre que recae la decisión. Al tratar sobre este vicio, adquiere especial connotación, el principio de autosuficiencia de la sentencia que ha sido explicada por la Sala Casación Civil en fecha 08-05-1996 Sent. Nro. 109, Caso A.A.O., en el cual se señala: “Toda sentencia debe bastarse a sí misma y debe llevar en si misma la prueba de su legalidad, sin que a tal efecto pueda depender de otros elementos extraños que la complementen o perfeccionen”. Asimismo la doctrina, plasmada por Marcano Rodríguez expresa, que cuando la sentencia deja de designar las personas entre quien se siguió el juicio, o no determinare con toda precisión la cosa sobre la cual verse su dispositivo, la decisión sería ilusoria, porque no constituiría título ni a favor ni en contra de nadie y carecería de materia sobre que trabar ejecución.

En tal sentido, esta Superioridad insta a la juzgadora de Primera Instancia evitar tales vicios en lo sucesivo.-

S E G U N D O:

Dilucidado lo anterior, para decidir observa este sentenciador que la recurrida declaró la improcedencia de la caución –según el indeterminado criterio jurisprudencia citado- en materia inquilinaria son improcedente la medida de secuestro o de otra de carácter preventivo antes de dictarse sentencia definitiva.

En tal sentido, debe precisarse el alcance de lo establecido en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Arrendamiento Inmobiliario que dispone:

Las demandas por desalojo, cumplimiento o resolución de un contrato de arrendamiento, reintegro sobre alquileres, reintegro de depósito en garantía, ejecución de garantías, prórroga legal, preferencia ofertiva, retracto legal arrendaticio y cualquiera otra acción derivada de una relación arrendaticia sobre inmueble urbanos o suburbanos, se sustanciarán y sentenciarán conforme a las disposiciones contenidas en el presente Decreto-Ley y al procedimiento breve previsto en el libro IV, Título XII del Código de Procedimiento Civil, independientemente de su cuantía

Lo que significa que dichas demandas se sustanciaran por un procedimiento breve regulado por nuestro Código de Procedimiento Civil, por lo tanto es perfectamente viable y aplicable las reglas de las medidas preventivas, pues su falta de mención en la Ley de Arrendamiento Inmobiliario no implica para quien decide que las medidas preventivas deban de ser excluida de un procedimiento especial como este.

Ciertamente, el tratamiento de las medidas cautelares en las acciones inquilinarias merecen especial atención toda vez que en la gran mayoría de los casos, estas medidas, en especial la de secuestro del inmueble, puede ser en ocasiones hasta más importante como la decisión definitiva sobre la causa.

Recordemos que en las acciones judiciales que tienen como finalidad que el arrendatario haga entrega real y efectiva del inmueble, en caso de que sea acordada y ejecutada la media de secuestro, el arrendador accionante vería materializado su deseo en sacar al arrendatario de la posesión del bien, y una vez que ha sido consumada esa desposesión, seguramente durante el tiempo que dure el procedimiento ya habrá conseguido algún otro bien inmueble el inquilino, bien sea para vivienda o para ejercer su empresa según sea el caso, y disminuiría notablemente su interés en continuar la acción judicial y en volver al inmueble a que se contrae la acción.

Pero, en ocasiones, las acciones judiciales tendientes a la entrega del inmueble, en especial aquellas fundamentadas en la falta de pago, además de la pretensión del actor en tomar posesión del inmueble, se demanda también el cobro de las cantidades de dinero correspondientes al tiempo transcurrido en permanencia del inquilino en el bien arrendado sin que haya pagado el canon correspondiente además de los intereses moratorios y cualquier otro daño. Al ser practicada la medida de secuestro fundamentada por esa falta de pago y el arrendatario deja el inmueble, si no existe alguna otra medida que asegure bienes suficientes para responder por las cantidades cuyo cobro se demanda, el actor podría verse lesionado en su derecho de satisfacer su acreencia.

Por su parte, R.H.C., en su Obra el Nuevo Régimen inquilinario en Venezuela expresó: “Debe recomendarse que en las acciones judiciales a ser intentadas que tengan por finalidad la devolución del inmueble y el cobro de cantidades de dinero, se solicite además de la medida de secuestro del inmueble, el embargo preventivo de bienes muebles propiedad del demandado hasta por el doble de las cantidades demandadas. Ambas medidas cautelares que podrán ser acordadas y practicadas de manera conjunta sin mayores exigencias, ya que si bien la acción se fundamenta en la presunción de falta de pago, esa misma presunción ha de ser extensiva a la presunción de la deuda por parte del arrendamiento, que a su vez se traduce en el cumplimiento de los requisitos necesarios para la procedencia de la medida de embargo, como lo son el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho reclamado”.

Este Tribunal comparte el anterior criterio doctrinal y disiente del asumido por la recurrida, pues el hecho de no estar expresamente establecidas en la legislación de arrendamiento, no significa que las misma se encuentran excluidas del Régimen Inquilinaria en Venezuela, de manera que las medidas de embargo pueden ser acordadas cuando la acción se fundamenta en la presunción de falta de pago, esa misma presunción ha de ser extensiva a la presunción de la deuda por parte del arrendamiento, que a su vez se traduce en el cumplimiento de los requisitos necesarios para la procedencia de la medida de embargo, como lo son el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho reclamado o en todo caso la solicitante puede dar caución suficiente de conformidad con el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil para solicitar su decreto, como ocurrio en el presente caso, por lo cual el tribunal puede fijar la caución solicitada sin perjuicio a la Ley especial de conformidad con el contenido del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil.

En razón de lo anteriormente expuesto este Tribunal debe declarar procedente la apelación interpuesta sobre este aspecto, ordenando al Tribunal de la causa pronunciarse sobre la fijación de la caución tomando en consideración, si se trata de reclamo de canon de arrendamiento insolutos.

En cuanto al segundo punto, este Juzgador confirma lo asentado por el Juez de la causa, por cuanto no consta en la actuaciones remitidas a este Tribunal, lo recaudos conducentes, para verificar la etapa procesal en la que se encuentra la presente causa, para verificar la procedencia o no de la solicitud de la parte actora. Sin embargo, debe que sí la causa verdaderamente se encuentra en “Notificación por Cartel”, no puede retrotraerse el juicio a la citación personal, pues los lapsos procesales son preclusivos de conformidad con el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, establece el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil hace referencia al derecho que tienen los litigantes de señalar las copias que, permitirían al Juez resolver la controversia. Las partes si no hacen uso del derecho a señalar las copias que estimen pertinentes, no existe para el Juez ninguna obligación a exigir a las partes que las señalen. Y para que pueda existir una violación en el derecho de defensa tiene que haber ocurrido que el juez haya limitado, negado o menoscabado el derecho de la parte a señalar las copias. Antes bien lo que puede y debe hacer la apelante, si lo considera necesario a fin de ilustrar al juez de Alzada, es presentar, de conformidad con lo previsto en el artículo 520 del Código de procedimiento Civil, copias certificadas por el Tribunal de aquellas actas que se consideren para que el ad-quem examine con la debida ilustración (Sentencia nro. 00581 de fecha 26 de julio de 2007 T.S.J. Casación Civil Caso T. Ramos y otros).-

En base al anterior criterio jurisprudencial y visto que la parte apelante no indicó las copias certificadas conducentes para la resolución del presente recurso de apelación, quedar sentado lo señalado por la sentencia recurrida cuando expresa:

“Sobre el segundo pedimento, el tribunal, le indica al diligenciante, que en fecha 17-03-2009, el alguacil adscrito a este Despacho, consignó boleta de citación de la parte demandada, tal como consta a los folios 49 al 54 de este expediente, en virtud que no pudo lograr practicar la misma, por lo que, mediante diligencia fechada el 03-04-2009, la parte actora solicitó la citación cartelaria, a tenor a lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, lo cual fue acordado por auto de fecha 23-04-2009, no constando en autos, la publicación de dicho cartel, evidenciándose pues, que la citación personal ya fue agotada, encontrándose consecuencialmente la presente en etapa de citación por carteles, en virtud de lo cual, mal puede este órgano jurisdiccional, emitir nueva boleta de citación al accionado de autos, en razón de ello, debe forzosamente quien aquí suscribe negar tal pedimento. Así se decide.-

D I S P O S I T I V A

En mérito de lo anteriormente este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el abog. C.Z., inscrito en el inpreabogado bajo el nro. 50.779 en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual apela de la decisión de fecha 12 de junio de 2009 dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del T.d.p.c. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Queda así MODIFICADA la sentencia de fecha 12 de junio de 2009 dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario del T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, quedando firme lo referente a la notificación de la demandada, la cual se encuentra en etapa procesal de Notificación por cartel, y así se declara.

Y con respecto a la Fijación de la caución se ordena al Tribunal de la causa pronunciarse sobre la misma.

Tómese nota en el Registro de causas respectivo déjese copia certificada de esta decisión y oportunamente devuélvase el expediente al Tribunal de Origen.-

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

ABOG. J.F.H.O.

LA SECRETARIA,

ABOG. N.C.D.M.