Decisión de Juzgado Superior Quinto Agrario de Monagas, de 8 de Noviembre de 2006

En la Audiencia Preliminar quedó determinado que el recurrente alega que:

1. - Que el recurrente es Funcionario Público de la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, desde el 06 de Mayo de 1991, desempeñando el cargo de Recaudador, adscrito al Departamento de Recaudación y Cobranzas de la Direccion de Hacienda Municipal.

2. - Que las funciones que desempeñaba eran inherente a un cargo de tal naturaleza, percibir el pago de aseo y propiedad inmobiliaria de los usuarios, expedir los respectivos recibos y verificar el pago de los servicios Municipales, todo esto realizado bajo la supervisión de un jefe inmediato.

3. - Que se le descontaban conceptos correspondientes a la cuota sindical.

4. - Que el 15 de Diciembre de 2004, se encontraba en su sitio de trabajo cuando se enteró que había sido removido del cargo, al mismo tiempo se traslado a la sede de la Alcaldía y le comunicaron que había sido removido, que paso a revisar al nomina y no aparecía desde el 1 de Diciembre de 2004, se traslado a la Secretaria General de la Camara donde le entregaron la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 82 de fecha 25 de Noviembre de 2004.

5. - Que no maneja información confidencial, ni dirige personal, ni tomaba decisiones que comprometan al Municipio las funciones que desempeñaba desdicen de lo que constituye un cargo de confianza, que nunca fue notificado de alguna resolución de remoción.

6. - Alega el recurrente que el es personal de Carrera de la Administración Municipal desde el 06 de Mayo de 1991, y que para el momento que le fue entregado la Gaceta Municipal había cumplido mas de 13 años y 6 meses en la Administración Municipal.

7. - La parte recurrente alega a su favor el incumplimiento del Artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y de los Artículos 73, 74, 75 y 77 ejusdem.

8. - Alega a su favor el derecho sustantivo establecidos en el Artículo 21 de la Ley del Estatutos de la Función Pública, así como también las del Artículo 30 ejusdem.

9. - Alega en cuanto al derecho adjetivo el recurso contencioso administrativo funcionarial por razones de ilegalidad, establecido en el Artículo 92 ejusdem.

10. - Alega a su favor reiterada Jurisprudencia de nuestros tribunales donde se señala quienes son funcionarios de confianza y en la que se ratifica que la estabilidad es la regla en materia funcionarial y la excepción es la inestabilidad.

    La Administración dio contestación de la demanda alegando lo siguiente:

1. - Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, lo alegado por el recurrente, por ser falsos los hechos narrados e inaplicable el derecho que invoca.

2. - Que en los hechos narrados el recurrente expone que las funciones que desempeña en el cargo de Recaudador inherente a un cargo de tal naturaleza, percibir el pago de aseo y propiedad inmobiliaria de los usuarios, expedir los respectivos recibos y verificar el pago de los servicios Municipales, describe que dentro de sus funciones realiza actividades tales como las de Percibir Pagos, la cual configura en la actividad de Recaudación, actividad que se encuadra dentro de lo establecido en el articulo 21 de la ley del Estatuto de la Función Pública.

3. - Que la Ordenanza de Carrera Administrativa para Funcionarios del Municipio Maturin en su articulo 4 literal i.

4. - Que el recurrente desconoce el hecho de ser Funcionario de confianza por el solo hecho que se le descuenta una cuota sindical lo que a todas luces es incongruente con la calificación del cargo ya que el tipo de cargo viene dada por la ley y no por un descuento de cuota sindical.

5. - Que el recurrente ejercía un cargo de confianza por lo tanto susceptible de libre nombramiento y remoción.

6. - De igual manera considera la parte recurrente el incumplimiento del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que debe desecharse este alegato y a pesar de considerar que el recurrente alegó un hecho general, sin especificar cual de los requisitos fueron omitidos.

7. - Que la parte recurrente alega el incumplimiento de los artículos 73, 74, 75 y 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en los cuales señala la obligación de la notificación y publicación de los actos administrativos de efectos particulares, por cuanto existe sentencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia que ha manifestado como criterio que un acto no ha sido notificado debidamente, sea capaz de cumplir con el objetivo que persigue, (Principio del logro del Fin). La parte recurrida c.J.d.T.S.d.J.. Sentencia N° 01623 de fecha 13 de Julio de 2000 expediente Nª 13.260.

8. - En cuanto al hecho de que el recurrente alega que no fue notificado, pero tuvo la resolución en las manos, la parte recurrida c.J.d.T.S.d.J. que desvirtúa este hecho. Sentencia de fecha 7 de Febrero de 2005 expediente Nª 00123.

Estando presentes la parte Recurrente, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, la parte recurrente expuso sus argumentos: que su representado comenzó a prestar sus servicios en la Alcaldía del Municipio Maturin del Estado Monagas, desde el año 1991, ocupando el cargo de Recaudador en el Departamento de Recaudación y Cobranzas de la Direccion de Hacienda del Municipio, donde ejercía funciones inherentes al cargo las cuales realizaba bajo la supervisión de un Jefe inmediato, que el 25 de Diciembre de 2004, le participan que había sido removido de su cargo, que para el momento en que lo destituyen de su cargo había cumplido 13 años y 6 meses, que alega a su favor la nulidad de su destitución, por cuanto es funcionario de carrera administrativa, que no maneja información confidencial ni tiene personal a su cargo, por lo que solicita al Tribunal deje sin efecto la Resolución N° 869-2004, y se proceda a la reincorporación de su representado y al pago de los salarios caídos. Tiene la palabra la representación del Municipio Maturin: que la parte recurrente expresa las funciones que desempeñaba su representado, en la cual nombra sus funciones, por lo que alega que el recurrente realizaba una actividad recaudadora en la cual tenia un manejo directo del T.M., la cual es una actividad catalogada de confianza que esta establecida en el articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, menciona el articulo 4 literal i de la Ordenanza para funcionarios por lo que cataloga a los empleados de esa categoría de libre nombramiento y remoción, por lo que solicita declare sin lugar la demanda interpuesta en contra de su representado. El Tribunal dictó el dispositivo del fallo, luego de revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, alegatos y pruebas de las partes, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur- Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Declara: Improcedente la Inadmisibilidad de la Demanda, Con Lugar, el recurso de Nulidad intentado y Ordena la reincorporación de la recurrente a su puesto de trabajo y el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal despido hasta la definitiva reincorporación en el cargo.

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

Debe este Juzgador pasar a realizar varias definiciones, para resolver los límites en los cuales ha quedado explanada la controversia y en orden diferente a la forma como fue alegada, escogiendo un orden que considera mas adecuado, pasa a pronunciarse de la siguiente forma:

I

De la Notificación

Alegó la recurrente que la notificación está viciada, en relación al hecho de que nunca fue notificada de la resolución correspondiente, sino que le entregó un Sumario de Resoluciones, en la cual aparece reseñada la No. 470-2004 relativa a ella y señalando que la remueven del cargo de Recaudador..

Al efecto debe observarse que ciertamente la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala en sus artículos 73, 74 y 75, que todo acto administrativo de carácter particular que afecte derechos subjetivos o intereses legítimos debe ser notificado conteniéndose en la notificación el texto íntegro del acto, con indicación de los recursos y el artículo 74 de la misma Ley señala que las no practicadas en esa forma, no surtirán efecto alguno, por lo que en principio son requisitos de estricto cumplimiento.

Sin embargo y sin intenciones de relativizar el contenido de las antes citadas normas, es necesario considerar el fin de la notificación, que no es otro que el hacerlo conocer por el interesado para producir sus efectos y fundamentalmente que el afectado por el acto administrativo, ejerza contra éste los recursos correspondientes.

En el caso de autos se observa, que la parte recurrente atacó el acto ante la jurisdicción contencioso administrativa ejerciendo oportunamente los recursos contra el mismo y al efecto, tal como lo afirmara la Administración, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a señalado que “debe admitirse como notificación idónea, la que derive del comportamiento del interesado que indiscutiblemente lleva a concluir que se haya enterado de la decisión, en consecuencia la simple omisión de los requisitos de ley en relación a la notificación, no es causa suficiente para estimarla inválida” (Sentencia de fecha 05 de Febrero de 2.005)

Ejercido el recurso contencioso administrativo de nulidad contra la decisión que considera la recurrente afectó sus intereses legítimos o sus derechos subjetivos, la misma cumplió su finalidad y tal cumplimiento deriva del comportamiento de la recurrente, razón por la cual debe concluirse que la notificación, aún sin cumplimiento estricto de los requisitos legales, surtió eficacia al condicionar la conducta del recurrente a y ejercer los recursos que tenía contra la decisión administrativa. Así se decide.

II

II

De la Determinación de la Condición de Funcionario de Carrera

Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

La nueva Constitución en su artículo 46, señala que los cargos en los órganos de la administración pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.

Los artículos 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza y describe los cargos de alto nivel.

En el caso de autos, la recurrida, señala que la recurrente ocupaba un cargo de confianza, porque realizaba una actividad de fiscalización, ubicándola dentro de los supuestos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece:

“Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confiabilidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros y viceministro, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

A los fines de determinar si la funcionaria era de carrera o no, se hace a su vez necesario determinar, en principio, si el cargo que ocupaba desde su ingreso a la Administración en 1.985, era de carrera o de libre nombramiento y remoción

La Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para Empleados y Funcionarios Públicos del Municipio Maturín de fecha 05 de Febrero de 1.996, que regía las relaciones funcionariales en el Municipio Maturín del estado Monagas, disponía en su artículo 4, que son funcionarios de libre nombramiento y remoción del Alcalde del Municipio Maturín:

1. Los Directores de la alcaldía y demás funcionarios de similar jerarquía designados por el Alcalde.

2. El Consultor Jurídico de la Alcaldía.

3. El Secretario privado del Alcalde.

4. El Jefe de Prensa.

5. Los Fiscales Reparadores.

6. Los Adjuntos a las Direcciones.

7. Los Asesores de la Alcaldía.

8. Los Jefes de Departamento, Divisiones o Unidades Administrativas de similar o superior jerarquía, así como sus auxiliares.

9. Los Cobradores y Fiscales Recaudadores.

10. Los regidores o Administradores de los Mercados Municipales.

11. Las máximas autoridades directas y administrativas de los órganos de la Alcaldía.

12. Los demás funcionarios públicos que ocupan cargos de alto nivel o de confianza en la administración municipal y que por la índole de sus funciones el Alcalde excluya, mediante decreto, de carrera administrativa.

El cargo de Recaudador como tal no aparece en la descripción, sin embargo, de acuerdo al significado de la palabra, Recaudador es el preceptor de caudales públicos y es sinónimo en este sentido de cobrador, ya que recaudar es cobrar contribuciones, impuestos y otras rentas públicas.

Ahora bien, la recurrente alegó y así se desprende que fue aceptado por la recurrida en su contestación de la demanda, que sus funciones eran percibir el pago de aseo, giros de compra de terrenos y propiedad inmobiliarios ..

Debe en consecuencia, examinarse si a la luz del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la recurrente ocupaba un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción.

La Sala Político Administrativa ha sostenido que el criterio para diferenciar un cargo de carrera de uno de Libre Nombramiento y Remoción será “que estos últimos son por la naturaleza de las funciones que obedecen y de las responsabilidades que comportan de confianza, y ello ha permitido flexibilizar los presupuestos de designación y remoción de quienes ocupan un cargo de esa categoría ( Sentencia 1623 del 13 de Julio de 2.000), por tanto es necesario que el cargo ocupado se encuentre dentro de los supuestos señalados.

En el caso de autos, el funcionario desempeñaba desde su ingreso al cargo, funciones de cobrador o recaudador de pagos que deben hacerse al Municipio, el cual se refiere a una actividad de rentas, que se encuentra encuadrada dentro de los supuestos de procedencia del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual debe considerarse al funcionario recurrente como de Libre Nombramiento y remoción. Así se decide.

III

Del Acto Impugnado

Es deber de este Juzgador controlar la legalidad del acto administrativo dictado, aún cuando el funcionario haya sido determinado como uno de Libre Nombramiento y Remoción.

Señaló el recurrente que fue removido y alegó también el recurrente el vicio de incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, lo requisitos del contenido del acto administrativo, cuya ausencia, en virtud del mandato imperativo de la Ley, devienen en la nulidad del acto. La Administración, por su parte al defenderse, señaló como su argumento, que había cumplido todos y cada uno de los requisitos del mencionado artículo 18, señalando:

“creemos conveniente a objeto ilustrativo la evaluación detallada de cada uno de estos, en concordancia con la Resolución impugnada , la cual acompañamos en Copia marcada B:

1,- El Nombre del MUNICIPIO MATURIN DEL ESTADO MONAGAS como Persona Jurídica.

2. - El Nombre del ALCALDE DEL MUNICIPIO MATURIN DEL ESTADO MONAGAS, como órgano emisor del Acto.

3. - La indicación “ Dado, firmado y sellado en el Palacio Municipal de Maturín, a los diecinueve días del mes de noviembre de 2.004.

4. - La identificación de la persona a quien va dirigido el acto.

5. -La relación de la motivación del Acto, es menester aclarar que este requisito no es de obligatoria observancia en los casos de actos Administrativos que signifiquen la remoción de funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción, como ha reiterado en infinidad de oportunidades la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y la extinta Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, en decisiones como la publicada en fecha 13 de Julio de 2.0000, contenida en la sentencia No. 01623, expediente No. 13260, dictada por el Tribunal Supemo de Justicia, que al efecto observa:

   …los cargos de libre nombramiento y remoción son por la naturaleza de las funciones a las que obedecen y de las responsabilidades que comportan de confianza, y ello ha permitido flexibilizar los presupuesto de designación y remoción de quienes ocupan un cargo de esa categoría; por tanto, el acto que acuerda la remoción de este tipo de Funcionarios es el resultado del ejercicio de potestades discrecionales del ente a quien se le haya atribuido tal facultad, el cual no está obligado, por las mismas razones a cumplir con los requisitos estrictos de ley, como sería la Fundamentación de la decisión en alguna causal que lo justifique, o la sustanciación de un procedimiento disciplinario (subrayado nuestro)

6. - La decisión de remover al ciudadano indicado del cargo que ocupa.

7. -Nombre de N.R.R.V. como Funcionario que suscribe el acto, con la indicación de su carácter de Alcalde del Municipio Maturín del estado Monagas.

8. - Sello húmedo del Despacho del alcalde del Municipio Maturín del estado Monagas.

9. - Firma autógrafa de N.R.R.V. como Funcionario que suscribe el acto.

   La resolución impugnada no consta en autos, no fue presentada por el recurrente ni tampoco la Administración presentó el expediente administrativo ni la resolución que defendió en juicio.

   Ciertamente la no presentación del acto administrativo cuya nulidad se pretende puede ser considerado una casa de inadmisibilidad del recurso, sin embargo, en el presente caso, donde el recurrente presenta tan sólo lo que le fue entregado: el Sumario de Resoluciones, no puede darse tal inadmisibilidad pues sería exigirle al recurrente lo que no puede cumplir, pues en efecto presentó lo que le fue entregado en la defectuosa notificación, la cual como se dijo, alcanzó su finalidad al intentarse el presente recurso; pero es evidente que el recurrente no podía presentar en juicio lo que nunca le entregó la Administración.

   Alegó el recurrente el vicio de incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, lo requisitos del contenido del acto administrativo, cuya ausencia, en virtud del mandato imperativo de la Ley, devienen en la nulidad del acto. La Administración, en la Audiencia definitiva por su parte señaló haber cumplido con los requisitos.

   Ahora bien, la Jurisprudencia de los Tribunales Contencioso Administrativo, ha sostenido que no es que el acto del Jerarca Administrativo respecto de la remoción de los funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción, puede ser discrecional o hasta arbitrario, sino que no tiene que fundarse en causal establecida en la Ley o tramitar un expediente administrativo previo, pero debe, como en todos los actos administrativos, ser un acto motivado en la facultad legal con que se ejerce la remoción y en la definición legal del cargo ocupado como de Libre Nombramiento y Remoción, lo que significa la necesidad del cumplimiento de los requisitos de contenido del acto a que nos hemos referido, con el matiz propio del tipo de acto.

   Por otra parte, señalado por la Administración en la Contestación de la demanda, el cumplimiento de los requisitos de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, estaba obligada a demostrar tal cumplimiento, cosa que no hizo, por tanto tal situación deviene en el hecho de que la Administración no pudo demostrar la legalidad de la resolución dictada, estando obligada a ello, ya que el vicio fue denunciado, y alegado por la recurrida que si existía el cumplimiento de los requisitos y no probado puesto que nunca presentó la resolución dictada, tal contumacia de la Administración deviene en la nulidad de la resolución por carecer de los requisitos de contenido que establece el artículo 18 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos. Así se declara.

   Consecuencia de la declaratoria de nulidad por ausencia de los requisitos de contenido, de la Resolución signada con el No. 469-2.004 reseñada en la Gaceta Oficial Municipal No. 83 de fecha 26 de Noviembre de 2.004, mediante la cual se pretendió remover de su cargo al accionante, es el reingreso de éste al cargo que desempeñaba y el pago de los salarios dejados de percibir desde la ilegal separación de su cargo ( mediante una supuesta remoción) hasta que sea definitivamente incorporado al mismo.

   DECISIÓN

   Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, tiene intentada el Ciudadano F.D.V.C., Identificado representado por los abogados C.V.R. y C.T.C., igualmente identificados, en contra el Municipio Maturín del estado Monagas, declara NULO el acto administrativo reseñado con el No. 469-2.004 en la Gaceta Municipal No. 83 de fecha 26 de Noviembre de 2.004, mediante la cual “removió” al recurrente del cargo de RECAUDADOR adscrito al Departamento de Recaudación y Cobranza de la Alcaldía del Municipio Maturín y ORDENA, el reingreso de la recurrente a su puesto de trabajo y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la inexistente separación del cargo, hasta su definitiva reincorporación a su puesto de trabajo.

   Notifíquese de esta decisión al Síndico Procurador Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas, en conformidad con el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

   Déjese transcurrir un día que falta del lapso para decidir.

   REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los Ocho (08) días del mes de Noviembre del Año Dos Mil Seis (2.006). Año: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

   El Juez,

   Abg. L.E.S.. El Secretario

   Víctor Elías Brito García

   En esta misma fecha siendo las 3:00 p.m. se registró y publicó la anterior sentencia Conste El Secretario.