Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Carabobo, de 24 de Abril de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Corte de Apelaciones

Sala Primera

Valencia, 24 de Abril de 2007

Años 197º y 148º

Asunto: GP01-R-2006-000482

Ponente: O.U. LEAL BARRIOS

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta Sala, pronunciarse sobre la procedencia o no del recurso de apelación interpuesto por la abogada N.C. deA., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 31.145, en su condición de defensora de los ciudadano: F.A. FIGUERA SILVA y B.R.A., venezolanos, mayores de edad, con cédulas de identidad Nros. V-7.147.556 y 12.856.810, respectivamente, y domiciliados en el Barrio José Tomás Gallardo, Calle principal, casa N° 54, San J.E.C., contra la sentencia dictada por el Tribunal Mixto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en la audiencia oral celebrada el 20 de octubre de 2006 y publicado el 30 de Noviembre de 2006, mediante la cual condenó al primero de los nombrados acusados a cumplir la pena de Diez (10) años y Siete (7) meses de presidio, como autor responsable del delito de Homicidio Intencional en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 407 para el momento de los hechos, hoy 405 del Código Penal, en relación con los artículos 80 y 84 ejusdem, y a Cinco (5) años, Tres (3) y Quince (15) días de presidio para la segunda, como cómplice responsable del delito de Homicidio Intencional en grado de Frustración, previsto en el artículo 407 para la fecha de la ocurrencia del hecho, hoy 405 del Código Penal, en concordancia con los artículos 84, 80 y 82 ejusdem, en perjuicio del niño (Identidad omitida por prohibirlo la Lopna).

Transcurrido el lapso legal para dar contestación al expresado recurso, sin que la Representación fiscal cumpliera con dicho acto, fueron remitidos los autos a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal.

En fecha 22 de Enero de 2007, se recibieron los autos, en la misma fecha se dio cuenta en Sala, y se designó ponente a quién, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

En fecha 6 de Febrero de 2007, la Sala ADMITIO el recurso y fijó la audiencia oral y pública la cual se realizó el 8 de Marzo de 2007, con la presencia de la parte Fiscal, la abogada defensora, y los acusados F.A. FIGUERA SILVA y B.R.A., quienes al serle concedido el derecho de palabra manifestaron a la Sala su deseo de no declarar.

Cumplidos los trámites procedímentales del caso, pasa de seguido la Sala a dictar sentencia en el presente asunto, previo los siguientes considerandos:

I

LOS HECHOS

Los hechos que dieron origen al presente juicio ocurrieron según refiere el Ministerio Público en su escrito de acusación de la siguiente manera:

…el día 20 de Junio del año 1999, a las 09:00 de la noche, cuando la victima que para ese entonces contaba con tres años de edad, se encontraba junto a su hermanito, Leinjar E.H.A., de siete años, bajo el cuidado de estos, quienes son sus tíos por la parte paterna, por cuanto les habían sido entregados a la ciudadana B.A. en colocación familiar provisional por el Centro de Protección inmediata Dr. L.G.L., que los había intervenido en fecha 07-01-1999, por maltrato fisco ocasionados por el concubino de la madre de ambos, en la fecha ya indicada, los imputados se encontraban en su hogar, ubicado el Barrio José Tomas Gallardo, calle Principal, casa N° 54. de San Joaquín, celebrando el día del padre, junto a diversos miembros de su grupo familiar, aproximadamente a las 09 de la noche, cuando ya se habían retirado del sitio algunos de los individuos, el niño (identidad omitida) se orino sobre la colchoneta en la que dormía junto con su hermano (identidad omitida), quien da aviso antes de hacerlo a sus tíos, ni dirigirse al baño de la vivienda por cuanto tenia la pierna izquierda fracturada por una caída, luego cuando el imputado F.F., noto que el niño se había orinado, lo golpeo de manera brutal, ocasionando lesiones en diversas partes del cuerpo. El niño queda en coma, lo maltrato delante de su hermanito y le quedaron secuelas, y tuvo en coma cinco meses y ahora esta un poco recuperado. La ciudadana B.A. no hizo nada para que el señor no lo siguiera maltratando….

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Por estos hechos la Fiscalía Veintidós (22°) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, acusó al ciudadano: F.A. FIGUERA SILVA, por la comisión de los delitos de delito de Lesiones Personales Gravísimas, previsto y sancionado en los artículos 416 del Código Penal y 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, y Trato cruel previsto y sancionado en el artículo 254 de la LOPNA, y a la ciudadana B.R.A. por Complicidad en el delito de Lesiones Personales Gravísimas, previsto y sancionado en los artículos 416 del Código Penal en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, y Trato cruel previsto y sancionado en el artículo 254 eiusdem, siendo que calificaciones fueron ratificadas por la representación fiscal al inicio de la audiencia oral y pública celebrada el 18 de Septiembre de 2006.

Posteriormente en la audiencia realizada el 11 de Octubre de 2006, en presencia de las partes, y una vez concluida la etapa de recepción de pruebas, la Juez de Juicio procedió a cambiar la calificación fiscal de Lesiones Intencionales Graves, por el delito de Cooperadores en el delito de Homicidio Intencional Calificado en Grado de Frustración previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° en relación con el artículo 80 y el artículo 84 del derogado Código Penal (vigente para el momento de los hechos), informó a las partes de dicho cambio, manifestando la defensa que no estaba de acuerdo y solicitó la suspensión del juicio para preparar la defensa y ofrecer nuevas pruebas; solicitud que fue acordada a los fines de recepcionar las nuevas pruebas ofrecidas, o que ofrecerá la defensa.

II

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La defensa de los acusados evidenciando deficiencia y ambigüedad en el manejo de la técnica recursiva inicia su escrito de interposición confundiendo la fundamentación de la apelación con los motivos para apelar cuando se trata de institutos procesales distintos, ya que estos últimos son el conjunto de causales por los cuales hacen admisible el recurso de apelación, mientras que la fundamentación está referida a los argumentos, razones o consideraciones de cualquier naturaleza que se aducen por escrito cuando se interpone el recurso, tal carencia se observa en la parte final de su escrito recursivo, cuando al referirse la apelante a los fundamentos de la apelación, enumera los cuatro motivos para recurrir contemplados en el artículo 452 del Código Orgánico del P.P., sin establecer conexión alguna con las denuncias planteadas a todo lo largo del documento, pretendiendo convertir a este tribunal a quem en un revisor pleno de todo lo acaecido en primera instancia, incluida desde luego la sentencia, lo que es incompatible con el sistema acusatorio adoptado, que limita el conocimiento del recurso exclusivamente en cuanto a los puntos de la decisión impugnados. No obstante, en virtud del principio de la doble instancia y a que esta Sala logró precisar con exactitud sobre cuales aspectos de la sentencia apelada recae la inconformidad de la apelante, pasa a precisar los puntos impugnados y en tal sentido observa que la recurrente comienza su extenso escrito transcribiendo la parte inicial del fallo, y seguidamente pasa a cuestionar la valoración que el tribunal da al dicho de los expertos, de los adolescentes, y de los testigos promovidos por el Ministerio Público, señalando que el Tribunal califica al experto M.A. como testigo calificado (Sic) analiza su dicho y le da pleno valor probatorio, no obstante contener su declaración un juicio de valor cuando opina sin que le conste “que el menor fue maltratado por su tío con una correa y con las manos y que amerita asistencia médica y tiempo de curación de tres años”, y además resultar inverosímil tal aserto, ya que un correazo desaparece a los pocos días; por otra parte no se explica como hizo para determinar con exactitud quien causó las lesiones al niño, ya que éste no habló. Y concluye señalando que tal valoración contraviene la JURISPRUDENCIA reiterada de la Sala Penal de la extinta Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo, que prohíbe “emisión de criterios u opiniones personales, relativos a su particular creencia sobre la culpabilidad o no de la persona imputada, pues ésta materia le está atribuida únicamente al tribunal …” .Que, asimismo le da pleno valor a los dichos del adolescente Leinjar Herrera Acosta, no obstante haberlos rendido en forma incoherente, ya que comienza diciendo que NO RECUERDA NADA DE SU INFANCIA. Pero cuando lo interroga la Fiscal entonces contesta con aparente claridad, contradiciendo lo que acababa de manifestar, (…). Y concluye diciendo que “CREO que me golpeo con la mano cerrada y yo caí al piso. No recuerdo si había otra persona en el piso, no recuerdo si vivía con mi mama, no recuerdo sus nombres, no recuerdo porque nos castigaron” entre otras cosas.”A este respecto señala que,” los adolescentes son inhábiles, o lo que es lo mismo, sus declaraciones no tienen ningún valor o efecto jurídico como prueba, ni a favor ni en contra del acusado: el menor de trece años, y la persona que por cualquier causa sufra de extravio o perturbación mental, el cónyuge y los parientes del acusado, dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, entre otros.” También cuestiona que califique como testigo referencial a A.R.E., pero no dice si valora su dicho, pese a que la considera sospechosa; que a Y.A. la valora como un indicio porque guarda relación de parentesco con los acusados; a S.A.P., lo califica como testigo referencial y valora parcialmente su testimonio; a M.A.E.A., lo valora como testimonio parcializado a favor de su hermana y su cuñado, por lo que su dicho luce sospechoso.

Por otra parte, denuncia la apelante que la Juez se parcializa al cambiar temerariamente la calificación que el fiscal dio a los hechos, de Lesiones Personales a Homicidio intencional frustrado, ya que en ningún momento, durante e desarrollo del Juicio se dejó ver que en el supuesto negado de que los acusados hubieren cometido el delito de lesiones graves por el que se les acusa, mucho menos pudieron haber tenido la INTENCION de MATAR, que la Juez para hacer tal cambio se basa en el dicho del Médico cuando refiere lo delicado que estaba el menor, lo cual no es suficiente para que un Juez Imparcial cambie el tipo penal por uno más gravoso y que evidentemente perjudica a los acusados, que dicho sea en este caso, son pareja, Padres de Cuatro Niños, que también los necesitan, que jamás han tenido problemas con la Justicia, que no Tienen antecedentes Penales y que además tener esos Niños (Sus Sobrinos) a su cuido fue una decisión voluntaria y afectiva que no pudo haber tenido como Objetivo Matar Intencionalmente a un Menor a quien por espacio de tres meses tuvieron bajo su cuido y protección como un hijo más, sin distingos de ninguna naturaleza.. Para sustentar su denuncia la recurrente cita extractos de varias sentencias emanadas del Tribunal Supremo donde expresan como operan los cambios de calificación

Por ultimo denuncia la recurrente que el Tribunal dio por probados los hechos, valorando solamente las pruebas que inculpaba a sus defendidos, desechando todo aquello que tienda a esclarecer el asunto .a favor de sus defendidos, demostrando una franca y evidente parcialidad, contrario al deber del Juez natural. Violando el Principio de Inocencia el derecho a la Defensa, y el Debido Proceso, razón por la que solicita la Nulidad de la Sentencia dictada en fecha 30 de Noviembre del 2006, que igual se reponga el proceso al estado de nuevo Juicio con un Juez Imparcial como manda la ley y en el supuesto negado pide que, si ésta Corte de Apelaciones no revoca y anula la Sentencia recurrida, se anule el cambio de calificación por manifiesta parcialidad del sentenciador y se les imponga las penas que corresponden a los delitos por lo cuales fueron acusados, en su límite mínimo ya que no tienen antecedentes penales.

III

DE LA AUDIENCIA ORAL

En la audiencia celebrada en la Sala de Audiencias de esta instancia judicial, las partes formularon los siguientes alegatos:

En primer lugar la Defensa expuso:

Consideramos que la sentencia recurrida adolece de vicios y en fecha 30-11-2006, se publica sentencia condenatoria en contra de mis defendidos y ese juicio se celebra a partir del 18-09-2006, en virtud de la acusación presentado por la Fiscal 22 del Ministerio Público, donde imputa el delito de Lesiones Personales Graves y Trato Cruel a Menores y es preciso mencionar algunos hechos en el cual basamos la apelación y una vez abierto el Juicio expone la Fiscal todas sus pruebas legales y pertinentes debatidas en el Juicio y si bien es cierto que era ahí el momento de valorar las pruebas y revisarlas y enmarcada dentro del ámbito legal y jurisprudencia existen fallas y vicios que pudieran traer como consecuencia la nulidad de la sentencia y la Juez desecha todo aquello que pudiera ayudar a mis defendido porque le parecían sospechosos y se presentaron expertos entre ellos M.A. quien realiza tres evaluaciones con intervalos de dos meses, y al experto le esta vedado dar juicios de valor y el Tribunal de Juicio le da pleno valor, y llama la atención que el dia del hecho no nos explicamos como se deteriora la salud del niño si después no lo volvieron a ver, y la medico pediatra fue quien lo hizo, ellos duraron seis meses dentro de la institución que da mucho que pensar y existe jurisprudencia del año 2005, donde se establece que los jueces de juicio deben valorar las pruebas soberanamente pero no de forma discrecional y no hay en la sentencia donde se evidencie que ellos tuvieron la intención de matar a esos niños y hace un cambio en la calificación y habla de un homicidio intencional en grado de frustración y señala que el experto señalo en su tercer informe que señala que si no hubiese sido atendido por médicos hubiese fallecido, pido a esta corte la nulidad de la sentencia basada en articulo 190 y 191 452 ordinales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, porque viola derechos fundamentales el principio de inocencia derecho a al defensa y debido proceso y la incongruencia e inobservancia Jurídica de varias normas y se ordene la celebración de un juicio oral y publico ante un juez imparcial

es todo.

Por su parte, la Fiscal del Ministerio Público Abg. T.C.M., manifestó:

Aquí no se violo en ninguna forma el debido proceso ya que en todo el acto del Juicio estuvieron acompañados de su defensa y no se violento ningún derecho ya que el articulo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el juez puede cambiar la calificación jurídica cuando lo estime después de evacuadas las pruebas, y se le dio una nueva oportunidad a la defensa para que se prepara, y la presunción de inocencia no se violenta cuando el Ministerio Público, prueba la comisión del hecho punible como ocurrió en este caso y las lesiones que sufrió el niño fueron gravísimas y estuvo tres meses en coma, y si es verdad ellos anteriormente fueron maltratadas y las mismas habían desaparecidos cuando ocurrió el hecho, y la Juez no tomo en cuenta lo que refiere el medico forense sino las conclusiones del informe y la sentencia no es contradictoria y establece el porque no tomo unas pruebas y otras si y es legal la sentencia y la Juez aplica la norma jurídica luego de haber realizado el cambio de calificación jurídica y solicito se ratifique la condena y la sentencia dictada ya que no se ha violentado el derecho a la defensa y el debido proceso y la victima no esta presente porque se encuentra institucionalizado

Finalmente al concederle el Tribunal el derecho de palabra al acusado F.A. FIGUERA SILVA, a los fines de ejercer su derecho de ser oído este expuso. “No deseo declarar” es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al acusado B.R.A., a los fines de ejercer su derecho de ser oída y expuso. “No deseo declarar” es todo

IV

RESOLUCION DEL RECURSO

Esta Corte para decidir observa:

Como se podrá apreciar, de las transcripciones anteriores se desprende que la apelante pretende, en primer termino que esta alzada anule la sentencia dictada en fecha 30 de Noviembre del 2006, por el Tribunal Mixto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual condenó a sus defendidos por delitos contra las personas, y como consecuencia de ello, reponga el proceso al estado de un nuevo Juicio, o en defecto de tal pedimento se anule el cambio de calificación por manifiesta parcialidad del sentenciador y se les imponga a sus defendidos las penas que corresponden a los delitos por lo cuales fueron acusados, en su límite mínimo ya que no tienen antecedentes penales.

En ese sentido, centra su recurso básicamente en tres puntos, planteados como antes se explicó, de manera desordenada y e incompletas toda vez que no indica cual norma fue la que inobservó o infringió la recurrida, defecto que bien podría conllevar a la desestimación del recurso, no obstante en virtud del principio de la doble instancia y el de acceso a la justicia, a que tiene derecho todo sujeto declarado culpable y garantizarle así una respuesta judicialmente razonada, se procedió a revisar de manera exhaustiva el fallo impugnado, a fi de verificar si los cuestionamientos formulados por la apelante están o no fundados, y en tal sentido observa la Sala:

Que la recurrente inicia su primer punto de impugnación alegando que el Tribunal le da pleno valor probatorio al dicho del experto M.A. no obstante que el mismo contiene juicios de valor, al informar “que el menor fue maltratado por su tío con una correa y con las manos y que amerita asistencia médica y tiempo de curación de tres años”, y por tal razón contraviene la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, que prohíbe “emisión de criterios u opiniones personales, relativos a su particular creencia sobre la culpabilidad o no de la persona imputada”, sino que además el dicho es inverosímil, ya que un correazo desaparece a los pocos días; 2) que también le da pleno valor a los dichos del adolescente Leinjar Herrera Acosta, no obstante haberlos rendido en forma incoherente, ya que comienza diciendo que no recuerda nada de su infancia; pero que, cuando lo interroga la Fiscal contesta con aparente claridad, contradiciendo lo que acababa de manifestar. Además que no podía valorarlo porque,” los adolescentes son inhábiles, o lo que es lo mismo, sus declaraciones no tienen ningún valor o efecto jurídico como prueba, ni a favor ni en contra del acusado: el menor de trece años, y la persona que por cualquier causa sufra de extravio o perturbación mental, el cónyuge y los parientes del acusado, dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, entre otros.” 3) y finalmente omite valorar la declaración de la testigo referencial A.R.E., pese a que la considera sospechosa; que a Y.A. la valora como un indicio porque guarda relación de parentesco con los acusados; a S.A.P., lo califica como testigo referencial y valora parcialmente su testimonio; a M.A.E.A., lo valora como testimonio parcializado a favor de su hermana y su cuñado.

De los argumentos expuestos se desprende claramente, que la apelante busca con este cuestionamiento, impugnar el fondo de la decisión del tribunal de la primera instancia que le fue adverso para lograr la revisión de su criterio de interpretación, atacando la valoración de los medios de pruebas practicados en el debate, llevando a esta a presumir que la recurrida infringió el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que los hechos que el Tribunal estimó acreditados no fueron producto del debido análisis y valoración de los medios de prueba que señala en su escrito.

Vista la expresada denuncia, advierte esta Sala que en sentencia N° 418 de fecha 09-11-04, la Casación Penal Venezolana, deja resuelto el asunto al dictaminar que “Las C. deA. bajo ninguna circunstancia pueden analizar, comparar ni valorar pruebas, pues la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que se estiman acreditados para la configuración de los delitos analizados, les corresponde a los Jueces de Juicio en virtud del principio de inmediación”

No obstante la expresa prohibición jurisprudencial, estima esta Sala que si bien los Jueces de instancia son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual deben someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio de los pro y de los contra de los puntos debatidos en el proceso, y en ese sentido es obligación del Tribunal de alzada revisar el fallo a fin de verificar si se vulneraron derechos y garantías fundamentales relativas al debido proceso, y al derecho a la defensa para evitar la arbitrariedad de las decisiones

En tal sentido, procedió la Sala a revisar el capitulo de la sentencia correspondiente a los hechos que el tribunal dio por probados, a fin de verificar si se violaron las garantías constitucionales denunciadas, y a tal efecto observa que:

La recurrida estableció que en fecha 20 de Junio del año 1999, desde tempranas horas del mediodía, los acusados se encontraban en su residencia, ubicado en el Barrio José Tomas Gallardo, 6152997, calle Principal, casa Nº 54. de San Joaquín, quienes junto a diversos miembros de su grupo familiar, celebraban el día del padre, que así mismo se encontraban los menores L.A., quien para la fecha contaba con tres años de edad, y su hermanito, (identidad omitida) de siete años, quienes fueron dados a los acusados B.A., tía materna y F.F. bajo la figura de colocación familiar provisional por el Centro de Protección inmediata Dr. L.G.L., por ser victimas de maltratos físicos de parte de la madre y el concubino de ésta. Asimismo estableció que en la fecha ya indicada, siendo pasadas las 9 de la noche cuando ya se habían retirado de la casa de los acusados algunas de las personas que allí se encontraban, el niño (identidad omitida) fue trasladado desmayado al ambulatorio por el testigo P.J.Z., que lo declaró coincidiendo con él los testigos Y.A. y M.E., y posteriormente reafirmado por los propios acusados y que debido a la gravedad que presentaba es trasladado al Hospital Central, donde entro en estado de coma y presentando signos de haber sido maltratado, por lo que solicitan al médico forense realizar reconocimiento médico, compareciendo a la sala el experto M.A. quien ratificó el contenido del informe médico legal practicados a los niños, en fecha 21-06-1999, y 4-08-1999, constatándose que ambos presentaban lesiones corporales por maltrato físico; que el niño de tres años, a su ingreso se encontraba en malas condiciones generales, que era alimentado con sondas, ya las lesiones originaron un cuadro de parálisis cerebral, que lo mantuvo postrado en cama, sin reaccionar a los estímulos, dejando secuelas que persisten hoy día, determinadas por su dificultad para hablar, para caminar, y con perdida de la visión, a consecuencia directa de las lesiones craneales y cerebrales sufridas.

Aunado a lo anterior está la intervención del adolescente (identidad omitida) hermano de la víctima, quien refiriéndose al acusado, expuso cuando estaban en una habitación le dio un golpe a su hermano y el se pone a llorar y cae, a mi me pegaron y caí y me patearon”. Tal declaración es apreciada como prueba plena por considerarla clara y precisa al dar fe de la agresión de que fue victima su hermano por parte de su tío F.F., asimismo consideró lo manifestando por la medico pediatra M.E.B., quien expuso que cuando vio al niño en el hospital se alarmó al ver su estado, pues se encontraba somnoliento y gritaba “no me pegues” y luego entró en coma; tal testimonio adminiculado a la circunstancia de que el acusado y su esposa Bárbara, son los que mantenían para la fecha de ocurrencia del hecho la custodia de los niños lo valora como prueba en contra de los mismos..

Observa igualmente la Sala que en la recurrida se deja establecido el buen estado de salud del niño y de su hermano adolescente antes del 20 de octubre de 1999, fecha de las lesiones con las declaraciones tanto de la psicopedagoga M.G. como la medico pediatra M.E.B., quienes coincidieron en afirmar que, “ para el 26-03-1999 fecha de la colocación familiar de los niños, habían transcurrido casi tres meses por lo que era ilógico que los mismos a la fecha de ocurrencia del hecho presentaran morados en alguna parte del cuerpo como consecuencia del maltrato proferido por sus padres lo que motivo el ingreso a la fundación 07-01-1999, por lo que ya habían transcurrido cuatro meses y medio, y se constató que éstos se encontraban en perfectas condiciones, por haber sido evaluados …”

Como complemento de lo antes acreditado señala la juzgadora que “las secuelas de las lesiones que sufrió el niño ( identidad omitida) quedaron plenamente evidenciadas cuando fue traído a sala y se constató el estado en que se “encontraba, donde hablaba con dificultad, así como dificultad para caminar y con perdida de la visión, todo lo cual constituye un hecho que se corresponde con lo debatido en Sala y con la fecha de ocurrencia del mismo, a lo cual se le suma la circunstancia de que los acusados eran las personas encargadas del cuidado de los niños, por orden del Centro Infantil de Protección Inmediata; circunstancias estas que van a socavar la presunción de inocencia de los acusados F.A. FIGUERA SILVA y B.R.A. y que conducen a los integrantes de este tribunal por mayoría absoluta a considerar que evidentemente, con las pruebas analizadas quedó demostrada la responsabilidad de los acusados en los hechos, donde luego de las lesiones infringidas al menor Luis (identidad omitida) en caso de no haber recibido la asistencia y la atención prestada en el centro hospitalario, hubiese fallecido …”(Sic)

Tales hechos fueron calificados por el Tribunal de la primera instancia como HOMICIDIO CALIFICADO en grado de frustración, y su autor F.A. FIGUERA SILVA previsto y sancionado para la fecha en que ocurren los hechos en el articulo 407 en relación con el articulo 80 ambos del Código Penal mientras que para B.R.A. complicidad en el Homicidio Intencional en grado de frustración., previsto así mismo en los artículos 407 en relación con el 80 y 84 ordinal 1º todos del Código Penal, dando así por desvirtuada la presunción de inocencia con la sentencia de CULPABILIDAD, y así mismo advierte que no quedó acreditado la responsabilidad de los acusados con respecto a las lesiones determinadas en el otro niño (identidad omitida).

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En relación con los hechos dados por probados concluye la Sala que ciertamente tal determinación devino del análisis de las testimoniales tanto de los adolescentes, como de los expertos y aun testigos referenciales, por lo que debe admitirse que el Tribunal de Juicio, lejos de apoyarse en apreciaciones subjetivas, y en el obsoleto y suprimido sistema de la prueba tarifada, se ajustó al nuevo sistema probatorio al aplicar el método de la sana crítica para así dejar claramente establecido los hechos que permitieron desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados,, resultando por demás evidente en el ejercicio de esa labor el uso del sentido común, de las máximas de experiencia, derivado de la responsabilidad asumida de recibir a los niños bajo el cuido y protección de su tía materna la acusada B.A., por espacio de tres meses y que esta junto a su esposo los trataron como si fueran un hijo más, sin distingos de ninguna naturaleza y del conocimiento científico proporcionado en los informes médicos que permitieron al sentenciador darle credibilidad a quien mas que presenciar la reconstrucción de los hechos, los ha percibido por medio de sus sentidos, por tales razones lo procedente en este caso es declarar sin lugar la denuncia en mención y así se decide.

Por otra parte, y en relación a la misma denuncia, cabe destacar que la defensora, primero denuncia que el tribunal para estimar acreditado los hechos y cambiar la calificación de los delitos imputados se basó en un juicio de valor contenido en el testimonio del experto, que aunque no señala a cual de tres profesionales de la medicina que atendieron a los adolescente se refiere, sin embargo tal imputación es falsa pues de la transcripción anterior es evidente que tal aserto surgió del análisis del acervo probatorio, incluido el de ellos dada la categoría de testigos calificado que le otorga la ley, por tanto se declara sin lugar la denuncia examinada por infundada y así se decide..

En otro orden de ideas, nota esta alzada que cuando la apelante cuestiona la valoración que da el tribunal al dicho de los adolescentes, y familiares de la víctima, aduciendo que los mismos son inhábiles, que no tienen ningún valor o efecto jurídico como prueba, ni a favor ni en contra del acusado; confunde o desconoce que dicho sistema fue sustituido por el sistema de la libre valoración, basado en el método de la sana crítica, cuyo contenido y alcance aparece consagrado en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que tal imputación además de absurda e inverosímil resulta infundada, y al contrario de lo señalado por la defensa, se observa que el estudio y análisis de cada uno de los medios probatorios ofertados, fue adecuado y fundamentado en la sana crítica, mediante la aplicación de las leyes de la lógica, las máximas de experiencia y el conocimiento científico; al menos para establecer los hechos, y es por tales razones que la presente denuncia debe ser declarada sin lugar, al no concordar la Sala con el alegato de de la defensa y así se decide.

En consecuencia, habiendo quedado corroborada la culpabilidad de los procesados en base al análisis del acervo probatorio practicado en el debate, corresponde ahora abordar el examen de la denuncia de la apelante respecto al cambio de calificación que el ente fiscal da a los hechos de Lesiones Personales a Homicidio intencional frustrado, señalándolo de infundado y además parcializado.

En ese sentido, observa la Sala, ab initio que los requerimientos exigidos por el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, se aprecian cumplidos al imponer a los acusados del cambio advertido por ella, una vez terminada la recepción de pruebas y al ordenar la suspensión del proceso a instancia de los acusados.

Seguidamente para verificar si el cambio de calificación se ajusta a la tipología seleccionada, debe tenerse en cuenta que todo proceso de cambio de calificación implica la realización de una operación lógica en virtud de la cual, se parte de una situación de hecho que se da como probado para encuadrarlo bajo determinada disciplina o categoría legal. Tal operación comprende dos extremos, el primero está referido a una simple cuestión de hecho: la apreciación soberana de los jueces de instancia; y el segundo a una cuestión de derecho: la indicación, determinación o calificación como lo llama la ley, de que esos hechos constituyen la figura delictuosa encuadrada en alguna disposición legal.

En el caso de autos, se observa que la defensa impugna el cambio de calificación del delito de Lesiones personales a Homicidio Intencional calificado en grado de frustración y por el cual fueron condenados sus defendidos, al considerar que dicho cambio es infundado, y parcializado pues en ninguna parte del proceso existe prueba que ellos actuaron con intención de lesionar ni mucho menos matar al niño y a su hermano adolescente (identidades omitidas), sin embargo no señala cual norma infringe la sentenciadora con el cambio realizado..

Por tanto, para verificar el contenido y alcance de la denuncia formulada en ese sentido, es necesario analizar los argumentos en que se basó la sentenciadora para establecer la responsabilidad de los acusados en el delito de Homicidio Intencional calificado en grado de frustración y complicidad en el mismo respectivamente y del texto de la sentencia se observa:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO. Considera éste Tribunal Mixto de Juicio con fundamento en el artículo 407 del Código Penal, hoy 405, en relación con los artículos 80 y 82 ejusdem, que establecen: “El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años”…”Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y del delito frustrado. Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad”…”En el delito frustrado se rebajara la tercera parte de la pena que hubiese debido imponerse por el delito consumado, atendidas todas circunstancias…”. Y 84 “Incurre en la pena correspondiente al respectivo hecho punible , rebajada en la mitad…Excitando o reforzando la resolución para perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido…” Apreciándose de las pruebas analizadas individualmente y en su conjunto, que se encuadra perfectamente la conducta de los acusados en el delito de Homicidio Intencional en grado de frustración, con respecto a F.F. y Complicidad en el delito de Homicidio Intencional en grado de frustración en relación a la acusada Á.A., lo que se ajusta al cambio de Calificación realizado por este Tribunal, con relación a la acusación que por Lesiones Gravísimas y por Trato Cruel por lo que fue aperturado el debate, siendo que a la fecha de la ocurrencia de los hechos no se encontraba en vigencia la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, y por no tener la misma efectos retroactivos, no se aplican sus disposiciones, no obstante se estableció una relación de causalidad entre la acción desplegada por los acusados F.A. FIGUERA SILVA y B.R.A. y lo expresado en las disposiciones que sancionan los delitos por lo que fueron enjuiciados, a tal conclusión se llega luego de la valoración del testimonio rendido por el experto M.A., medico forense quien evalúa al niño una vez que ingresa al centro asistencial, indicando que el mismo presentaba lesiones corporales compatibles con maltrato físico, apreciando traumatismo craneoencefálico con secuelas graves, indicando el medico forense que al momento de la evaluación médica el niño se encontraba en muy malas condiciones generales, que si no hubiese recibido atención médica no sobrevive, diagnóstico que coincide con los dichos de las ciudadanas M.G.J., psicopedagoga y M.B. médico pediatra de la institución donde ingresaron los menores antes de ser entregados en colocación familiar a los acusados, quienes coincidieron en manifestar que el niño cuando fue entregado a éstos se encontraba en buenas condiciones, siendo que los mismos previamente se les hizo evaluación médica y que cuando lo ven nuevamente en el hospital en las condiciones en que se encontraba, determinan de acuerdo a su experiencia que el mismo presentaba el síndrome de niño maltratado, que debido a las lesiones inferidas quedaron secuelas irreversibles, como perdida de la visión, parálisis cerebral derecha y que lo mantuvo en terapia intensiva por espacio de tres meses, actualmente dificultad para su desplazamiento, complementado con lo expuesto por los testigos familiares de la acusada quienes en lo único que coinciden es que el día de los hechos se encontraban celebrando el día del padre y que habían ingerido licor aunque no se encontraban ebrios, circunstancia esta que de acuerdo a la experiencia lleva a la conclusión que, al encontrarse un grupo de personas celebrando desde el medio día, e ingiriendo licor ya para el inicio de la noche, debieron encontrarse ebrios, tomándose en consideración que los acusados eran las personas que tenían la guarda de los niños y ante cualquier incidente o anormalidad ocurrida a éstos, tenían la carga de vigilarle, debiendo tener conocimiento de lo que les pasara, pues estaban bajo su responsabilidad, a ello se suma que en la corta intervención del adolescente hermano de LuisXXXXX,(sic)éste manifestó que recuerda que su tío entró al cuarto y le dio un golpe a su hermano y se cayó y que luego le dio con los pies, que por eso su hermanito estaba así, determinándose de acuerdo a la inmediación que la ciudadana B.R.A. era conocedora de la situación de violencia generada en contra del niño que era su sobrino, sin embargo no hizo nada para evitarlo, reforzando la resolución de perpetrar el hecho por parte de su esposo, con su conducta omisiva e indiferente, lo cual quedó claro al momento de su intervención, aún cuando en todo momento tergiversó los hechos, haciendo ver que el niño había sufrido una caída al tratar de bajarse de la cama, contradiciendo el dicho de F.F., quien sostuvo durante su intervención que las lesiones inferidas fueron cuando se cayó frente a la puerta de la cocina en el patio, al tratar de subir un escalón, por lo que no existe coincidencia en sus dichos de cómo ocurrieron los hechos. Igualmente se constató durante la intervención de los familiares que declararon como testigos, que existe coincidencia en que el acusado se encontraba ingiriendo licor, lo cual pudo producirle una exaltación en el cual no midiera consecuencias, provocando las lesiones al niño, que lo mantuvieron al borde de la muerte, siendo que de no haber recibido la debida asistencia medica tal como lo manifestó el médico forense hubiese fallecido, presumiéndose que la actitud del acusado era reiterada, y sin embargo la ciudadana Á.A., se mostró indiferente, sin importarle el daño que ocasionaba al menor, por lo que los hechos enjuiciados encuadran perfectamente dentro de las previsiones que sancionan los delitos de Homicidio Intencional simple en grado de frustración y Complicidad en el delito de Homicidio Intencional simple en grado de frustración, debido a que las lesiones que le fueron inferidas al menor L.A., fueron determinantes para mantenerlo a su ingreso al Hospital Central de ésta ciudad en muy malas condiciones generales, y que hoy en día dejaron severas secuelas que de no haber recibido atención médica, el mismo no hubiese sobrevivido, es decir, las lesiones que presentaba el menor eran de tal magnitud que pudieron haberle causado la muerte y esta se evita por circunstancias independientes de la voluntad del agente, como lo fue el haber recibido atención médica.(Omissis). El estado de inocencia está impuesto a favor del acusado, debiendo ser destruido ese estado por las pruebas de cargo que ofrece el Representante del Ministerio Público; en el caso debatido sin lugar a dudas, quedó a todas luces desvirtuada esa presunción de inocencia de los acusados con los elementos de prueba analizados y debidamente valorados, lo que sumado a las evidentes contradicciones y a la falsedad de sus testimonios, así como que eran ellos las personas que tenían la custodia de los niños, quedó demostrado que era el acusado la persona que lesionaba al menor L.A., ya que es imposible que las lesiones que presentaba por regla lógica, se debieran a “caídas”, pues de acuerdo a la experiencia, la caída de una cama que en altura por lo general no alcanza a un metro, ocasionaría una lesión en una determinada zona del cuerpo, sin embargo tal como lo refiere el informe forense, el niño al ingresar al Hospital Central de ésta ciudad, presentó lesiones graves en varias partes del cuerpo, que lo mantuvieron en estado de coma, descartándose la coartada de que las lesiones sufridas pudieron ser producidas por el impacto al caer o que las mismas habían sido inferidas por su madre y padrastro, como lo quisieron hacer creer los testigos familiares de los acusados y éstos mismos, por lo que debe afirmarse que ha quedando demostrada la culpabilidad y responsabilidad penal el acusado F.A. FIGUERA SILVA, como autor del delito de Homicidio intencional simple en grado de frustración, así como la responsabilidad de la ciudadana B.R.A. por cuando la misma tenía conocimiento de lo que ocurría y permitía que se generara esa violencia en contra del menor, pues para el momento en que es entrevistadas por la psicopedagoga y la pediatra de la fundación, siempre tergiversó los hechos, encuadrando su conducta dentro del tipo penal de complicidad en el delito de Homicidio Intencional simple en grado de frustración, una vez hecho el cambio de calificación por este tribunal, por lo que la SENTENCIA ha sido CONDENATORIA, de conformidad con lo previsto en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal…”

De la transcripción anterior, se evidencia que la recurrente le asiste en parte la razón al percibirse un error in judicando en la fundamentación invocada por la sentenciadora para condenar al acusado F.A. FIGUERA SILVA, como autor del delito de Homicidio intencional simple en grado de frustración, y a B.R.A., como cómplice en el mismo delito de Homicidio Intencional simple en grado de frustración, al elegir mal la norma que la condujo a aplicar un texto impertinente, dejando de aplicar el que corresponde, vicio que se traduce en la inobservancia del deber que tiene el juez de sentenciar secundum jus y que hacen procedente la denuncia interpuesta por la defensa, acerca del cambio de calificación .

Efectivamente, al subsumir la conducta del acusado F.A. FIGUERA SILVA en el delito de Homicidio Intencional en grado de frustración, el sentenciador yerra, puesto que el delito de homicidio frustrado supone siempre el animus necandi es decir la intención de matar, elemento subjetivo del delito que debe deducirse de la naturaleza del arma empleada, la localización de las heridas, la repetición de estas y de los signos o huellas anteriores o posteriores a la acción, como la existencia de amenazas, personalidad del agresor, relaciones turbulentas entre víctima y victimario, la actitud o comportamiento del agente después de la agresión; y es el caso que en el fallo no se evidencian tales criterios como para dejar suficientemente probada la intención del acusado de causar la muerte al niño (identidad omitida) o a su hermano adolescente, el uso de su lógica para establecer la intención de matar no se corresponde con el resultado de las lesiones, ni del arma empleada (puño) para causarla, por otra parte, resulta cierta la imputación de la recurrente cuando señala que la Juzgadora para determinar el animus necandi en el agente, se basa en el criterio del Médico Artahona y en las declaraciones de la psicopedadoga M.G., luego de observar al niño después de las lesiones causadas, y de su precario estado, lo que lleva a esta Sala a concluir en que la acción solo estuvo dirigida a causar un sufrimiento físico, basado en una aparente corrección, que ratifica el agente al proveer el traslado del niño al Centro asistencial, que no es lo mismo a que lo hubiere dejado abandonado después de la agresión, para que muriera por la falta de asistencia, sólo así pudiese hablar de animus necandi en el acusado.

En síntesis, al no quedar suficientemente probada la intención del acusado de causarle la muerte al niño (identidad omitida), lo cual era indispensable a los fines de su declaratoria de culpabilidad en el delito de Homicidio Frustrado, el Tribunal Quinto (Mixto) de Juicio de este Circuito Judicial Penal infringió el ordinal 1° del artículo 408 del Código Penal por indebida aplicación, y al mismo tiempo infringió los artículos 416 del Código Penal, para el momento de los hechos y el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección para el Niño y el Adolescente y el artículo 254 ejusdem, por falta de aplicación., por lo que debe concluirse en que la razón asiste a la recurrente en esta denuncia, y así se decide.

. Por consiguiente, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, procede de conformidad con el artículo 457 en concordancia con el artículo 452 ordinal 4 ambos del Código Orgánico Procesal Penal a ANULAR el fallo apelado y dictar sentencia propia en el presente asunto, a fin de corregir el vicio señalado por la recurrente ya que influye en la calificación jurídica dada al delito cometido por los acusados y en consecuencia en la pena aplicable, sentencia que se dictará con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, toda vez que los vicios detectados no hacen necesario un nuevo juicio oral sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la contradicción.

Por los hechos establecidos, el referido Tribunal Mixto de Juicio condenó a los acusados F.A. FIGUERA SILVA y B.R.A., plenamente identificados, por la comisión de los delitos de: El primero HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 deL Código Penal, en relación con los artículos 80 y 82 ejusdem y la Segunda: COMPLICIDAD EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con los artículos 84, 80 y 82 ejusdem, que establecen una pena de: para F.A. FIGUERA SILVA DIEZ AÑOS Y SIETE MESES DE PRESIDIO, la misma se impone al tomar el limite medio de conformidad con el articulo 37 del Código Penal, para el HOMICIDIO INTENCIONAL que es QUINCE (15) AÑOS, una vez sopesadas las agravantes con las atenuantes, al tratarse la víctima de un niño, incapaz de defenderse de la fuerza brutal de su agresor, siendo que por ser frustrado se rebaja un tercio de la pena quedando en definitiva el acusado a cumplir la pena de DIEZ AÑOS y SIETE MESES de Presidio, y para B.R.A. por ser cómplice del delito de Homicidio Intencional en grado de frustración, la pena a cumplir es la correspondiente rebajada en la mitad CINCO (5) AÑOS TRES (3) MESES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRESIDIO.

Ahora bien, en criterio de esta Sala tales hechos constituyen los delitos por los cuales fueron inicialmente acusados F.A. FIGUERA SILVA y B.R.A., esto es por el delito de LESIONES PERSONALES GRAVES y TRATO CRUEL, para el primero, previstos y sancionados en los artículos 416 del Código Penal y 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, y Trato cruel previsto y sancionado en el artículo 254 de la LOPNA, y a la segunda, por el delito de LESIONES PERSONALES GRAVÍSIMAS, Y TRATO CRUEL en grado de complicidad, previsto y sancionado en los artículos 416 del Código Penal para el momento de los hechos, en concordancia con el articulo 84 ejusdem, y 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, y el artículo 254 eiusdem.

V

PENALIDAD

Por el delito de LESIONES PERSONALES GRAVÍSIMAS, la pena a imponerse al ciudadano acusado F.A. FIGUERA SILVA, es de SEIS AÑOS DE PRISION, que resulta de aplicar el termino medio de la pena que el citado artículo 416 del Código Penal, vigente para la época de los hechos establece para ese delito, aunado al termino medio de la pena que fija el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, para el delito de TRATO CRUEL, en concordancia con el artículo 217 ejusdem. Por otra parte, la pena a imponer a la ciudadana acusada B.R.A., es TRES AÑOS DE PRISION, que resulta de aplicar igualmente el termino medio de la pena que el citado artículo 416 del Código Penal, vigente para la época de los hechos establece para ese delito, en concordancia con el artículo 84 ejusdem, aunado al termino medio de la pena que fija el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, para el delito de TRATO CRUEL, en concordancia con el artículo 217 ejusdem

DECISION

En fuerza de los razonamientos precedentemente expuestos, esta SALA PRIMERA de la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la Apelación interpuesta por la abogada N.C. deA., en su condición de defensora de los ciudadano: F.A. FIGUERA SILVA y B.R.A., venezolanos, mayores de edad, con cédulas de identidad Nros. V-7.147.556 y 12.856.810, respectivamente, y domiciliados en el Barrio José Tomás Gallardo, Calle principal, casa N° 54, San J.E.C., SEGUNDO : ANULA la sentencia dictada por el Tribunal Mixto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en la audiencia oral celebrada el 20 de octubre de 2006 y publicado el 30 de Noviembre de 2006, mediante la cual condenó al primero de los nombrados acusados a cumplir la pena de Diez (10) años y Siete (7) meses de presidio, como autor responsable del delito de Homicidio Intencional en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 407 para el momento de los hechos, hoy 405 del Código Penal, en relación con los artículos 80 y 84 ejusdem, y a Cinco (5) años, Tres (3) y Quince (15) días de presidio para la segunda, como cómplice responsable del delito de Homicidio Intencional en grado de Frustración, previsto en el artículo 407 para la fecha de la ocurrencia del hecho, hoy 405 del Código Penal, en concordancia con los artículos 84, 80 y 82 ejusdem, en perjuicio del niño (Identidad omitida por prohibirlo la Lopna). TERCERO: CONDENA al acusado F.A. FIGUERA SILVA, antes identificado a cumplir la pena de SEIS AÑOS DE PRISION y a la acusada B.R.A., a cumplir la pena de TRES AÑOS DE PRISION; así mismo se les condena a las penas accesorias contempladas en el artículo 16 del Código Penal, a saber: inhabilitación política por el tiempo de la condena y sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada esta y no se le condena al pago de las costas procesales, en virtud de la gratuidad de la justicia, tal y como lo establece el mandato constitucional.

Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes, y hágase trasladar a los acusados de autos a la sala de audiencias de esta Corte a los fines de imponerlos de la presente decisión. Remítase la presente actuación al tribunal de origen en su oportunidad legal.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo. En Valencia a los veinticuatro (24) días del mes de A. deD.M.S. (2007)

JUECES DE SALA

O.U. LEAL BARRIOS

Ponente

LAUDELINA GARRIDO APONTE MARIA ARELLANO BELANDRIA

El secretario

LUIS POSSAMAI

Asunto: GP01-R-2006-000482

OULB/