Sentencia nº 071 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 12 de Febrero de 2008

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.

El 13 de diciembre de 2007, el ciudadano F.G.F. venezolano, mayor de edad, de profesión Médico y titular de la cédula de identidad Nº 949.304, asistido por el abogado A.L.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 44.306, presentó ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una SOLICITUD DE AVOCAMIENTO en la causa seguida en su contra, signada con el Nº 16C-10341-07 y que cursa ante el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el cual de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, le acordó una medida cautelar sustitutiva de libertad (Prohibición de Salida del País) por la presunta comisión de los delitos de MALVERSACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS AGRAVADA y DISTRACCIÓN DE FONDOS PÚBLICOS (CONTINUADOS) tipificados en los artículos 52 y 57 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 99 del Código Penal.

El 14 de diciembre de 2007, se dio cuenta en Sala de Casación Penal del recibo de la presente solicitud, y se designó ponente a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

La facultad del Tribunal Supremo de Justicia para solicitar y avocarse al conocimiento de una causa está contemplada en el numeral 48 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y en los apartes décimo, undécimo, decimosegundo y decimotercero del artículo 18 eiusdem, que disponen lo siguiente:

Artículo 5. “Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República: (…)

48. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal, y avocarse al conocimiento del asunto cuando lo estime conveniente…”.

Apartes 10, 11, 12 y 13 del artículo 18. “…Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal de instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto lo asigna a otro tribunal.

Esta atribución deberá ser ejercida con suma prudencia y sólo en caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, y se hayan desatendidos o mal tramitados los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que el asunto curse ante algún tribunal de la Republica, independiente de su jerarquía y de especialidad, que la materia vinculada sea de la competencia de la Sala, sin importar la etapa o fase procesal en que éste se encuentre, así como las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamados sin éxito en la instancia a través de los recursos ordinarios. Al admitir la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requiriendo el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacuerdo por el mandamiento de prohibición.

La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tiene pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido…”.

Se advierte que la naturaleza de los alegatos expuestos en la presente solicitud de avocamiento está relacionada con un juicio penal, por ello, la Sala de Casación Penal, se declara competente para conocer y decidir al respecto. Así se declara.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

El ciudadano F.G.F. señaló en su solicitud lo siguiente: “…En la mencionada causa, se han vulnerado en forma reiterada, garantías fundamentales a mi persona, con manifiesta injusticia, evidente desequilibrio y desorden procesal, incurriéndose en violación al Derecho a la Defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a las garantías mínimas establecidas en el artículo 8 de la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos y artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, ratificados por la República de Venezuela, todo lo cual quedará evidenciado en la narración que de seguidas realizaré:…(Omissis)…

Ante una serie de irregularidades detectadas por la Sociedad Anticancerosa de Venezuela en los trabajos de remodelación y construcción que se estaban haciendo en el Hospital Oncológico Padre Machado, se procedió por mandato de la Junta directiva a destituir de su cargo al Administrador del Hospital, quien días más tarde presentó una denuncia, específicamente el día 10 de octubre de 2005 en mi contra y otras personas de la directiva de la Sociedad por unas supuestas irregularidades y dos días más tarde siguieron dos allanamientos en contra de las instalaciones donde funciona la Clínica de Prevención en el centro de Caracas.

La Dirección de Salvaguarda del Ministerio Público comisionó al Fiscal 49° del Área Metropolitana de Caracas, quien luego de ser ascendido a Fiscal 57° Nacional, continuó conociendo de esa investigación signada con el Nro. C-03-2006.

1. ACTUACIONES REALIZADAS POR LA FISCALÍA QUINCUAGÉSIMA SÉPTIMA A NIVEL NACIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO.

   En el curso de la investigación penal iniciada con ocasión a la denuncia presentada por el ex-administrador del Hospital, la Fiscalía Quincuagésima Séptima del Ministerio Público, solicitó mi comparecencia para entrevistarme como testigo, acto que se cumplió en fecha 08 de junio de 2006.

   Meses después, recibo una citación de fecha 03 de agosto de 2007, en la cual se resaltaban unas circunstancias: En primer término, PRIMERA CITACIÓN Y SE SOLICITABA MI COMPARECENCIA EN COMPAÑÍA DE SU ABOGADO DE CONFIANZA EN ESA FISCALÍA PARA EL DÍA 10-08-2007.

   Sorprendido por el contenido de la citación, voluntariamente acudí a la sede de la Fiscalía Quincuagésima Séptima Nacional del Ministerio a fin de informarme la razón de la misma y se levantó el acta respectiva que sorpresivamente era un acto de imputación.

   Anexo marcadas con la letra ‘A’ copia de la citación.

   En fecha 27 de julio de 2006 presenté ante la oficina distribuidora de expediente la solicitud de designación de defensor la cual fue distribuida ese mismo día al Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal, en donde hice la designación de mi defensor en fecha 01 de agosto de 2006 y consigné al día siguiente en Fiscalía.

   Anexo marcado ‘B’ solicitud de designación defensor y ´C’ escrito dirigido al Fiscal consignando la designación y juramentación del defensor.

   No obstante lo anterior y acatando la citación, del Ministerio Público, el día 26 de julio de 2006, comparecí ante la Fiscalía, en la cual me presentaron para ser firmada un acta por mi, en LA CUAL SE DECÍA QUE ESTABA SIENDO IMPUTADO POR EL DELITO DE MALVERSACIÓN Y APROPIACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS, SIN REALIZARSE EL ACTO FORMAL DE LA IMPUTACIÓN toda vez que el abogado que me estaba acompañando ese día no había sido designado por mi persona por ante un tribunal de control ni mucho menos había prestado la aceptación y juramentación del cargo como defensor y considerando erróneamente el Ministerio Público, que con la firma de esa acta se había dado cumplimiento al acto formal de imputación asistido por un abogado que me acompañó ese día, que no es un defensor designado para ese entonces, había dado cumplimiento a un acto formal; sin que previamente se me otorgara el derecho de designar un abogado para que me asistiera en el acto de la imputación y rendir declaración como imputado ante el Ministerio Público; sin instruirme acerca de mis derechos como imputado para conocer el contenido de la investigación y solicitar pruebas tendientes a demostrar mi inocencia.

   Anexo marcado ‘D’ Acta írrita de imputación.

   Es de acotar que el Fiscal Quincuagésimo Séptimo del Ministerio Público realizó una imputación sin cumplir con el acto formal al cual se refiere de manera estricta tanto el Código Orgánico Procesal Penal, como la jurisprudencia reiterada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en lo que se refiere a la imputación y tanto en la boleta de citación hace mención que debía estar acompañado de un abogado de confianza como en el acta levantada para ese día en donde se identifica al abogado como ‘abogado de confianza’ y es en fecha posterior a esa imputación cuando hago la designación de defensor como se puede observar de los anexos antes mencionados.

   Ante esta irregularidad, he estado solicitando a trabes (sic) de mi defensor la nulidad de ese acto de imputación y el tribunal no tomo decisión sino hasta la fecha en que el fiscal dictó el acto conclusivo presentando un escrito acusatorio de fecha 22 de octubre de 2007.

   En fecha 21 de noviembre de 2007, el tribunal de control declara sin lugar la solicitud de nulidad de la imputación.

   Anexo marcado ‘E’ de la decisión que niega la nulidad de imputación.

   La Fiscalía Quincuagésima Séptima Nacional del Ministerio Público consignó escrito de acusación en mi contra por la comisión de los delitos que ahí se señalan, en fecha 22 de octubre de 2007.

   Marcado ‘F’ escrito acusatorio.

   De la narración anterior se infiere:

   1. El incumplimiento del Ministerio Público de las normas legales, constitucionales y procesales, marco de sus actuaciones, al negarme información oportuna cuando acudí a enterarme de las razones por las cuales se me envió una citación como testigo.

      b). La vulneración del derecho a la defensa, toda vez que en el momento que se realiza el acto írrito de la imputación, no estaba provisto de un defensor, legalmente juramentado.

   3. La inexistencia de la defensa al nunca precisar el Ministerio Público cual fue mi participación en los hechos, tiempo, modo y lugar de los delitos imputados para ejercer así una correcta defensa.

2. ACTUACIONES PRACTICADAS ANTE LOS TRIBUNALES COMPETENTES

   Remitidas las actuaciones al Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control, y luego de la inhibición de la Juez de ese Tribunal, se distribuyó la causa en el Décimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control, tribunal que declaró sin (sic) la solicitud de nulidad.

   Anexo marcado ‘F’ de la decisión que niega la nulidad de la imputación.

   Ciudadanos Magistrados, de lo expuesto se concluye en que, tengo que asistir a una Audiencia Preliminar como acusado, sin que se me haya permitido ejercer mis derechos como imputado y al haberlos reclamado oportunamente, todos y cada uno de los jueces ante quienes elevé mi petición, DESCONOCIERON EL TEXTO DEL ARTÍCULO 19 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, el cual les obliga a velar por la incolumidad de la Constitución.

   SOBRE LA COMPETENCIA Y LA ADMISIBILIDAD DEL AVOCAMIENTO…”.

   Más adelante, trascribe el ordinal 48° del artículo 5 y 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, jurisprudencias de la Sala de Casación Penal, en relación a la figura del avocamiento, para luego señalar que: “…La solicitud del avocamiento contenida en este escrito, cumple con precisión en los requisitos de admisibilidad establecidos por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la Sala Penal de este M.T. en la sentencia indicada, lo cual se demuestra a continuación.

   Violaciones al orden público constitucional: Dentro del proceso que se me sigue se han cometido gravísimas violaciones al orden público constitucional, lo que a su vez se traduce en una situación que se circunscribe perfectamente en el supuesto de hecho estipulado por el Tribunal Supremo de Justicia para la procedencia del Avocamiento, entendido éste orden constitucional en su definición jurisprudencial contenida en el fallo de la Sala Constitucional de fecha 16 de noviembre de 2001, caso J.C.R.M., reiterada en los casos Brumer S.A.…y Baker Hughes S.R.L., según el cual:…(Omissis)…

   A la luz de lo anterior, debemos examinar cada una de las graves violaciones en que han incurrido tanto el Ministerio Público como los distintos Jueces que han conocido la presente causa, lo que en definitiva constituye el supuesto de hecho previsto por este Tribunal para su procedencia:

   1. - Violación del derecho a la defensa y al debido proceso por la falta de nombramiento y juramentación del defensor en la fase de investigación, así como la inexistencia de la declaración del imputado en la misma.

   Tal como se evidencia de las copias que se anexan, en el presente caso, el Fiscal Quincuagésimo Séptimo Nacional del Ministerio Público, me libra un citación para que comparezca ante esa sede asistido de abogado de confianza, y una vez que me presento realiza la imputación sin haber designado para ese momento defensor alguno.

   En ningún momento se me instruyó del derecho que tenía a designar defensor para que procediera legalmente la imputación, no se me tomó entrevista o declaración como imputado, no se me otorgó tiempo para acceder a las actas y, preparar mi defensa, tampoco para manifestar mi voluntad para declarar ante el Ministerio Público o ante el Juez.

   El artículo 64 del texto adjetivo penal, establece que corresponde al Tribunal de Control hacer respetar las garantías procesales, pero en el presente caso resulta todo lo contrario, pues no sólo el Ministerio Público vulneró mis derechos fundamentales, sino los jueces que han conocido de mis solicitudes, mediante sus decisiones, han ratificado esas violaciones a la normativa procesal y constitucional…(Omissis)…

   Precisamente esa justicia es la que he tratado de obtener a través de los distintos órganos judiciales, sin que ninguno de ellos atienda correctamente el planteamiento de las reiteradas violaciones a mis derechos fundamentales, motivo esencial por el cual recurro a este M.T. con ese único propósito…Omissis)…

   En conclusión, estamos en presencia de un evidente error jurídico y de una manifestación de injusticia que amerita que esta Sala Penal se avoque al conocimiento de la presente causa a los efectos de que reestablezca el orden procesal subvertido y se evite de esta manera la concreción de nuevas y más graves violaciones a mis derechos y garantías constitucionales.

   MEDIDAS CAUTELARES

   Como ya he señalado, el objeto de la presente solicitud de avocamiento no es otro que impedir que tal situación se siga produciendo, por ello es esencial la medida cautelar de la suspensión del proceso que se me sigue por ante el Décimo Séptimo (sic) de Primera Instancia en función de Control del Área Metropolitana de Caracas, ya que de lo contrario el fin de esta solicitud quedaría ilusorio en los términos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ante la imposibilidad de ejecutar el fallo.

   En efecto, además de estar plenamente demostrada la incuestionable titularidad de los derechos cuya tutela judicial solicito, también están plenamente satisfechos los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil a los efectos de regular la procedencia de medidas cautelares, y en particular el peligro de infructuosidad del fallo o periculum in mora, de tal forma que existe un fundado riesgo que se celebre un juicio que hagan mermar aún más mis derechos fundamentales, y asimismo existe apariencia de buen derecho o fumus boni iuris por cuanto, reitero, soy titular de los derechos cuya protección solicito a través del presente recurso de avocamiento.

   Por ello, con base a todo lo expuesto, solicito a esta Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que acuerde la medida cautelar señalada y en consecuencia suspenda la celebración de la Audiencia Preliminar fijada para el día 23 de Enero de 2008, por ante el tantas veces mencionado Juzgado Décimo Séptimo (sic) de Primera Instancia en función de Control del Área Metropolitana de Caracas, expediente N°16C-10341-07…”.

   El 24 de enero de 2008, se recibió en la Secretaría de la Sala de Casación Penal, vía fax, un Oficio Nº 099/08, suscrito por la ciudadana Juez, Silvia Fernández Escalona, del Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde expresa lo siguiente: “…en el proceso seguido en contra de los ciudadanos LUIS ALBERTO GUILLERMO GÓMEZ… (contra quien cursa PROCEDIMIENTO DE EXTRADICIÓN ACTIVA), y GUZMÁN FAJARDO FERNANDO… causa signada con el No. 16C/10341/07, recibida por este Juzgado Décimo Sexto…en fecha 22 de octubre de 2007, fue presentado el correspondiente Acto Conclusivo de Acusación Formal, por el Abg. L.A.V., en su condición de Fiscal (57) del Ministerio Público… por la presunta comisión de los delitos de MALVERSACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS AGRAVADA Y DISTRACCIÓN DE FONDOS PÚBLICOS (CONTINUADO), previsto… en los artículos 52 y 57 de la Ley Contra la corrupción en concordancia con el artículo 99 del Código Penal; y que la misma se encuentra en estado de celebración del acto de la AUDIENCIA PRELIMINAR, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual fue diferido (en tres oportunidades) en fechas 29 de noviembre de 2007, 12 de diciembre de 2007 y 23 de enero de 2008; respectivamente, por causas imputables a los imputados y su defensa; siendo fijado nuevamente para el día 20 de febrero de 2008…”.

   La Sala, para decidir observa:

   De conformidad con el numeral 48 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se admite la presente solicitud y acuerda solicitar, con la urgencia del caso, al Tribunal Décimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el expediente original y todos los recaudos relacionados con la referida causa y ordena paralizar el proceso, de acuerdo a lo establecido en el aparte 12 del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.

   DECISIÓN

   Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia, en nombre de la República, por autoridad de la Ley, ADMITE la solicitud de avocamiento presentada por el ciudadano F.G.F., asistido del abogado A.L.M. y acuerda solicitar al Tribunal Décimo Sexto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el expediente original y todos los recaudos relacionados con la referida causa y ordena paralizar el proceso, de acuerdo a lo establecido en el aparte 12 del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

   Publíquese, regístrese, solicítese y ofíciese lo conducente.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los doce (12) días del mes de febrero de 2008. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

   La Magistrada Presidenta,

   D.N.B.

   Ponente

   El Magistrado Vicepresidente,

   E.R. APONTE APONTE

   Los Magistrados,

   B.R.M.D.L.

   H.M.C.F.

   M.M.M.

   La Secretaria,

   G.H.G.

   DNB/em..

   Exp. Nro. AVOC07-567.

   VOTO CONCURRENTE

   Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, manifiesto mi conformidad en relación a la admisión que precede, no obstante estimo, tal como lo he expresado en diversos votos salvados y concurrentes, que en relación a la tramitación del avocamiento, formalizar el requerimiento del expediente mediante un auto de admisión, es innecesario, pues del numeral 10 del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se desprende la atribución de requerir las actuaciones de manera directa al tribunal donde se encuentre, lo que implica tácitamente la admisión, criterio este sustentado desde el año 2003 hasta el presente.

   Queda en estos términos planteado el voto concurrente en la presente decisión. Fecha ut-supra.

   La Magistrada Presidenta,

   D.N.B.

   El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,

   E.A. Aponte B.R.M. deL.

   El Magistrado, La Magistrada,

   H.C. Flores M.M.M.

   La Secretaria,

   G.H.G.

   BRMdeL/hnq.

   VC. Exp. N° 07-0567 (DNB)