Decisión nº 046-05 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 7 de Diciembre de 2005

Causa N° 1As.2627-05

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

I

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio W.S.R., con el carácter de defensor privado del imputado F.J.G.S., venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, titular de la cédula de identidad N° 19.569.721, de 19 años de edad, fecha de nacimiento 19-05-86, de oficio ayudante de puesto de comida rápida, hijo de J.G.C. y M.S.S. y residenciado en el Barrio Los Aceituno Sur, Calle 9B, Casa 11 A-154, cerca del Hospital Noriega Trigo, del Municipio San F. delE.Z., en contra de la sentencia de Nro. 017-05, de fecha 11 de agosto de 2005, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma mixta, mediante la cual condenó al acusado supra identificado, a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRESIDIO, como resultado de la operación aritmética realizada según lo dispuesto en el artículo 37 del derogado Código Penal, y las atenuantes de ley previstas en los ordinales 1° y 4° del artículo 74 ejusdem, y 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por considerarlo co-autor en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, cometido en perjuicio de los adolescentes A.C.D.C. y ANTHONY ALSENIO C.T..

Recibido el expediente en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, en fecha once (11) de octubre de 2005, designándose Ponente a la Jueza Profesional LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día diez (10) de noviembre de 2005. Siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se convocó a las partes a una Audiencia oral que fue celebrada el día diecisiete (17) de noviembre de 2005, con la presencia del recurrente, Abogado W.S.R., defensor privado del penado F.J.G. y de la representación fiscal Abogada M.F., actuando con el carácter de Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Estando dentro del lapso procesal para dictar sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a decidir el recurso de apelación propuesto, en los siguientes términos:

II

DE LA RECURRIDA

Ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el día 16 de junio de 2005, se celebró audiencia, en razón de la acusación presentada por la abogada M.F., actuando en su carácter de Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos A.C.D.C. y A.A.C.T.; en razón de lo cual, tal y como se desprende de actas el juzgado se constituyó en Tribunal Mixto; debate que se celebró en presencia de todas las partes, tal y como se evidencia desde el folio noventa y cinco (95) al ciento trece (113) de las actuaciones que nos ocupan.

Una vez concluida la audiencia el día veintinueve (29) de junio del año 2005, siendo las seis y diez (6:10 pm.) horas de la tarde, el Juez profesional constituido en manera mixta, pasó de seguido, a decidir en forma secreta de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente siendo las seis y treinta (6:30 pm) horas de la tarde, se constituyó nuevamente el Tribunal en Sala de Audiencias procediendo a leer la parte dispositiva de la sentencia mediante la cual condenó al acusado F.J.G.S., plenamente identificado, señalándose seguidamente que el tribunal se acogía al lapso establecido en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la redacción y subsiguiente publicación de la sentencia.

En fecha 11 de agosto de 2005, es publicado el texto íntegro de la decisión, tal y como se evidencia a los folios ciento veintisiete (127) al ciento cincuenta y nueve (159) ambos inclusive de las actuaciones que nos ocupan, mediante la cual el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Condenó al acusado F.J.G.S.; ya identificados en autos.

Siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, lo cual se hace en base a las siguientes consideraciones:

III

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El Abogado en Ejercicio W.S.R., con el carácter de defensor privado del imputado F.J.G.S., estando en tiempo hábil de conformidad a lo establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, interpone recurso de apelación de conformidad a lo establecido en el artículo 452 ordinal 3° ejusdem, en contra de la sentencia definitiva N° 017-05, publicada en fecha 11 de agosto de 2005, dictada por el Juzgado Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, exponiendo como único motivo lo siguiente:

Motivos

Único motivo: Omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión. (Ordinal 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal).

El recurrente en su escrito recursivo, menciona alguna de las preguntas realizadas por las partes, a las victimas de autos, y al funcionario actuante en el procedimiento, señalando que el funcionario M.J.L., al ser interrogado por el Ministerio Público, de la siguiente manera: ¿A cuantos ciudadanos detuvieron? Contestó: “A dos ciudadanos”, ¿Recuerda como era? Contestó: “Si uno de ellos es el señor (El Tribunal deja constancia de que señaló al acusado)”; al ser interrogado por la defensa: ¿Recuerda las características de las persona que aprehendió? “Si, uno es el señor, y el otro era un menor de edad (El Tribunal deja constancia de que el testigo señaló al acusado antes identificado)”; al analizar la recurrida dichos testimonios, estableció: “por lo que la presente disposición al ser apreciada y valorada por este Juzgador nos conlleva a establecer que debemos estimarla como un elemento de convicción más para poder acreditarle valor probatorio”.

Asimismo indica que la presunta victima ciudadana A.C.D.C., al ser interrogada por el Ministerio Público, ¿De lo que reconoció ese día dentro de la patrulla esta presente en esta sala? Contestó: “Si (Se deja constancia que la victima señaló en la sala al acusado, identificado en actas)”; al ser interrogada por la defensa: ¿Usted puede asegurar que el muchacho que señaló fue el que la robó o el que estaba en la patrulla? Contestó: “Como el que esta en la patrulla, Si”, ¿Puede asegurar que él fue el que la despojó de sus pertenencias? Contestó: “No lo puedo asegurar, no le vi la cara”; al ser interrogada por el Juez Presidente: ¿Cómo es que ahora dices que no fue? Contestó: “Es que en ese momento por la rabia dije que sí, pero no alcancé verle bien la cara”; al analizar la recurrida dichos testimonios, estableció: “por tanto la presente testimonial nos conlleva a determinar y concluir que adquiere todo el carácter de valor probatorio, por lo que se estima y se le acredita todo su valor, ya que hace plena prueba en contra del acusado de auto. Así se declara”.

De igual manera señala, que la presunta víctima ciudadano ANTHONY ALSENIO C.T., al ser interrogado por el Ministerio Público, ¿De los que le enseñaron en la patrulla, habría la posibilidad de que reconozca si está alguno en la Sala? Contestó: “Sí (Se deja constancia que la víctima señaló al acusado)”; al ser interrogado por la defensa, ¿Indique usted si el acusado tiene la misma características de lo que los atracaron? Contestó: “No”; y al ser interrogad por el Juez ad quo, ¿Cuándo llega la unidad con los sujetos los reconoció? Contestó: “Yo no estaba seguro de que era él, tengo más dudas, digamos que no es él”, ¿Por qué no esta seguro de que el acusado fue el que lo atracó? Contestó: “Porque tenía mucha rabia”. ¿Qué dijo usted del acusado? Contestó: “Que fue él que vi en la patrulla”; la recurrida del análisis de dicho testimonio, dejó constancia que: “por tanto la presente testimonial nos conlleva a determinar y concluir que adquiere todo el carácter de valor probatorio, por lo que se (…) estima y nos acredita todo su valor probatorio, ya que hace prueba en contra del acusado de autos. Así se declara”.

El apelante hace referencia que la recurrida al folio (24), dejó constancia que: “Luego de haber sido analizadas, apreciadas, y valoradas todos y cada uno de los medios de prueba decepcionado durante el debate…”; de igual manera señala, que la sentencia impugnada, en relación a las víctimas menores de edad, dejo establecido lo siguiente: “conforme quedó evidenciado y demostrado conforme a las testimoniales rendidas por dichos adolescentes, como por los funcionarios actuarios en dicho procedimiento, donde resultó ser aprehendido el hoy acusado conjuntamente con un sujeto adolescente y asimismo, aun cuando las referidas victimas han pretendido poner de manifiesto e desconocimiento del hoy acusado, como participe del hecho del cual fueron objeto, este Tribunal evidenci´ño (sic) a tavés (sic) de la inmediación procesal que dichos sujetos entre ellos el acusado, eran los sujetos que se encontraban a bordo de la unidad policial detenidos, SIENDO ESTE ULTIMO RECONOCIDO EN LA AUDIENCIA POR LA ADOLESCENTE VICTIMA A.C.D.C.” (negrillas y subrayado del apelante).

En este mismo orden de ideas, la defensa privada alega, que aún cuando el Ministerio Público, solicitó la práctica de reconocimiento del imputado de autos en la presente causa, no consta a las actas del proceso, el resultado de dicha prueba, y que las mismas, no fueron presentadas durante la etapa de investigación, ni en la acusación, las cuales, según los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal, deben ser practicadas previa solicitud del Fiscal, en esa etapa preparatoria, a fin de verificar o no, la posible participación del imputado, en los hechos que se investigan, siendo el caso, que la rueda de reconocimiento se realizó en la sala de audiencia durante la celebración del juicio oral y público, en contra de su defendido; para apoyar sus dichos, cita al autor E.P.S., la Prueba en el P.P.A., segunda edición, Página 210; a su juicio, la recurrida omitió los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales constituyen formas sustanciales de los actos, como lo es el acto de rueda de reconocimiento del imputado, y que al ejecutarse el referido reconocimiento, tal como quedó evidenciado de la trascripción efectuada a los interrogatorios realizados por las partes, y por el juez de juicio, en la celebración del juicio oral y público, se le causó a su representado, indefensión; cita doctrinas para basar sus argumentos; y agrega que la sentencia impugnada incurrió en el vicio de reconocimiento del imputado, lo cual debió haber sido apreciado por el ad quo, y no permitir dicho reconocimiento, en otra etapa del proceso, totalmente distinta a la etapa de juicio, señalando además, que tal inobservancia conlleva a la violación de las garantías constitucionales establecidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y que a su criterio, la solución al vicio denunciado, es anular la sentencia impugnada y ordenar la celebración de un nuevo juicio oral ante un juez distinto del que pronunció la recurrida, de conformidad a lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de haberse menoscabado el derecho a la defensa y no haberse garantizado el debido proceso en la presente causa.

Finalmente solicita, de conformidad al artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 190 y 191 ejusdem, se declare la nulidad absoluta de la sentencia N° 017-05, dictada por el Juzgado Quinto de Juicio de este Circuito Judicial, constituido con Escabinos, y que a los efectos videndi, para una mejor comprensión del motivo que fundamenta en su escrito recursivo, anexa sentencia de fecha 26-04-05, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol, en el expediente N° 04-0402, el cual reseña con la letra “A”; asimismo anexa sentencia N° 017-05 certificada, marcada con la letra “B”; y el acta del debate oral y público, certificada, marcada con la letra “C”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

El aspecto central de la impugnación ejercida por la defensa, versa en única denuncia sustentada en el motivo legal de omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, establecido como causa de impugnación en el artículo 452.3 del Código Orgánico Procesal Penal. El motivo que sustenta esta denuncia, está referido al reconocimiento del acusado suscitado durante la realización del debate oral, alegando el recurrente que dicho reconocimiento o señalamiento realizado por las victimas y por los funcionarios policiales actuantes, recogido en las actas del debate oral por parte del Juez Presidente del Tribunal de Juicio, es lesivo de derechos constitucionales, concretamente del derecho a la defensa; ya que tal actuación violatoria por parte del Juez de Juicio –según su dicho-, se contrapone con las formulas de realización de dicha prueba, establecidas en los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal, normas legales señaladas como infringidas.

Concluye la defensa en que esa actuación en el debate del Juez de Juicio, presidente del Tribunal Mixto, recogida tanto en el acta de debate como en la decisión apelada, como sustento o prueba valorada para condenar a su representado, generó indefensión y causó una lesión grave, que afecta el orden público constitucional, al no permitir en dicho reconocimiento el contradictorio y vulnerar así el derecho a la defensa. Por ello, solicita que conforme al artículo 457 del texto adjetivo citado se decrete los efectos de nulidad absoluta a que se contraen los artículos 190 y 191 eiusdem.

Finalmente, apoya su petición en decisión emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, de fecha 26.04.2005, causa 04-0402. En base a estas argumentaciones solicita se decrete la nulidad del juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, al ser celebrado con violación del derecho a la defensa.

A los fines de resolver este único motivo que denuncia el recurrente, es menester señalar en primer término las consideraciones legales y doctrinarias referidas al derecho a la defensa que según el recurrente fue conculcado por la recurrida.

Considera la Sala, tal como lo afirma el recurrente en su escrito, que el derecho a la defensa, es un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, el derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.

Se deduce del recurso presentado que el motivo de la denuncia se apoya en el aspecto especifico del derecho a la articulación de un debido proceso, ya que concretamente el recurrente alega que no se dio cumplimiento a los requisitos de ley establecidos en los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal (normas legales denunciadas como vulneradas), en virtud de lo cual en el momento de celebrarse el debate oral, específicamente en la fase de oferta probatoria se cercenó el contradictorio al no darle posibilidad al acusado de controlar la prueba de reconocimiento que realizaron los testigos en medio de sus deposiciones.

La defensa, es un derecho humano elevado en distintas Constituciones, como en el Texto Constitucional venezolano que se encuentra en el Titulo de los Derechos Humanos. Si bien es cierto, la defensa es uno de los aspectos contenidos en el principio del debido proceso, fase angular de la tutela judicial efectiva, consagrado en nuestro orden constitucional como derecho, la defensa también viene a ser una garantía y esta connotación emana de la calificación de este derecho en la categoría de derecho humano, siguiendo la doctrina alemana, es decir, desde una doble perspectiva a saber: como derechos subjetivos de los ciudadanos y garantías del derecho objetivo, en tal sentido puede afirmarse que la acepción defensa debe verse como derecho y garantía, es decir, se encuentran vinculada una de la otra para la materialización de la tutela judicial del individuo, sin garantía no habría protección de los derechos de un sujeto determinado. (Comentario, Ponencias del VIII, Congreso Venezolano de Derechos Constitucional realizado en San Cristóbal del 21 al 23 de Noviembre del 2001, Bases y Principios del Sistema Constitucional Venezolano, Tomo II, Págs. 40 y 41).-

El proceso no es más que un medio para asegurar la solución justa de una controversia, a la cual contribuyen el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal. En este sentido, el artículo 8° de la Convención Americana Sobre Derecho Humanos consagra los lineamientos generales del denominado debido proceso legal o derecho de la defensa procesa, el cual abarca las condiciones que deben cumplirse indefectiblemente para asegurar la adecuada defensa de los sujetos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial.

La más importante de las garantías constitucionales, además del acceso a la justicia, es que ésta se imparta de acuerdo con las normas establecidas en la Constitución y las leyes, es decir, en el curso de un debido proceso.

Esgrime en ese sentido la recurrida en su escrito de impugnación, así como en el acto oral celebrado ante esta instancia, el contenido del derecho a la defensa, previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como aspecto esencial del debido proceso. En efecto, el derecho a la defensa posee una consagración múltiple, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Es así como surge el engranaje en el desarrollo del proceso penal, de los otros derechos conexos, como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa; susceptibles de irse manifestando su ejercicio en todo estado y grado del proceso, en medio de cualquier acto oral, mucho mas en el acto oral mas relevante, en la fase del juicio oral.

Sin embargo, el motivo que denuncia el recurrente, de violación del derecho a la defensa, no puede extraerse de la circunstancia y de la forma cómo las victimas y los funcionarios actuantes declararon en la fase de oferta probatoria ya que la actuación natural y espontánea que surge de este momento procesal de parte de las victimas y testigos, no puede ser el sustento para endilgar vicios en la recurrida, por virtud de haberse dejado constancia por parte del juez presidente del tribunal mixto, de las circunstancias ocurridas en el curso del debate oral; y menos aún, por apoyarse la recurrida en tales elementos surgidos del propio acto oral, en virtud de la inmediación procesal.

En este sentido, la sentencia Nro. 05 del 24/01/2001, caso: Supermercado Fátima, S.R.L., emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, definió el contenido del derecho a la defensa y al debido proceso de la siguiente forma:

...

el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

(el resaltado es nuestro).

Atendiendo al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo parcialmente trascrito, para que una decisión judicial conculque el derecho a la defensa y al debido proceso del representado del recurrente, deben existir actos concretos emanados de un órgano jurisdiccional que le limiten o impidan el ejercicio los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un juicio en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar sus derechos e intereses legítimos. En este sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la supuesta vulneración de normas procesales, no producen un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del condenado.

Se determina de las actas analizadas que conforman la causa que ha subido a los fines de decidir el presente recurso, que desde el acto de la Audiencia Preliminar fueron admitidas tanto la acusación como las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público. A todo ese acervo probatorio se adminiculan los elementos que van realizándose en medio del debate oral, ya que es precisamente el principio de inmediación procesal el que va a permitir a los jueces de juicio escudriñar la verdad por las vías que la ley establece. Es por eso que, en todo caso, las partes en el debate oral pueden hacer uso de las vías procesales establecidas para promover pruebas acerca de hechos nuevos, solicitar cualquier otra petición; y en fin, presentar de forma incidental cualquier otro alegato que el juez ha de resolver, como director del debate.

Durante el desarrollo del debate la conducta asumida por las victimas y por los funcionarios actuantes en sus deposiciones, estuvo controlada por las partes y por el juez; la parte acusada se encontraba en conocimiento de los hechos que se le imputaban, pudiendo ejercer su defensa a cabalidad, al estar asistido de un abogado privado que en la parte técnica se encuentra sujeto al deber de plantear ante el director del juicio cualquier solicitud u objeción; actividad que inclusive fue desplegada por el defensor privado, cuando requirió al tribunal dejar constancia del dicho y señalamiento de la victima a su defendido.

Asimismo el Tribunal Mixto en la sentencia indicó de manera clara y precisa que los hechos imputados por la representante fiscal, que resultaron acreditados en el debate, resultan típicos, antijurídicos y culpables del delito de robo agravado, bajo la circunstancias que deben ser encuadradas como co autoría; sustentando su decisión unánime en el conjunto de pruebas que fueron analizadas de manera concatenada, concordante, y no en un elemento aislado (el señalamiento en juicio), sin evidenciarse que se haya subvertido el principio del contradictorio en el debate, en base a lo cual la referida denuncia de violación del derecho a la defensa esgrimida por la recurrida, al carecer de asidero jurídico debe ser declarada sin lugar. Y así se decide.

Por otra parte, en la búsqueda de verificar el alegato del recurrente, respecto a una violación concreta de las normas legales denunciadas como infringidas, esta Sala de Alzada examina dentro de los alegatos del recurrente -dentro de su única denuncia-, que el reconocimiento del acusado en el juicio, en virtud de señalamiento realizado por las victimas y los funcionarios actuantes en medio de sus deposiciones, y su constancia por parte del juez presidente del Tribunal Mixto en el acta de debate, determina una violación flagrante de los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal.

A los efectos de fundar su defensa, el recurrente se apoya en el contenido de la decisión No. 119 del 26 de abril de 2005, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se anuló el juicio en un determinado caso en concreto al estimar la Sala –con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León-, que “no consta en autos que se hayan realizado las diligencias respectivas para efectuar el reconocimiento a los imputados, tal como lo señalan los artículos en referencia”, refiriéndose a los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ante este señalamiento preciso, es necesario analizar también este punto esencial, en virtud de que constituye un aspecto medular en su única denuncia, la violación de dichas normas en perjuicio grave para el condenado, como origen de la supuesta violación del orden público constitucional.

Lo primero que debe determinarse es que los artículos denunciados como infringidos, se encuentran determinados en la sección Quinta (Del testimonio), del capitulo II (De los requisitos de la actividad probatoria), del titulo VII (Régimen Probatorio) del Código Orgánico Procesal Penal. Las disposiciones generales del régimen probatorio, atienden a la licitud de la prueba en cuanto a su obtención e incorporación. De lo contrario, los elementos de convicción devenidos de la prueba no tienen valor probatorio. Entonces tenemos que, solo resulta lícito el descubrimiento de la verdad cuando se hace compatible con la defensa de los derechos fundamentales.

Antes quedó dilucidado que no existió vulneración del derecho a la defensa; ahora, ante la ilicitud planteada por el recurrente, basada en la violación de estas dos normas legales, atenderemos pues, al principio de la verdad material, para lo cual se valora la esencia y naturaleza de las normas denunciadas. Es decir, ante el ataque de constituir el señalamiento de las victimas y los testigos, una prueba irregularmente aceptada por el Tribunal en el acto de debate oral, debemos precisar si las normas invocadas por el recurrente en verdad y con certeza fueron obviadas por el ad quo al momento de realizar el debate y fueron violentadas en la decisión recurrida.

La denuncia del recurrente plantea como interrogante si el elemento de convicción (señalamiento dentro del testimonio en la fase de oferta probatoria), producido en el debate oral vulnera la garantía de un proceso equitativo y debe ser excluida y no valorada por el juez de mérito. En este aspecto debe afirmarse el criterio doctrinario que determina la doctrina y la jurisprudencia pacifica y reiterada, el cual concluye en afirmar que la apreciación del carácter equitativo o no de un proceso debe hacerse en conjunto, pues la existencia de pruebas ilícitas puede verse contrarrestado por otras lícitas. En este aspecto, la proporcionalidad, idoneidad y necesidad de la prueba constituye un elemento esencial que, unido a la concordancia del conjunto de pruebas aportadas en el debate influyen en la conciencia del Tribunal a los fines de llegar a una conclusión de mérito.

Dentro de los requisitos de la actividad probatoria, existen formas bajo las cuales, en la fase de investigación penal, deben ser resguardados los requisitos de validez para su obtención e incorporación al proceso. Así tenemos que la doctrina ha aportado al proceso penal importantes definiciones y conceptos, así como contenidos atinentes a la actividad probatoria.

El autor argentino J.M. expone que:

En general, llamamos prueba a todo aquello que, en el procedimiento, representa el esfuerzo por incorporar los rastros o señales que conducen al conocimiento cierto o probable de su objeto. Pero éste es sólo uno de los sentidos del concepto, pues acudimos a él, también, cuando pretendemos señalar el resultado de la actividad probatoria (por ejemplo: el contenido de este documento prueba tal circunstancia o hecho).

Es cierto, por ello, que –retomando la cita- “El concepto de prueba es la síntesis de diversos aspectos, pues la figura de la prueba es poliédrica. Sin embargo, en lo que ahora nos interesa, basta con aceptar el significado intuitivo, relacionado con conocer, comprobar, en fin, acercarnos a la verdad”. (1989, 579).

Dentro del concepto de prueba, se encuentran una serie de nociones derivadas o accesorias, que ayudan a comprender su sentido, a saber, el elemento de prueba, el objeto de prueba, el medio de prueba y el órgano de prueba. Y refiere el autor citado que:

Elemento de prueba es el dato, rastro o señal, contenido en un medio de prueba ya realizado, que conduce, directa o indirectamente, a un conocimiento cierto o probable del objeto del procedimiento

(Maier, 1989).

Conceptualizando también el objeto de prueba como:

el tema probatorio, aquello que se pretende conocer mediante un medio de prueba, la materia sobre la cual recae la prueba, que en el procedimiento, debe tener una relación directa o indirecta con el objeto del proceso (pertinencia); se indaga por él con la pregunta qué se quiere probar.

(Maier, 1989).

Y en cuanto a los otros dos elementos de la prueba, atinentes a las formas de su incorporación, concluye el maestro Maier estableciendo doctrinariamente que:

Medio de Prueba es, en el procedimiento, “…el acto procesal, regulado por la ley, por intermedio del cual se introduce en el proceso un elemento de prueba, su contenido eventual (la declaración testimonial, el dictamen pericial, el documento)”. (1989, 580).

El órgano de prueba “…la persona de existencia visible que proporciona en el procedimiento un ele¬mento de prueba (el testigo, el perito)” (Ídem).

Frente a esta revisión estructural del termino “prueba” y de su significación ante el proceso penal, desembocamos en la necesidad de dejar establecido que, los artículos denunciados por el recurrente están referidos a la forma cómo se introdujo al debate oral un medio de prueba (el señalamiento hecho por los testigos, determinando que dicho señalamiento constituye un reconocimiento de persona). De otra parte, se encuentra la realidad evidenciada en el debate, que nos precisa la evacuación en fase de oferta probatoria de un medio de prueba (la testimonial) a través de unos órganos de pruebas (las victimas y los funcionarios actuantes), que atestiguaban acerca de su conocimiento directo de determinadas circunstancias directas relativas al hecho punible (objeto de la prueba); y, el aporte directo del conocimiento de lo que a ellos les consta acerca de la verdad de sus dichos (elemento de prueba). Es en este último ítem que podemos incluir validamente, ese señalamiento que de forma natural, frente al interrogatorio realizado, el órgano de prueba ofrece al debate y que en el caso de autos sirve de elemento de convicción para inculpar al acusado.

Tal y como establece el autor Cafferata, a los fines de comprender el alcance de estos elementos, si tomamos como ejemplo la prueba testimonial, que es la que interesa a los efectos de la presente decisión, “…es posible apreciar por separado los aspectos que desarrollados precedentemente:

• Medio de prueba: la regulación legal acerca del testimo¬nio (obligación de atestiguar, citación y compulsión del testigo, forma de la declaración, etc.).

• Elemento de prueba: el dicho del testigo, sus manifes¬taciones y respuestas sobre lo que se le interroga, en los cuales trasmite el conocimiento que tiene al respecto.

• Órgano de prueba: la persona del testigo que aporta el elemento de prueba, y lo trasmite al proceso mediante sus dichos.

• Objeto de la prueba: aquello que se investiga y sobre lo cual se interroga al testigo para que diga lo que sepa al respecto. (1998, 27).

Ahondando un poco mas en este aspecto medular del recurso interpuesto, y concentrándonos en la fase de juicio, por ser éste el aspecto controvertido en la impugnación, tenemos que una vez dictado el auto de enjuiciamiento, ha quedado establecido para las partes, cuáles son los aspectos que serán debatidos. Por lo que, el régimen de pruebas en la fase del juicio oral viene determinado por la sección II (Del desarrollo del debate), del capitulo II (De la sustanciación del juicio), del Titulo III (Del juicio oral) del Código Orgánico Procesal Penal.

En ello, resulta de vital importancia destacar que el artículo 332 eiusdem, señala como disposición general que, a los fines de la inmediación…“el juicio se realizará con la presencia ininterrumpida de los jueces y de las partes. El imputado no podrá alejarse de la audiencia sin permiso del tribunal.... Si su presencia es necesaria para practicar algún reconocimiento u otro acto, podrá ser compelido a comparecer en la audiencia por la fuerza pública.” Es así como se determina que el legislador prevé la realización de este tipo de incidentes dentro del debate oral.

En este orden de ideas, la sección Segunda que trata del desarrollo del debate (Art. 344 y siguientes del COPP), viene a regular los aspectos procesales que dentro del acto oral pueden suscitarse, y las formas cómo deben ser resueltos por el Tribunal. Resaltan en este aspecto, la forma de resolver los incidentes (Art. 346), la recepción de pruebas (Art. 353 y siguientes del texto citado). En este orden de ideas, conviene resaltar que conforme a la norma prevista en el artículo 359 eiusdem, el Juez o Tribunal debe cuidar no reemplazar (en cuanto a las pruebas nuevas) la actuación propia de las partes. En ese sentido, el juez debe respetar la iniciativa y responsabilidad de las partes en lo que respecta a la fase probatoria del debate. En todo caso, ello no se opone a que el juez acuerde, de oficio o a petición de las partes, que se recoja en el acta de debate un hecho concreto que constituye un elemento de convicción mas, compendiado en el curso del debate, máxime cuando dicho hecho refuerce la posición de alguna de las partes en el juicio.

Pero al juez de juicio, no le es dado, frente a la supuesta falta de aplicación de los requisitos contemplados en los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal, el decreto de oficio de nuevas pruebas, por lo que ante la aplicación del principio de justicia penal, luego de avanzado el debate probatorio, no podía suplir la iniciativa de las partes en la búsqueda de la verdad material. Y es que el juez no sustituyó a las partes en su actividad probatoria al momento de dejar constancia de la forma cómo se desarrollaban las deposiciones, de su contenido, del elemento de prueba que arroja la prueba testimonial, no como una prueba nueva, sino como aquel resultado que afloraba de la prueba testimonial rendida en ese momento en el acto oral.

El señalamiento hecho por las victimas, constituye la reiteración del reconocimiento realizado en el momento de la aprehensión de los sujetos, momento en el cual se perfeccionaba la comisión del hecho punible de manera flagrante. Si bien este señalamiento realizado en juicio constituye una formula de expresión acompañada o contenida en la declaración de las victimas, el mismo está referido a la realización de los hechos dentro del debate oral, mas no a una prueba necesaria a los fines de reiterar lo que ya había sido decretado.

La recurrida hace referencia a este procedimiento en el cual, en fase de control de garantías quedó determinado. En efecto, se prueba de las actas que si bien fue decretado el curso del procedimiento penal por la vía ordinaria, la detención de los aprehendidos se produjo en circunstancias de flagrancia. Ello también quedó determinado en la recurrida cuando expresa al folio 153 de la causa, en los fundamentos de hecho y de derecho de la recurrida que …(Omissis)… “evidenciamos que estamos en presencia de uno de los supuestos que ha descrito el legislador patrio en nuestra ley adjetiva penal cuando define la flagrancia, lo que hace inferir a este Tribunal Mixto que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible cometido en flagrancia, tomando en consideración”….

En este mismo orden de ideas, el señalamiento con el cual acompañan los funcionarios policiales actuantes, en su dicho, está referido a que el acusado fue la misma persona que ellos aprehendieron. Que el acusado fue la misma persona que las victimas señalaron al momento de su aprehensión; y a que el acusado fue la misma persona a quien se le incautaron tanto los bienes despojados a las victimas, como el arma utilizada para realizar el hecho punible, y que el acusado fue el sujeto que fue aprehendido a una cuadra del lugar de los hechos, a pocos minutos de su realización.

Estando dentro de la fase de oferta probatoria del debate oral y público, constituye este señalamiento de los testigos (órganos de prueba) ofrecidos como prueba directa del acontecimiento que lesionó la norma penal; frente a tal resultado en la evacuación del testimonio, la recurrida simplemente estableció un elemento de convicción adicional, basado en un hecho concreto aportado por el deponente, que reitera la acusación fiscal y que como elemento de convicción contundente fue adminiculado al cúmulo de pruebas que se determinaron suficientes, graves, precisas y concordantes para evidenciar que el hecho punible había sido cometido en flagrancia. Se juzga entonces que la recurrida establece con certeza un elemento directo que, como prueba concordante, vincula la participación criminal del acusado en la coautoria del hecho punible.

Ahora bien, las normas legales señaladas por el recurrente como infringidas, los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen lo siguiente:

...Artículo 230. Reconocimiento del imputado. Cuando el Ministerio Público estime necesario el reconocimiento del imputado, pedirá al juez la práctica de esta diligencia. En tal caso se solicitará previamente al testigo que haya de efectuarlo, la descripción del imputado y de sus rasgos más característicos, a objeto de establecer si efectivamente lo conoce o lo ha visto anteriormente, cuidando que no reciba indicación alguna que le permita deducir cuál es la persona a reconocer...

.

Artículo 231. Forma. La diligencia de reconocimiento se practica poniendo la persona que debe ser reconocida a la vista de quien haya de verificarlo, acompañada de por lo menos otras tres de aspecto exterior semejante.

El que practica el reconocimiento, previo juramento o promesa, manifestará si se encuentra entre las personas que forman la rueda o grupo, aquella a quien se haya referido en sus declaraciones y, en caso afirmativo, cuál de ellas es.

El juez cuidará que la diligencia se lleve a efecto en condiciones que no representen riesgos o molestias para el reconocedor...”.

Son explícitas las normas antes transcritas, al indicar el trámite y la forma para efectuar el reconocimiento al imputado, el cual debe ser solicitado por el Ministerio Público mediante una diligencia dirigida al Juez de Control, y la misma sirve para verificar o no la posible participación del imputado en los hechos que se investigan. Estas actuaciones están referidas a la etapa preparatoria del proceso, y no como afirma el recurrente, debían ser practicadas en la audiencia oral y pública, llevada por el Tribunal de Juicio, menos cuando el caso de autos está referido a una aprehensión en circunstancias de flagrancia.

Luego del anterior análisis relativo al contenido estructural de una prueba, se advierte que las normas que el recurrente denuncia como infringidas, se determinan como de imposible vulneración, durante la fase del juicio oral y público, con base a las siguientes circunstancias: 1.- dentro del debate ninguna de las partes solicitó el reconocimiento de personas a que se contraen dichas normas; 2.- de haber sido solicitado, o de tener la facultad de oficio el órgano ad quo, era de imposible aplicación por faltar su idoneidad en el caso concreto, toda vez que el reconocimiento inicial hecho en las circunstancias de flagrancia ante el órgano policial por parte de las victimas, indican la improcedencia de dichas formalidades, o mejor aún, establecen que dicha diligencia es inadmisible ante la situación anterior de contacto entre reconocedor y reconocido; 3.- Tal alegato es igualmente valido -mucho mas aún- para los funcionarios que realizaron la aprehensión.

De haberse aplicado este criterio del recurrente, la realización de una prueba de reconocimiento de persona (no solicitada) en medio del debate oral, a todas luces nacería viciada por las circunstancias arriba alegadas.

El reconocimiento de persona no es un medio probatorio de utilización común, su pertinencia se debe observar fijándose en la necesidad de ello, ya que si no, no tendría eficacia. En el mismo sentido que lo anterior, es de advertir que el reconocimiento es una diligencia propia de la investigación penal que le sirve al Fiscal del Ministerio Público para sustentar su acusación, sus consecuencias están dadas para ello, es su naturaleza, comprimirle más efectos y dicha prueba, esa a la que se refieren los artículos señalados supra, no es otra que la prueba de reconocimiento que en la fase de investigación puede ser solicitada por el Ministerio Público o por la propia parte imputada, y su regulación es esa, la que se genere de este tipo de prueba que inclusive puede ser adminiculada a las pruebas ofrecidas para el debate oral como prueba anticipada.

Es por ello que se afirma que lo ocurrido en el acto de debate oral y público en manera alguna puede supeditarse a las reglas de proceder para la realización de este tipo de pruebas en fase de investigación que regulan los dos dispositivos procesales alegados por el recurrente como vulnerados.

Si bien es cierto el alegato del recurrente respecto a que no consta la realización de una rueda de reconocimiento en fase de investigación, a tenor de lo previsto en los artículos 230 y 231 del COPP, también es cierto que no existe tampoco constancia alguna de que tal elemento probatorio hubiera sido solicitado por la defensa o por el imputado en la fase de investigación, ni ante el Fiscal del Ministerio Público ni ante el Tribunal de Control, ni como diligencia de investigación solicitada a la representación fiscal, ni como prueba anticipada, y mucho menos existe constancia de su petición dentro del debate, lo cual es perfectamente posible, a tenor de la posibilidad que deja abierta el articulo 332 del COPP arriba citado. Y resulta lógico en el caso de autos, que dicho reconocimiento no haya sido parte de la investigación penal, por cuanto de los artículos tantas veces citados se infiere como requisito sine qua non para comprobar su idoneidad, que la prueba no esté contaminada, es decir, que no haya habido contacto entre reconocedor y reconocido, lo cual es imposible en el caso de autos, dadas las características de flagrancia que mediaron en la aprehensión realizada, donde las victimas lo reconocieron ante el órgano policial, y los otros testimonios corresponden a los funcionarios que realizaron la captura del acusado.

En efecto, se resalta que al folio 121 de la causa, se encuentra adminiculada el acta policial levantada por los funcionarios policiales actuantes, la cual fue ofrecida como prueba en el debate oral, previa su admisión por el Tribunal de Control en el auto de apertura a juicio, en la cual se expresa diáfanamente lo que aquí se afirma, así:

… (Omisis…) logrando incautarle a uno de los ciudadanos un arma de fuego de fabricación casera y un teléfono celular y al otro ciudadano una cartera de dama, color negro y un teléfono celular por lo que procedimos a la retención de los ciudadanos y nos trasladamos hasta el lugar donde estaban los denunciante, al llegar nos entrevistamos con dos adolescentes quienes dijeron llamarse: A.C.D.C., sin documentación personal, catorce años de edad, estado civil soltera, sin oficio definido, residenciada en el Barrio Sierra maestra, calle 15, casa S/N, y ANTHONY ALSENIO C.T., sin documentación personal, dieciséis años de edad, estado civil soltero, oficio estudiante, residenciado en la Urbanización San Felipe, sector 04, vereda 13, casa N° 49, quienes señalaron a los ciudadanos como los autores del hecho, y la adolescente nos informó que la cartera que tenían en su poder es de su propiedad, por todo lo antes expuesto procedimos a la retención de los objetos y al arresto de los ciudadanos…

Este párrafo extraído del Acta Policial, constituye el relato de la actuación policial realizada por los funcionarios D.G. y M.J., testigos del juicio. Además, se evidencia de la prueba documental, que en el acto de aprehensión, entre los sujetos aprehendidos, pudo ser identificado como tal el acusado F.J.G.S., todo lo cual se evidencia de la prueba documental ofrecida por la parte acusadora. Por lo que antes ha quedado analizado, podemos concluir que el señalamiento del acusado surge en el debate como un hecho espontáneo, definitivo, inherente, e inseparable del dicho del deponente, de su verdad, pues al ser los declarantes, las víctimas y únicos testigos del hecho punible, solo ellos podían indicar a la audiencia con certeza quienes los atacaron y los sometieron, los agredieron para robarlos y despojarlos de sus pertenencias con la utilización de un arma. Así, la realidad procesal del devenir de la audiencia oral objeto de impugnación, no era una prueba de reconocimiento, prevista en los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal; es el acto del testimonio, en la deposición de las víctimas-testigos, de los funcionarios actuantes, ante las preguntas e interrogatorio realizado por la representación Fiscal, y por la propia defensa, lo que fue perfectamente controlado como prueba por las partes en el desarrollo de la fase de oferta probatoria y durante todo el curso del debate oral.

En este mismo orden de ideas, la oferta de la prueba testimonial en medio de la cual surge el señalamiento de los declarantes, constituye un acto procesal de los contemplados en el artículo 332 ejusdem, fase del proceso penal acusatorio de gran relevancia, que sirve para comprobar la certeza última y la verdad de la dimensión de la acusación. El reconocimiento realizado en la sala de Juicio, con las previsiones del artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal, de ninguna forma constituye incumplimiento de los requisitos básicos contenidos en la Ley procesal; o estado de indefensión al acusado, pues solo privó el resguardo de los principios de inmediación y legalidad, establecidos en el Orden Público que informan el debido proceso.

Siendo el acto de reconocimiento, contemplado en los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal, el que se realiza en etapa de investigación; no por ello, se invalida o anula el reconocimiento que se realiza en la audiencia de juicio oral y público previsto en el artículo 332 ejusdem. De ser esa interpretación válida, el legislador hubiera establecido expresamente esa circunstancia, por ser materia de reserva legal.

Y es que esa incorporación incidental de un acto concreto del cual surgen elementos de convicción para el ad quo, asumido como la reiteración de la identidad del victimario, resulta de un interrogatorio realizado en el acto oral, lo cual puede ser provocado, por cualquiera de los que están facultados por la ley para interrogar, incluyendo la defensa –como ocurrió en el caso sub examine-; o bien, puede ser el producto de la respuesta espontánea del testigo, que en todo caso constituye una expresión oral y hasta gestual de su declaración. Y además, si las partes, o alguna de ella se consideraba lesionada en su derecho, en todo caso debió obrar en juicio para plantear dicha incidencia, a través de los recursos que otorga la ley, para su revisión y decisión por parte del Tribunal.

En este mismo orden de ideas, debe resaltarse que, de las actas procesales se evidencia, de una manera coincidente, que tanto en la acusación, como cada una de las testimoniales ofrecidas por las victimas, por los funcionarios actuantes, se llega a determinar que en el momento de la aprehensión flagrante las victimas tuvieron contacto con los victimarios, a solo minutos de sucedido el hecho, cuando al momento de encontrarse perfeccionada la flagrancia a través de la aprehensión de los sujetos victimarios, con los bienes despojados a las victimas y con el arma utilizada en el hecho, hubo contacto directo entre victimas y victimarios. Entonces, carecería además de cualquier efecto lógico, a la luz de la idoneidad de la prueba, la realización de un reconocimiento de individuos de aquellos previstos en los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, como ya se explicó, se infiere de dichas normas que para su licitud no debe haber mediado contacto entre reconocido y reconocedor. Esa es la razón para que no exista esa prueba en el mundo de las actas, como lo afirmó el recurrente en el acto oral celebrado en esta instancia. Por lo que el sentido que otorga un elemento de convicción contundente como el que arrojan los testimonios ofrecidos en el debate, su constancia en el juicio y su valoración en la recurrida se encuentran ajustados a los principios de valoración probatoria establecidos en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando establecido que el elemento de convicción devenido de la prueba testimonial constituye un medio licito y fue incorporado conforme a lo establecido en el articulo 197 del COPP, por lo que su apreciación se encuentra ajustada a derecho.

El mismo criterio debe establecerse con respecto a los funcionarios actuantes, ya que de la naturaleza misma de la aprehensión flagrante se desvirtuaría el valor de dicha prueba en fase de investigación, en virtud de lo cual, verificado por la Sala la ausencia de violación a las normas legales denunciadas, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR la afirmación de existir violación de las normas legales denunciadas como infringidas. ASÍ SE DECIDE.

Ha alegado el defensor privado, como recurrente en el presente asunto, la vulneración del orden público constitucional; por lo que, siendo dicho pretexto una declaración que afecta aspectos de orden constitucional, que supuestamente se encuentra afectado por la sentencia impugnada, es menester realizar el siguiente análisis:

Específicamente el recurrente advierte en su escrito de impugnación, que al vulnerarse el contradictorio y el derecho a la defensa del condenado, se ha alterado el orden público constitucional y tal vicio de la recurrida debe conducir al decreto de su nulidad. En cuanto a este aspecto, es menester señalar la importancia de dicho motivo de impugnación, por tratarse de una aseveración que afecta intereses colectivos, a saber, el orden público. La doctrina patria define el orden público constitucional como:

el entretejido que une a los miembros de una sociedad humana con el fin de mantener el orden social. Ese entretejido está constituido por una serie de valores políticos, sociales, económicos y morales, los cuales son esenciales para mantener la tutela del Estado sobre sus ciudadanos. Por tal razón forma parte de la estructura del Estado, y, como tal, no puede ni debe ser transgredido, y el hacerlo trae como consecuencia la obligación del Estado de restablecerlo, aun oficiosamente y aunque nadie se lo pida. El puede variar de acuerdo con el concepto y tratamiento legal de la familia, y el valor moral de las relaciones humanas, sean éstas económicas o de cualquier otra naturaleza. Todo órgano del estado tiene, pues, (…) la obligación de defender y hacer valer el orden público.". (Ver. J.A.F.. El Orden Público en el Derecho Privado.).

En esa obligación que constriñe al juez en su función jurisdiccional, es menester resaltar que la violación del principio de la seguridad jurídica, de la cosa juzgada, del debido proceso constituyen expresiones del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y que como tal, el orden público constituye una institución que conforma esa institución.

El conjunto de normas e intereses que le son imprescindibles a la sociedad y al estado para su óptimo funcionamiento y para el cumplimiento de sus fines y principios, eso constituye el concepto de orden público, de allí que una vez que es definido por éste, todos sus órganos deben velar por su cumplimiento.

Respecto del orden público, la Sala Constitucional ha sostenido en sentencia de fecha 9 de marzo de 2000, recaída en el caso: Faiez A.H.B., J.V.M.U. y Yamal A.H.B. que “…Cuando los afectados por las decisiones han sido partes en el juicio donde se constatan los hechos contrarios al orden público, y ellos son generadores de esos hechos, el derecho a la defensa y al debido proceso no se les está cercenando si de oficio el juez cumpliera con la función tuitiva del orden público, ya que es la actitud procesal de las partes la que con su proceder denota la lesión al orden público, entendido éste como el ‘...Conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos...’ (Diccionario Jurídico Venezolano D & F, pág. 57). La ineficacia de esas condiciones fundamentales generaría el caos social...”.

La violación de orden constitucional denunciada, está referida al articulo 49.1 constitucional, por evidente vinculación que expone el recurrente del derecho a la defensa, el principio de contradicción y la verificación del concepto denunciado en cuanto a su lesión por la recurrida, al haberse permitido en el desarrollo del debate el señalamiento del acusado por parte de las victimas y los funcionarios policiales que practicaron la aprehensión en flagrancia; ya que con ello –a juicio del apelante- se impidió el control de esa prueba, su contradictorio y el derecho a defenderse del acusado, por ser un reconocimiento intempestivo. Sin embargo, del tercer aparte del artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal, podemos advertir que dicha norma establece la viabilidad de la práctica de algún reconocimiento u otro acto en el cual debe participar el acusado en el juicio oral, inclusive aún contra su voluntad, siendo compelidos a comparecer a la audiencia por la fuerza pública. Siendo que ello se encuentra establecido en el texto procesal, estaríamos frente a la posibilidad cierta y legal del acto.

Bajo el imperio de esta previsión general que constituye requisito esencial de la inmediación, podemos afirmar, y así se juzga, conforme a la previsión legal contenida en este norma atinente al juicio oral, la inexistencia de vicios de garantías legales y constitucionales en la sentencia impugnada, por cuanto al establecerse en dicha norma la posibilidad de realizar reconocimientos en el transcurso del debate, como formula accesoria de las pruebas ofrecidas y debatidas por las partes, tal actuación surgida espontáneamente o a petición de las partes estuvo perfectamente controlada en el debate, donde el principio de contradicción pudo ser ejercido validamente por aquellos que se consideraban lesionados en algún derecho fundamental (presunción de inocencia o derecho a la defensa) como los que alega el recurrente fueron vulnerados, bien por vía de objeciones e incidentes, bien por cualquier otra petición incidental que en ese momento estaba en capacidad de ser controlado por las partes en base a la contradicción procesal que allí se recreara. Ello es así, bajo la premisa que el debido proceso y está consagrado como garantía constitucional para todas las partes.

En un Estado de derecho, la justicia, en su sentido mas amplio es su objetivo principal. En razón de ello, estableciendo el valor de la justicia, revisado el fallo apelado, se encuentra que no existen vicios de orden constitucional o legal que desvirtúen su fuerza jurisdiccional.

De otra parte, que se susciten en el debate este tipo de manifestaciones bajo ningún aspecto puede ser imputado a los jueces o a sus decisiones legalmente dictadas, de manera que no existiendo relación de causa y efecto entre el derecho de defensa que se dice violado y en la decisión recurrida, lo que implica una ausencia de violación directa de la constitución o de la ley en el actuar del juez. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al criterio contenido en la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de julio de 2005, causa No. 05-277, alegada por la parte recurrente, resulta importante destacar que en la decisión alegada por el recurrente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso concreto referido a la actuación jurisdiccional de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy consideró que la segunda instancia debió haber apreciado el vicio cometido en el Tribunal Penal de Juicio, pues implica la inobservancia o violación de garantías constitucionales establecidas en el artículo 49 constitucional, y los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Estima la decisión de la Sala de Casación Penal in comento que, “A fin de no menoscabar el derecho a la defensa y garantizar el debido proceso, las partes deben dar cumplimiento a las disposiciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, así como los jueces, velar por el cumplimiento de dichas normas.” Y agrega que en aquél caso concreto se vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa por no haberse realizado el reconocimiento de persona en el debate oral y público conforme a las reglas previstas en los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, se evidencia que aquella es una decisión referida al caso concreto, cuyo thema decidendum no resulta aplicable al caso sub examine, maxime cuando la propia Sala de Casación Penal, en casos similares -mas recientes inclusive-, no considera como vicio de nulidad absoluta el mismo aspecto denunciado por el recurrente (Decisión 19.07.2005, causa No. 05-0277).

Ahora bien, en el caso que hoy nos ocupa, el recurrente denuncia en su escrito de apelación, la violación de los artículos 49 de la Carta Magna y artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Tribunal ad quo, toda vez que el mismo, en abierta vulneración del derecho a la defensa y al principio del contradictorio, dejó constancias en el acta de debate y utilizó como elemento de convicción de la recurrida, los reconocimientos que hicieron las victimas y funcionarios actuantes en el momento de prestar su declaración en la fase de oferta probatoria del debate oral, invocando tal actuación como errores sustanciales que deben desembocar en la declaratoria de nulidad absoluta del fallo.

Las nulidades absolutas, a tenor de lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, son aquellas que afectan efectivamente la búsqueda de la verdad, el debido proceso y el derecho a la defensa. Lo concerniente a la intervención, asistencia y representación del imputado se refiere a la negativa del acceso del imputado y su defensor a los actos donde debieran estar presentes. En este orden de ideas son nulas de nulidad absoluta en el proceso penal aquellas actuaciones en las que no se permita la tutela judicial efectiva en todas las formulas que la componen.

Por otra parte, el testimonio donde las víctimas ratifican su declaración e imputación utilizando además el señalamiento del agresor y la declaración testimonial en la que los funcionarios actuantes señalan al sujeto aprehendido, es previo a la decisión recurrida y no fue generado por esta. Aun en el supuesto de considerar que dicho señalamiento constituye un elemento mas del acervo probatorio, surgido del propio debate oral, no existe violación a derecho constitucional alguno, ya que la recurrida se circunscribe a dictar una decisión con estricto apego a la ley, valorando las circunstancias y elementos de convicción extraídos del debate oral, concordando cada una de las pruebas adminiculadas, comparándolas entre sí, y actuando dentro de la esfera de su competencia, ambos extremos cumplidos por el Juez de Juicio.

En este aspecto es importante destacar que de aceptarse que es nulo el reconocimiento hecho por las víctimas o testigos en la sala de audiencias del debate oral, este mecanismo sería aplicable en la gran mayoría de procesos penales. Y es que la práctica jurídica determina que de forma natural los ciudadanos que participan del sistema de justicia como testigos o victimas al declarar en el acto oral, complementan su dicho con el gesto espontáneo de señalar a sus agresores. De aceptar el alegato del recurrente como motivo de impugnación constituiría la nulidad de la mayoría de los juicios que sean realizados. Basta que la propia defensa técnica lo procure en el acto.

A criterio de quienes aquí juzgan, la decisión recurrida en apelación no es nula, por cuanto no coloca en ningún momento al acusado en estado de indefensión, porque fue dictada en ejercicio de las atribuciones legales que le han sido conferidas a los jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio; en el presente caso al juez profesional y a los jueces escabinos, quienes de forma unánime produjeron su fallo. De allí que los alegatos del recurrente, carecen de fundamento jurídico valido, por lo que la presente apelación contra sentencia debe declararse SIN LUGAR, al no corresponder con ninguno de los supuestos contemplados en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.

Respecto a las consideraciones establecidas al momento de establecer la pena, este Tribunal ha constatado que el juez profesional en la recurrida ha estimado las circunstancias atenuantes y el precepto establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Niño y del Adolescentes, por tratarse que las victimas son adolescentes; y ha observado debida ponderación al momento de aplicar el tiempo de cumplimiento de la misma.

En el merito que antecede consideran quienes integran esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho W.S. contra de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio No. 5º del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera mixta, dictada bajo el No. 017-05, de fecha 11 de agosto de 2005.

V

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio W.S.R., con el carácter de defensor privado del imputado F.J.G.S., venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, titular de la cédula de identidad N° 19.569.721, de 19 años de edad, fecha de nacimiento 19-05-86, de oficio ayudante de puesto de comida rápida, hijo de J.G.C. y M.S.S. y residenciado en el Barrio Los Aceituno Sur, Calle 9B, Casa 11 A-154, cerca del Hospital Noriega Trigo, del Municipio San F. delE.Z., en contra de la sentencia de Nro. -017-05, de fecha 11 de agosto de 2005, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma mixta, mediante la cual condenó al acusado supra identificado, a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRESIDIO, como resultado de la operación aritmética realizada según lo dispuesto en el artículo 37 del derogado Código Penal, y las atenuantes de ley previstas en los ordinales 1° y 4° del artículo 74 ejusdem, y 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por considerarlo co-autor en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, cometido en perjuicio de los adolescentes A.C.D.C. y ANTHONY ALSENIO C.T..

SEGUNDO

CONFIRMA la sentencia Nro. 017-05, de fecha 11 de agosto de 2005, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma mixta, mediante la cual condenó al acusado supra identificado, a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRESIDIO, como resultado de la operación aritmética realizada según lo dispuesto en el artículo 37 del derogado Código Penal, y las atenuantes de ley previstas en los ordinales 1° y 4° del artículo 74 ejusdem, y 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por considerarlo co-autor en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, cometido en perjuicio de los adolescentes A.C.D.C. y ANTHONY ALSENIO C.T..

Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, a los siete (07) días del mes de diciembre, del año dos mil cinco (2005) Año: 195° de la Independencia y 145° de la Federación.

LAS JUECES PROFESIONALES,

C.D.C. PADRON ACOSTA

Presidente

LEANY BEATRIZ ARAUJO R.M.I. MESTRE A.P.

LA SECRETARIA (S)

ABOG. PATRICIA ORDOÑEZ

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 046-05; en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA (S)

ABOG. PATRICIA ORDOÑEZ

1As-2627-05

LBAR/lr