Sentencia nº 721 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 18 de Diciembre de 2007

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B..

- I -

El 2 de febrero de 2007, la ciudadana abogada B.D.T.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 13.869, defensora del ciudadano F.P.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 108.888, presentó ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, solicitud de AVOCAMIENTO de la causa seguida a su defendido, por el delito de DISTRACCIÓN DE DINERO CONCEDIDO POR ORGANISMO PÚBLICO EN FORMA CONTINUADA, tipificado en el artículo 71 numeral 2 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público vigente para el momento de los hechos, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio del Estado venezolano. Dicha causa es seguida ante el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, bajo la nomenclatura Nº 25J-425-07.

El 2 de febrero de 2007, se dio cuenta en Sala del recibo de la solicitud y se designó ponente a la Magistrada Doctora B.R.M.D.L..

El 27 de febrero de 2007, mediante decisión Nº 55, la Sala de Casación Penal, admitió el avocamiento y acordó: “…requerir el expediente Nº 425-07 que cursa ante el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en función de Juicio de la referida Circunscripción Judicial, de conformidad con lo previsto en la parte in fine del décimo aparte del artículo 18 ibidem…”, siendo recibido el 20 de marzo de 2007.

El 23 de mayo de 2007, fue reasignada la ponencia a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

- II -

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 numeral 48 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es potestad del Tribunal Supremo de Justicia solicitar algún expediente y avocarse a su conocimiento. Efectivamente, dicha disposición legal, establece: “Es de la competencia del tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República: … 48.- Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal, y avocarse al conocimiento del asunto cuando lo estime conveniente…”. Y agrega el primer aparte de la referida norma, que: “…En los casos previstos en los numerales 47 al 52 su conocimiento corresponderá a la Sala afín con la materia debatida”.

De igual forma, la regulación legal de la referida figura jurídica, se encuentra establecida en el artículo 18, apartes décimo, undécimo, duodécimo y decimotercero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que dispone lo siguiente: “... Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal de instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto lo asigna a otro tribunal.

Esta atribución deberá ser ejercida con suma prudencia y sólo en caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente de su jerarquía y de especialidad, que la materia vinculada sea de la competencia de la Sala, sin importar la etapa o fase procesal en que éste se encuentre, así como las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los recursos ordinarios. Al admitir la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requiriendo el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacuerdo por el mandamiento de prohibición.

La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tiene pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido...”.

En el presente caso, se solicita a la Sala de Casación Penal, que se avoque al conocimiento de una causa de naturaleza exclusivamente penal, en consecuencia, la Sala es competente para conocer de la solicitud, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo supra transcrito. Así se decide.

- III -

LOS HECHOS

Los hechos imputados por las representantes del Ministerio Público en su escrito de formulación de cargos, contra los ciudadanos F.P.A., J.B.B., C.J.O. GONZÁLEZ y J.L.R.G., son los siguientes: “…Con los elementos probatorios precedentemente analizados, se demuestra plenamente la perpetración del delito de DISTRACCIÓN DE DINERO CONCEDIDO POR ORGANISMO PÚBLICO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 71 numeral 2 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en relación con el artículo 99 del Código Penal; por cuanto durante el lapso comprendido entre el 25-01-94 y el 15-04-94, se dispuso indebidamente de recursos del patrimonio público, que por la suma de Ciento tres mil setecientos cincuenta millones de bolívares (Bs. 103.705.000.000,oo), fueron entregados al Banco Maracaibo S.A.C.A., a través del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, con fundamento en el sistema de auxilio financiero, contemplado en el artículo 314 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al cual estuvo sujeto hasta el 14-06-94; fecha en que fue publicada en la Gaceta Oficial Nº 35.482, la resolución Nº 065-94 de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que acuerda su intervención. El ilícito señalado, se materializó mediante la desviación de los fondos que debían ser destinados a cubrir requerimientos de caja y liquidez inmediata, hacia operaciones fraudulentas que no podían ejecutarse con el dinero del Estado Venezolano, según las limitaciones claramente establecidas en los contratos de auxilio financiero; pues estos recursos habían sido confiados a dicha Institución, con la finalidad de salvaguardar la estabilidad del sistema bancario; sorprendiéndose así la buena de de los Organismos que intervinieron en la aprobación de la decisión de ayudar al banco Maracaibo, a superar la crisis en que se encontraba…”.

- IV -

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

La peticionaria del avocamiento comienza por hacer una narración de los hechos en los que basa su solicitud, de la siguiente forma: “…En fecha 15 de mayo de 2006 solicité por ante el Juzgado Octavo de primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la aplicación, a favor de mi defendido, del EFECTO EXTENSIVO DE LAS SENTENCIAS ABSOLUTORIAS dictadas en el caso, tanto el 28 de diciembre de 2001 por el extinto Juzgado Segundo de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio como el 20 de julio de 2004 por la Sala 1 de la Corte de Apelaciones de este mismo circuito judicial penal, decisiones éstas que favorecieron a los ciudadanos J.B.B. y C.J.O., respectivamente y, mediante las cuales se DECLARÓ QUE NO EXISTÍA DELITO ALGUNO EN RELACIÓN CON EL PRESENTE JUICIO.

Fundamenté esta solicitud en el mandato de carácter vinculante contenido en la sentencia Nº 861 de la Sala Constitucional de fecha 12 de mayo de 2004 (Expediente Nº 2907) dictada, precisamente, en la misma causa por la cual se juzga a mi defendido y, según la cual, el efecto de la sentencia absolutoria en fecha 28 de diciembre ‘debe ser extendido al resto de las personas…que están siendo juzgadas en litis consorcio pasivo por la supuesta comisión de dichos hechos’. Adicionalmente, la Sala Constitucional ratificó la doctrina que había establecido en sus sentencias Nros. 384 del 27 de marzo de 2001 y 1262 del 11 de junio de 2002 en las que ‘se concluye que no debe condicionarse el pronunciamiento que deba emitir el juez de instancia, en relación con la pretensión del quejoso de (la) aplicación del efecto extensivo del artículo 430 (hoy 438) del Código Orgánico Procesal Penal, al requerimiento previo de ejecución del auto de detención, ello con base en el derecho fundamental del juicio en libertad (que establecen los artículos 44.1 de la Constitución Nacional y 9 y 252 (hoy 243) del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que, en el presente asunto, existe una seria y fundada expectativa de que, por razón de la concurrencia de las identidades que señala el referido artículo 430 (hoy 438) del Código Orgánico Procesal Penal, deben ser extendidos al hoy demandante los efectos de las sentencias absolutorias que fueron dictadas a favor de sus precitados co-procesados’.

El Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Juicio desoyó el mandato vinculante de la Sala Constitucional y, en fecha 20 de junio de 2006, declaró SIN LUGAR mi solicitud de aplicación del efecto extensivo de las absolutorias dictadas, por considerar, en primer lugar, que la aplicabilidad del efecto extensivo no es procedente en caso de una decisión sino sólo en el caso de un recurso puesto que, en su criterio, ‘difieren mucho los términos de sentencia y recurso’ y, en segundo lugar, que ‘es necesario ejecutar el auto de detención’ para ‘poder emitirse un pronunciamiento de fondo que ponga fin al proceso’.

Es oportuno recordar que los únicos dos aspectos invocados por el tribunal de juicio para fundamentar la supuesta improcedencia del efecto extensivo que solicité ya habían sido analizados por la Sala Constitucional en el fallo comentado, en el cual expresó justamente una opinión contraria a la del tribunal de instancia, de modo que la Sala estimó procedente la aplicación del efecto extensivo, no del recurso sino de la sentencia, por una parte, y declaró, por la otra, el derecho de todos acusados a obtener una sentencia, a estas alturas del juicio, sin condicionamientos derivados de la ejecución del auto del auto de detención dictado.

En fecha 29 de junio de 2006, interpuse recurso de apelación contra la decisión del tribunal de instancia, el cual notificó de dicha incidencia al Ministerio Público, institución que en fecha 12 de julio de 2006 emitió opinión a través de los fiscales M.A. BARRERA ÁLVAREZ (12ª a nivel Nacional) y A.C. SOTO (50º a nivel Nacional), donde se considera, ‘en acatamiento a lo previamente decidido por nuestro M.T. deJ., actuando en sede Constitucional…que la razón asiste al peticionante, toda vez que en virtud de lo allí ordenado, al ciudadano F.P.A. debe (n) aplicársele las consecuencias jurídicas de los fallos dictados en fechas 28 de diciembre de 2001 y 20 de julio de 2004, emitidos por el extinto Juzgado Segundo de Primera Instancia para el Régimen Penal Transitorio…y la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, ello conforme lo dispuesto en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal’ (énfasis agregado).

El conocimiento del recurso de apelación interpuesto recayó en la Sala 4 de la Corte de Apelaciones de este mismo circuito judicial penal y, en fecha 19 de julio de 2006, la jueza que había sido designada ponente se inhibió del conocimiento de la causa. Tal inhibición fue declarada con lugar por la jueza presidenta de la sala; en consecuencia, se constituyó una sala accidental que resultó conformada por los jueces ELSA GÓMEZ MORENO, ÁNGEL ZERPA APONTE y LILIANA VAUDO GODINA, quien actuó como ponente.

La Sala Accidental 4 de la Corte de Apelaciones de este mismo circuito judicial penal se pronunció acerca de la apelación interpuesta en los términos siguientes:

1. Declaró sin lugar dicha apelación por discrepar de la Sala Constitucional en torno a la declaratoria de concurrencia de identidades.

2. Anuló parcialmente un ‘componente’ de la motivación de la recurrida y ordenó la remisión de la totalidad de la causa a un juzgado de juicio distinto ‘a los fines de que continúe el conocimiento del asunto’ …”.

Luego de ello, señala los fundamentos jurídicos de su pretensión, indicando que en el proceso fueron cometidas varias violaciones de orden legal y constitucional, en los siguientes términos: “…el daño causado a mi defendido no se circunscribe a una mera dilación procesal. La prolongación artificial de una jurisdicción ya agotada que, de llegar a activarse, carecería de objeto y no haría más que profundizar los obstáculos para que mi defendido aspire a acceder a una justicia directa, oportuna y expedita, coloca su situación procesal en un limbo inaceptable que vulnera en forma grave y escandalosa el ordenamiento jurídico, en particular, las disposiciones que consagran sus derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa, tal como lo invoco a continuación.

El primer derecho cuya posibilidad de ejercicio resulta pulverizada por el dispositivo 2 de la decisión de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, es el de la tutela judicial efectiva, consagrado constitucionalmente en el artículo 26 (…)

Por imperio del citado dispositivo 2 del fallo de la Corte de Apelaciones, el ciudadano F.P.A. ha quedado sometido de hecho y sin sustento jurídico alguno, a una suerte de reposición inútil e inoficiosa fundada exclusivamente en la creación artificial de un objeto inexistente.

El efecto fundamental de este mandato no es sólo la generación de oscuridad y confusión procesal con la consabida promoción de dilaciones indebidas, sino, lo más grotesco, la indefensión acerca de la situación procesal de mi defendido al imposibilitarlo para ejercer recurso alguno contra el dispositivo 1, relativo a la declaratoria sin lugar del recurso de apelación. Este acto procesal, generador del renacimiento artificial y artificioso de una jurisdicción totalmente agotada -la del tribunal a quo- no hace más que negarle a mi defendido la posibilidad de acceso a la justicia puesto que el motivo de reposición ‘creado’ por la Corte de Apelaciones carece de justificación lógica. Y esto es así, en primer lugar, porque no es consecuencia de una declaratoria de nulidad -ya que, por el contrario, se mantuvo la vigencia de la decisión del tribunal a quo- y, en segundo lugar, porque tampoco subsana la violación de derecho constitucional alguno; antes bien, todo indica que el único propósito visible de semejante incidencia procedimental es el obstaculizarle a mi defendido su derecho a impugnar, en forma inmediata y directa, el dispositivo 1 de la sentencia que declaró sin lugar la apelación intentada.

El segundo derecho violentado por el dispositivo 2 del fallo de la Sala 4 Accidental de la Corte de Apelaciones es el del debido proceso en uno de sus atributos fundamentales como lo es el del derecho a la defensa, cuyo alcance es definido por el artículo 49 de la Constitución (…)

La creatividad puesta de manifiesto por el dispositivo 2 del fallo de la Sala 4 Accidental coloca al ciudadano F.P.A. en una situación de indefensión totalmente insuperable por las vías contempladas dentro del debido proceso, ya que el mandato de esta sentencia se traduce, precisamente, en la subversión de esta figura en razón de la imposibilidad en la que coloca a mi defendido de acceder en forma directa e inmediata a un medio eficaz -como lo sería el ejercicio del recurso de amparo o de nulidad, por ejemplo- para proteger sus derechos y obtener justicia.

Ahora bien, es tal la magnitud del atropello a su derecho a la defensa y, por ende, a su derecho al debido proceso que, a pesar de existir ya en el expediente del caso dos sentencias absolutorias cuyos efectos resultan aplicables a su situación procesal en virtud de lo siguiente:

1. Se trata de sentencias emitidas en relación con el objeto del juicio,

2. su fundamento no es otro que la atipicidad de todos los hechos investigados, circunstancia esta que hace aplicables sus efectos a todos los acusados y

3. tal aplicabilidad a la situación procesal de todos los acusados ya fue expresamente declarada como procedente por mandato de la sentencia 861 de fecha 12 de mayo de 2004 de la Sala Constitucional dictada en este mismo caso, según expediente 2907 de la nomenclatura de dicha sala, aún así mi defendido se ve privado de todo camino que posibilite el examen de su pretensión dentro del marco del debido proceso, con lo que se le frustra la obtención oportuna de justicia, en razón del inexplicable obstáculo procesal creado por el dispositivo 2 de la sentencia de la Sala 4 Accidental que le impide el ejercicio de recursos contra el fallo que declaró improcedente la apelación intentada.

La situación descrita constituye un caso grave, de escandalosa violación del ordenamiento jurídico y donde el ciudadano F.P.A. ha sido sometido a una situación de manifiesta injusticia ante la cual resultan ineficaces los recursos -por haberse generado deliberadamente condiciones que impiden su ejercicio- o soluciones para hacer justicia, proteger el orden jurídico y los derechos de mi defendido, todo lo cual justifica la procedencia del avocamiento de este Supremo Tribunal al conocimiento de la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…”.

- V -

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR LA SOLICITUD

DE AVOCAMIENTO

El avocamiento es una figura establecida en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que le confiere a cada una de las Salas de dicho organismo jurisdiccional, en las materias de su respectiva competencia, la facultad para conocer cualquier causa en el estado y grado en que se encuentre en los tribunales de instancia. La figura analizada está regulada en el artículo 18, apartes décimo, undécimo, decimosegundo y decimotercero, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

La Sala de Casación Penal, respecto a la referida disposición legal, ha establecido: “Del artículo recién copiado se observa que la figura del avocamiento es absolutamente excepcional, pues la intervención de la máxima instancia judicial penal se aparta del ámbito de la casación para ordenar el proceso penal seguido ante los tribunales de instancia. Por tanto, la Sala Penal advierte que es imposible sustituir los recursos ordinarios y extraordinarios por el avocamiento. La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ratifica -en el aparte undécimo del artículo 18- ese carácter excepcional del avocamiento, porque lo manda aplicar con suma prudencia y sólo en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana y (conjunción copulativa) se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido: está claro, entonces, que esta última circunstancia, es decir, la atinente a los mencionados recursos, debe estar acumulada a las anteriores para que el avocamiento sea procedente” (Sentencia Nº 075, del 5 de abril de 2005, Expediente Nº 04-0584).

De lo expuesto se evidencia que la figura del avocamiento tiene carácter excepcional, debido a que la intervención de la máxima instancia judicial penal se aparta del ámbito de la casación para ordenar el proceso penal seguido ante los tribunales de instancia. De allí que, resulte imposible sustituir los recursos ordinarios y extraordinarios por el avocamiento.

En el presente caso, la peticionaria, defensora del ciudadano F.P.A., señaló diversas infracciones de índole constitucional y legal, ocurridas en la causa seguida en contra de su representado, las cuales fueron narradas en el capítulo IV del presente fallo, siendo el alegato principal de su pretensión, la aplicación, a favor de su defendido, del efecto extensivo de la sentencia absolutoria dictada el 27 de diciembre de 2001, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al ciudadano J.B.B..

Resulta oportuno reiterar que, el derecho a la defensa es un principio fundamental de todo proceso penal y el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho de todo ciudadano a ser escuchado ante los órganos jurisdiccionales, más aún cuando se le ha imputado la comisión de un hecho punible.

En el caso que nos ocupa, al ciudadano F.P.A., el 9 de agosto de 1994, el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, le decretó orden de detención judicial por el delito de APROVECHAMIENTO O DISTRACCIÓN DE DINERO CONCEDIDO POR ORGANISMOS PÚBLICOS EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 71 numeral 2 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal; medida que fue confirmada el 21 de julio 1995, por el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público.

Hasta la fecha no se ha ejecutado la referida orden de aprehensión, pues ni ha sido aprehendido por las autoridades competentes, ni se ha presentado ante el juzgado correspondiente. De hecho, el referido ciudadano fue enjuiciado en ausencia, bajo las disposiciones constitucionales anteriores que permitían ese tipo de enjuiciamiento en los casos de delitos contra el patrimonio público (artículo 60 ordinal 5º de la Constitución de 1961). El 26 de abril de 1999, se celebró la Audiencia Pública del Reo y el 2 de junio de 1999, se admitieron las pruebas ofrecidas y se declaró abierto el lapso para su evacuación. Encontrándose la causa en la etapa de evacuación de pruebas, conforme a lo dispuesto en el artículo 508 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para ese momento), y a solicitud de las representantes del Ministerio Público, el Juzgado Segundo de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 11 de julio de 2000, acordó la suspensión del proceso (en esa etapa procesal) respecto al ciudadano F.P.A., quien estaba siendo enjuiciado en ausencia, hasta que se presentaran en el Tribunal, en virtud de la entrada en vigencia de la nueva Constitución, que no contempla el juicio en ausencia.

La Sala de Casación Penal, ha establecido de manera reiterada que el proceso penal comprende una serie de actos que requieren de la presencia del inculpado y esta presencia no puede ser delegada en representantes o mandatarios, en virtud de del derecho a ser oído y a la defensa, garantizados por la Constitución y las leyes, y como se expresó precedentemente, el ciudadano F.P.A., hasta la presente fecha no ha sido conducido ni ha comparecido voluntariamente ante el Tribunal que lo requiere, circunstancia esta que no es imputable al órgano jurisdiccional.

Dicho criterio está en consonancia con lo expresado por la Sala Constitucional en su decisión Nº 938 del 28 de abril de 2003, en la cual se decidió: “…Otra circunstancia que evidencia esta Sala es que en el proceso penal existen una serie de actos que necesariamente requieren la presencia del imputado, no siendo delegable en mandatarios tal facultad, cuyo origen es precisamente garantizar el derecho a ser oído y a la defensa…”.

Por todo lo expuesto, la Sala de Casación Penal, concluye que en la presente causa no se dan los supuestos de procedencia del avocamiento y por tal motivo se declara SIN LUGAR. Así se decide.

- VI -

OTRAS SOLICITUDES

En la tramitación del proceso de solicitud de avocamiento interpuesto por la defensora del ciudadano acusado F.P.A., ante la Sala de Casación Penal, se observa que el ciudadano abogado Tenynnson Villegas Ferrada, apoderado judicial del ciudadano N.F. AZARES TOLEDO, así como, el ciudadano acusado J.B.B., asistido de su defensor abogado F.Q., presentaron escritos mediante los cuales solicitan que la Sala de Casación Penal ejecute el levantamiento de las medidas cautelares dictadas en la causa, respecto a ellos.

Al respecto, la Sala observa, que la ejecución de las decisiones dictadas en un proceso corresponde al Tribunal que esté conociendo de la causa, ello en virtud de que la ejecución de un fallo no sólo comporta la acción de dictar las órdenes de ejecución, sino que, además, implica la obligación de hacer el seguimiento y vigilancia para verificar el efectivo cumplimiento de las órdenes impartidas, materia esta que escapa del ámbito de competencia de la Sala de Casación Penal y corresponde, como se expresó supra, al Juzgado de la causa. Así se decide.

Particularmente, respecto al ciudadano J.B.B., se observa que fue ABSUELTO de todos los cargos fiscales, por el delito de DISTRACCIÓN DE DINERO CONCEDIDO POR ORGANISMO PÚBLICO EN FORMA CONTINUADA, mediante sentencia dictada el 27 de diciembre de 2001, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (pieza Nº 79, folios 169 al 178). En virtud de haber quedado definitivamente firme dicha sentencia, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana Caracas (a quien fue pasado el expediente por haber sido suprimido el Juzgado de Transición), mediante decisión del 17 de mayo de 2002, decretó la ejecución de dicho fallo absolutorio y en consecuencia ordenó el levantamiento de todas las medidas cautelares (tanto personales, como sobre sus bienes) dictadas en su contra durante el desarrollo del proceso (pieza Nº 79, folios 197 al 200). A tal fin, el 5 de junio de 2002, el referido Juzgado de la causa, libró los respectivos oficios, dirigidos a las autoridades correspondientes, ordenándoles ejecutar el levantamiento de todas las medidas cautelares (pieza Nº 79, folios 207 al 212).

El 6 de diciembre de 2007, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 690 decidió lo siguiente: “…DECLARA ajustado a Derecho el planteamiento hecho por el ciudadano J.B.B.. En consecuencia, ORDENA oficiar a la Dirección General Sectorial de Registros y Notarías del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, sobre el levantamiento de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar que pesa sobre los bienes del mencionado ciudadano…”.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se AVOCA al conocimiento de la presente causa.

SEGUNDO

Declara SIN LUGAR la solicitud de avocamiento interpuesta por la defensora del ciudadano acusado F.P.A..

TERCERO

ORDENA la remisión de las actuaciones a fin de que continúe el proceso.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a su Tribunal de origen. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de diciembre del año 2007. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

Ponente

El Magistrado Vicepresidente,

E.R. APONTE APONTE

Los Magistrados,

B.R.M.D.L.

H.M.C.F.

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/eams

AVO07-60.

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la decisión que antecede, por las razones siguientes:

La mayoría de la Sala DECLARÓ SIN LUGAR la solicitud de avocamiento planteada por la defensa del ciudadano F.P.A., por considerar que “el proceso penal comprende una serie de actos que requieren la presencia del inculpado y esta presencia no puede ser delegada en representantes o mandatarios, en virtud de (sic) del derecho a ser oído y a la defensa, garantizados por la Constitución y las leyes, y como se expresó precedentemente, el ciudadano F.P.A., hasta la presente fecha no ha sido conducido ni ha comparecido voluntariamente ante el Tribunal que lo requiere, circunstancia ésta que no es imputable al órgano jurisdiccional” (páginas 15 y 16 de la decisión).

Al respecto considero, que la Sala debió tomar en cuenta, principalmente, que en la presente causa son aplicables la Constitución de la República de Venezuela del año 1961 y la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, por cuanto los hechos investigados fueron presuntamente cometidos bajo su vigencia y estos prevén normas procesales más favorables a los procesados.

La presente causa se sigue a diversas personas por los delitos de APROVECHAMIENTO O DISTRACCIÓN DE DINERO CONCEDIDO POR ORGANISMOS PÚBLICOS en grado de continuidad, previsto y sancionado en el artículo 71, ordinal 2° de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, y SUSCRIPCIÓN DE BALANCES INEXACTOS, previsto en el artículo 293 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hechos éstos relacionados con los auxilios financieros otorgados por Fogade al Banco de Maracaibo, causa que lleva en proceso más de 12 años.

De acuerdo a la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, vigente para el momento en que fueron cometidos los delitos investigados en la presente causa, el artículo 102 de las Disposiciones Finales de la referida ley, establecía:

Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas de la presente ley, prescribirán por 5 años, los cuales se contarán siguiendo las reglas establecidas en el Código Penal. Sin embargo, cuando el infractor fuere funcionario público, la prescripción comenzará a contarse desde la fecha de cesación del cargo o función, y si se tratare de funcionarios que gocen de inmunidad, se contará a partir del momento en que ésta hubiere cesado o haya sido allanada

. (resaltados del Voto Salvado).

La fecha de comisión del delito de APROVECHAMIENTO O DISTRACCIÓN DE DINERO CONCEDIDO POR ORGANISMOS PÚBLICOS en grado de continuidad, previsto y sancionado en los artículos 71 ordinal 2° y 99 del Código Penal, se estimó el día 15 de abril de 1994 (último acto) de acuerdo al escrito de formulación de cargos presentado por los Fiscales 29° y 12° del Ministerio Público (Folios 83 y siguientes pieza 71).

Dicho delito dio lugar en su oportunidad a que fueran dictados autos de detención en contra de los ciudadanos F.P.A., J.B.B., C.O. y J.L.R.G., a este último también por el delito de Suscripción de Balances Inexactos.

Observo, que respecto de la comisión de los delitos de DISTRACCIÓN O APROVECHAMIENTO DE FONDOS PÚBLICOS y SUSCRIPCIÓN DE BALANCES INEXACTOS, se evidencia de las sucesivas actuaciones procesales que comportan actos de interrupción, que la causa no ha prescrito de forma ordinaria, ni tampoco es aplicable la prescripción judicial o especial, por cuanto el procesado no se ha puesto a derecho.

En fecha 24 de enero de 2000, el Juzgado Segundo de Transición de Caracas dictó auto en el cual declaró que la causa se encontraba en el lapso de evacuación de pruebas, conforme a lo previsto en el artículo 508 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para ese momento, (hoy artículo 523) (folios 93 y 94 pieza 75).

El estado en que se encontraba la causa para ese momento evidenciaba la realización de la audiencia pública del reo, que dio lugar a la apertura del plenario y posteriormente fueron presentadas las pruebas, y una vez admitidas se declaró abierto el lapso de evacuación de pruebas.

No obstante, por petición del Ministerio Público se ordenó la suspensión de la causa, por cuanto la nueva Constitución de la República no contempla el juicio en ausencia que sí contemplaba la derogada Constitución de 1961 en el artículo 60 ordinal 5°, único aparte, que establecía:

Artículo 60: (…) 5° Nadie podrá ser condenado en causa penal sin antes haber sido notificado personalmente de los cargos y oído en la forma que indique la ley.

Los reos de delito contra la cosa pública podrán ser juzgados en ausencia, con las garantías y en la forma que determine la ley.

(Resaltados del Voto Salvado).

Al respecto de la suspensión solicitada, considero que en efecto debió ser acordada, debido a la entrada en vigencia de la nueva legislación procesal penal, pero no por ello debió retrotraerse el proceso a la etapa de ejecución del auto de detención, por cuanto a la fecha en que fue declarada la suspensión ya había sido realizada la denominada AUDIENCIA PÚBLICA DEL REO y se declaró ABIERTO EL LAPSO DE EVACUACIÓN DE PRUEBAS, todo lo cual comportó la imposición de los cargos en la causa sobre delitos contra el patrimonio público, de acuerdo a la legislación vigente, en virtud de que los procesados “ausentes” siempre gozaron de la garantía de la defensa y fueron cumplidas las formas de ley, de acuerdo a lo previsto especialmente en la Constitución vigente, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 508 (hoy 523) del Código Orgánico Procesal Penal en relación al Régimen Procesal Transitorio.

Por ello, no puede invocarse una supuesta infracción a la garantía de la defensa y al derecho a ser oído, como argumentó la decisión de la Sala 4 de la Corte de Apelaciones, para perjudicar a los procesados, a quienes, de acuerdo a la ley vigente para el momento en que fueron realizados los actos referidos sobre la conclusión del sumario, la celebración de la audiencia pública del reo y el posterior lapso sobre promoción y evacuación de pruebas, a las etapas iniciales del proceso, con grave perjuicio para los procesados, pues ello violenta lo dispuesto en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece sobre los efectos de las nulidades, que “no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en violación de una garantía establecida en su favor”.

Así mismo considero, que en efecto debió declararse la suspensión solicitada por el Ministerio Público en su oportunidad, por cuanto las etapas posteriores del proceso debían seguirse de acuerdo a lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal y de acuerdo a la nueva Constitución que no prevé el juicio en ausencia, por lo cual, la suspensión sólo debió paralizar la causa en la etapa en la cual se encontraba (evacuación de pruebas), y ésta continuaría cuando el procesado se pusiera a derecho, para luego realizar los actos correspondientes a la etapa de juzgamiento que sería realizada conforme a las reglas establecidas en la nueva legislación penal.

Reitero, que la presente causa se inició dentro del sistema penal inquisitivo, vigente para el momento de los hechos, por lo cual no hubo violación a las garantías establecidas en el proceso a favor de los procesados, por cuanto, lo previsto en dicha legislación, hoy derogada, comportaba la forma en la cual se garantizaba la defensa y el debido proceso, y dichas formas fueron cumplidas en el presente proceso, por lo cual, la suspensión solicitada y acordada, si bien tuvo su fundamento en la nueva legislación, no por ello debe retroceder el proceso, que fue cumplido de acuerdo a la ley que lo rigió en su oportunidad, ocasionando así una paralización y un retardo en la causa con grave perjuicio a los procesados.

Por ello, la suspensión de la causa a los procesados que se encontraron ausentes, debió realizarse y continuar la causa en la etapa de juicio, de acuerdo a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante, considero que ello resultaría inoficioso en la presente causa, dadas las decisiones dictadas por el Juzgado Segundo de Transición que declararon la inexistencia de los delitos investigados, lo cual no fue observado por dicho juzgado, ni por las Salas de las C. deA. que conocieron de la presente causa sobre la aplicación del efecto extensivo de aquellas, sino hasta que fueron interpuestos recursos de amparo y la Sala Constitucional los DECLARÓ CON LUGAR, ordenando a la Corte de Apelaciones la aplicación de dicho efecto, lo cual a su vez no fue cumplido por la Sala 4 de la Corte de Apelaciones, quien inobservó lo ordenado por la Sala Constitucional, que claramente estableció en ambas decisiones lo siguiente:

Respecto de la mencionada pretensión de tutela, observa la Sala que, de lo que aparece expuesto, surge para ella la convicción de que dichas decisiones favorables deben ser extendidas al resto de las personas –incluso el quejoso- que estén siendo procesadas, en litis consorcio pasivo, por la supuesta comisión de los mismos hechos, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, en relación con aquellas que fueron favorecidas por las referidas absolutorias- En el caso de autos, las predichas sentencias favorecieron a quienes, con el actual accionante, conformaron un litis consorcio pasivo. El substratum de la comunicabilidad o extensibilidad de los efectos favorables de una decisión que se dicte con ocasión de una apelación, es el mismo de los efectos de la sentencia absolutoria firme, esto es, evitar que se produzcan fallos contradictorios; ello, según la garantía de la tutela judicial efectiva y la igualdad de todas las personas ante la Ley que establecen los artículos 26 y 21, respectivamente, de la Constitución;…

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En mi opinión, la Sala 4 de la Corte de Apelaciones no comprendió que el contenido de ambas decisiones dictadas por la Sala Constitucional de este M.T., relacionadas directamente con la presente causa, establecieron que debía ser aplicado el efecto extensivo de las decisiones absolutorias dictadas, por cuanto “dichas decisiones favorables deben ser extendidas al resto de las personas –incluso el quejoso- que estén siendo procesadas, en litis consorcio pasivo, por la supuesta comisión de los mismos hechos”, negando la Sala 4 dicha orden bajo el argumento de que el procesado F.P.A., no se encontraba en la misma situación y no le eran aplicables idénticos motivos por “no haberse ejecutado el auto de detención”, situación que considero debió ser negada por esta Sala, por cuanto la causa ya se encontraba en etapa de evacuación de pruebas.

Al respecto la propia Sala Constitucional, en las decisiones referidas estableció claramente que:

El substratum de la comunicabilidad o extensibilidad de los efectos favorables de una decisión que se dicte con ocasión de una apelación, es el mismo de los efectos de la sentencia absolutoria firme, esto es, evitar que se produzcan fallos contradictorios; ello, según la garantía de la tutela judicial efectiva y la igualdad de todas las personas ante la Ley que establecen los artículos 26 y 21, respectivamente, de la Constitución;…”.

Y respecto a la no ejecución del auto de detención, la Sala Constitucional determinó que no era obstáculo para realizar un pronunciamiento relativo a los efectos extensivos de las decisiones, en los siguientes términos:

…esta Sala ratifica la doctrina que estableció en sus sentencias número 384 de 27 de marzo de 2001 (caso: A.J.Y.) y número 1262 de 11 de junio de 2002 (caso: O.A.E.), en el sentido de que la prohibición del juicio en ausencia, que contiene el Código Orgánico Procesal Penal, configura una garantía al debido proceso y a la defensa y que no puede constituirse en un mecanismo que vaya en detrimento del imputado o limite su derecho a ser juzgado en libertad, razón por la cual se concluye que no debe condicionarse el pronunciamiento que deba emitir el juez de instancia, en relación con la pretensión del quejoso de aplicación del efecto extensivo del artículo 430 (hoy 438) del Código Orgánico Procesal Penal, al requerimiento previo de ejecución del auto de detención, ello con base en el derecho fundamental del juicio en libertad que establecen los artículos 44.1 de la Constitución Nacional y 9 y 252 (hoy 243) del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que en el presente asunto, existe una seria y fundada expectativa de que, por razón de la concurrencia de las identidades que señala el referido artículo 430 (hoy 438) del Código Orgánico Procesal Penal, deban ser extendidos al hoy demandante los efectos de las sentencias absolutorias que fueron dictadas a favor de sus precitados co-procesados. Así se declara

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En tal virtud, considero que la Sala 4 de la Corte de Apelaciones inobservó lo ordenado por la Sala Constitucional, puesto que el hecho de no haberse ejecutado el auto de detención, que no es el caso presente, por cuanto, como ya expliqué, el proceso se siguió conforme a la ley vigente en su momento, amén de encontrarse la causa en estado de evacuación de pruebas, ese supuesto negado no era impedimento alguno para hacer el pronunciamiento relacionado con el contenido de la sentencia absolutoria aplicable de pleno derecho, por referirse a la inexistencia de los delitos, y por las más simples razones de lógica jurídica, dado que a F.P.A. se le imputaron o formularon cargos por el mismo delito que a los procesados J.B.B., C.O. y J.L.R.G., por el delito de distracción de fondos públicos, delito que no fue probado, por lo cual, mantener esta situación de suspensión produce la subsistencia de una causa, por más de 12 años, generando costos innecesarios al Estado y mantiene en expectativa y atención innecesaria al procesado y a la Jurisdicción Penal.

Se evidencia del expediente que el ciudadano F.P.A. se encuentra en la misma situación de los ciudadanos C.O., J.B. y J.L.R.G., por cuanto el Ministerio Público les formuló cargos por el delito de DISTRACCIÓN DE DINERO CONCEDIDO POR ORGANISMO PÚBLICO EN FORMA CONTINUADA, estableciéndose en dicho escrito de cargos los mismos elementos de comisión de ese delito para los mencionados procesados.

En el caso de J.B.B., éste se presentó ante la sede del Juzgado Segundo de Transición y luego fue dictada una sentencia absolutoria en fecha 27 de diciembre de 2001, que lo ABSOLVIÓ de la comisión del delito de DISTRACCIÓN DE DINERO CONCEDIDO POR ORGANISMO PÚBLICO EN FORMA CONTINUADA.

En el caso del ciudadano J.L.R.G., la Sala Accidental Octava de la Corte de Apelaciones de Caracas aplicó en su favor las decisiones dictadas por el referido Juzgado Segundo de Transición de Caracas de fechas 8-12-2000 y 27-12-2001, que fueron dictadas a favor de los co-imputados ADOLFO SUÁREZ VILLALOBOS, L.E. AÑEZ HERNÁNDEZ y P.J.B.A., absueltos del delito de ELABORACIÓN Y SUSCRIPCIÓN DE BALANCES Y ESTADOS FINANCIEROS INEXACTOS y que ABSOLVIÓ a J.B.B. de la comisión del delito de DISTRACCIÓN DE DINERO OTORGADO POR ORGANISMO PÚBLICO EN GRADO DE CONTINUIDAD.

Estas decisiones dictadas por el Juzgado Segundo de Transición del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de las cuales se pide el efecto extensivo por parte de la defensa del ciudadano F.P.A., y que la Sala Constitucional en las referidas decisiones 861 del 12 de mayo de 2004 y 1311 del 12 de Julio de 2004 ordenó a la Corte de Apelaciones fueran aplicadas, son del tenor siguiente:

Decisión de fecha 8 de diciembre de 2000:

De esta manera queda desvirtuado el informe que fue tomado como prueba en la comprobación del delito de SUSCRIPCIÓN Y ELABORACIÓN DOLOSA DE BALANCES Y ESTADOS FINANCIEROS INEXACTOS, tipificado en el artículo 293 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, para la formulación de cargos. En este sentido, considerando esta instancia que no hay delito que calificar, dado que no quedó objetiva y claramente acreditado en qué consistió la falsedad o inexactitud del balance Cuestionado…

(folio 143 pieza 78) (Resaltados del presente Voto Salvado).

Decisión de fecha 27 de diciembre de 2001:

“…no existe delito alguno como lesión al patrimonio público. Queda de esta manera evidente que no está demostrada fehacientemente la desviación por parte del ciudadano J.B., quien fungió como presidente de la Junta Administradora del Banco de Maracaibo, dándole esta instancia validez a la conclusión de su Informe, en el sentido que si hubiere durante el período de los auxilios financieros del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria los Veedores hubieran observado algunas operaciones irregulares o improcedentes a la luz de lo estipulado en el Contrato, las hubieran obligatoriamente que vetar y solicitar al Fondo la aplicación de la suspensión del Contrato debido al incumplimiento que hubiera hecho el banco de haber actuado fuera de las normas. Además, de la cita a dos de los más prominentes participantes en el proceso, E.M. al referirse a si se había logrado el fin perseguido con el auxilio financiero, a lo cual expresó ‘sí se logró’, Más (sic) adelante señaló sobre el mismo contexto: ‘conscientemente y con toda responsabilidad como cristiana y funcionaria que de volver a ejecutar este plan, lo haría otra vez sin que me temblara el pulso, con toda la tranquilidad de mi conciencia. Y E.N. quien recientemente como testigo dijo: “’…La Superintendencia nunca encontró elementos para considerar que podría haber desvíos, ya que el punto era legal’. (…) Por todo lo expuesto el fallo a dictar será ABSOLUTORIO, apartándose de los cargos fiscales y se acoge a los informes presentados por la Defensa. Queda de esta manera sin efecto la Demanda Civil. ASI SE DECLARA” (folios 176 y 177 pieza 79) (Resaltados del presente Voto Salvado).

Y tal como lo estableció la Sala Constitucional en las decisiones 861 del 12 de mayo de 2004 y 1311 del 12 de julio de 2004, la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Transición, que declaró la Absolución del ciudadano J.B.B., considero que debió ser aplicada a F.P.A., puesto que la no ejecución del auto de detención no es óbice para realizar un pronunciamiento sobre el efecto extensivo de una decisión, más aun cuando la causa se encontraba en etapa avanzada del plenario, (lapso de evacuación de pruebas).

Por otra parte considero, que el fundamento de la decisión de la Sala 4 de la Corte de Apelaciones, que hace referencia a decisiones de la Sala Constitucional, relativas a causas en las que no fue declarada la prescripción de la acción penal, por falta de ejecución del auto de detención, no es óbice para un pronunciamiento respecto a los efectos extensivos de una decisión, por cuanto decidir si es aplicable o no el efecto extensivo de una sentencia que favorece a otros procesados, supone un contenido distinto a la subsistencia o no de la acción penal, es decir, se trata de dos instituciones bien diferenciadas: la prescripción de la acción y el efecto extensivo.

En el mismo sentido, tal como lo refiere la decisión de la Sala 4 de la Corte de Apelaciones, el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé el efecto extensivo de un recurso, no puede estar sujeto a una interpretación literal que lo haga aplicable sólo en casos de impugnación, pues la extensión de una decisión surge implícita para quienes se encuentren en la misma situación de hecho, por lo que encontrarse en una etapa distinta en el proceso no puede tampoco ser obstáculo para un pronunciamiento relativo al substrato o contenido material de una decisión, (los hechos).

Reitero, que mantener esta situación de suspensión produce la subsistencia de una causa, por más de 12 años, generando costos innecesarios al Estado y mantiene en expectativa y atención innecesaria al procesado y a la Jurisdicción Penal, en una causa donde de acuerdo a la legislación vigente para la fecha, se cumplieron las formas procesales existentes, amén de la inexistencia del delito investigado, ya declarado así por los tribunales que conocieron en la presente causa.

Por ello considero que la Sala debió declarar CON LUGAR la solicitud de avocamiento interpuesta por la representación de la defensa del ciudadano F.P.A., toda vez que dichas decisiones declararon la inexistencia de los delitos investigados, y a su vez debió declarar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con los artículos 318 numeral 1 y 319 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo la Sala debió dejar sin efecto el auto de detención, la medida de prohibición de salida del país y las medidas cautelares sobre bienes dictadas en la presente causa, en relación al ciudadano F.P.A., de conformidad con lo previsto en el artículo 319 eiusdem.

Queda en estos términos planteado mi voto salvado en la presente decisión. Fecha ut-supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,

E.A. Aponte B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdL/rder.

VS EXP. No. 07-0060 (DNB)