Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 3 de Diciembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 03 de diciembre de 2008.

198° y 149°

PARTE ACTORA: F.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V- 3.697.215.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: KERSTINE BASCOPÉ, L.M. DUQUE O., M.M., J.A. MORA V. y J.D.J.G.G., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 18.678, 32.071, 50.124, 86.141, 68.327, 27.574, 32.738 y 29.309, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: TREVI CIMENTACIONES, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 03 de noviembre de 1992, bajo el No. 29, Tomo 54-A-Sgdo.

APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: J.C.H.P., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 49.112.

MOTIVO: Diferencia de prestaciones sociales.

VISTOS: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior del presente expediente en virtud de las apelaciones interpuestas en fechas 01 y 06 de octubre de 2008, por los abogados J.G. y J.L., en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de septiembre de 2008, oídas en ambos efectos en fecha 21 de octubre de 2008.

El 17 de octubre de 2008, se distribuyó el expediente; dentro de los 3 días hábiles siguientes, el 20 de octubre de 2008, el Tribunal ordenó la devolución al Juzgado Séptimo de Primera Instancia del Trabajo, para que acumulara informativamente los recursos ejercidos por las partes; el 24 de octubre de 2008, se dio por recibido el expediente se dejó constancia que al quinto (5°) se fijaría la oportunidad por auto expreso para celebrar la audiencia oral.

Por auto de fecha 31 de octubre de 2008, se fijó la celebración de la audiencia oral para el día 19 de noviembre de 2008, a las 2:00 p.m.; en esa fecha se difirió el dispositivo para el 26 de noviembre de 2008 a las 10:00 a.m., en cuya oportunidad compareció el abogado J.C.H.P., Inpreabogado No. 49.112.

Celebrada como ha sido la audiencia oral y una vez dictado el dispositivo, estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos.

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios en fecha 28 de abril de 1997, cumpliendo una jornada de trabajo de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m. y los sábados de 7:00 a.m. a 2:00 p.m., que en fecha 08 de agosto de 1997, fue transferido a la República de El Salvador, donde cumplía su jornada de trabajo de lunes a sábado en el horario de 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 12:30 p.m. a 6:00 p.m. hasta el 29 de marzo de 1999, que durante el tiempo que prestó servicios en El Salvador la demandada le pagaba el equivalente a $ 1.300,00, de los cuales le entregaban en efectivo en su sitio de trabajo $ 200,00 y la diferencia de $ 1.100,00 equivalente en bolívares se los depositaban en una cuenta de ahorros que se aperturó a tales efectos, que al terminar la obra que se estaba realizando en El Salvador lo trasladaron nuevamente hasta Venezuela y lo incorporaron en la nómina; que empezaron a emitirle sus recibos de pago y lo colocaron en el mismo cargo que había desempeñado en la empresa desde su inicio, que permaneció trabajando normalmente desde el mes de marzo de 1999 hasta el 29 de octubre de 2007 cuando el arquitecto G.L. procedió a despedirlo mediante comunicación suscrita por el Jefe de Obra, ciudadano J.B., quien se desempeña como su jefe inmediato, que fue despedido injustificadamente de conformidad con lo establecido en los artículos 98 y 103 literal “a” de la Ley Orgánica del Trabajo, que devengó un último salario básico semanal de Bs. 305.758,00, en base a ello procedió a reclamar los siguientes conceptos y cantidades: antigüedad Bs. 37.371.481,80; días adicionales de antigüedad Bs. 10.261.523,22; vacaciones y bono vacacional año 2007, cláusula No. 42 del contrato colectivo Bs. 3.391.134,18, utilidades año 2007, cláusula 43 del contrato colectivo Bs. 11.896.840,88, salarios del 22 al 28 de octubre de 2007 Bs. 389.146,55, salarios por demora en pago, cláusula 46 de la convención colectiva Bs. 1.167.439,64; indemnización por despido injustificado Bs. 20.347.063,50; indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 12.208.238,10, bonificación única, cláusula No. 39 de la convención colectiva Bs. 360.000,00, menos el descuento del Ince Bs. 59.484,20 y el fideicomiso Bs. 16.092.335,75, total Bs. 81.241.047,91 más los intereses de mora y la corrección monetaria.

La demandada en su escrito de contestación negó que haya despedido indirectamente al actor conforme al literal “a” del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues éste arguye que la demandada incurrió en falta de probidad por haberle requerido que sustituyera temporalmente la vacante del extrabajador D.P.M., hecho éste por lo que la demandada requirió la presencia temporal del actor para que con su experiencia y oficio operara una grúa, que para el traslado diario a la ciudad de Charallave-Cua, en jurisdicción del Estado Miranda desde su residencia aquí en Caracas la demandada le manifestó al actor que las labores se iban a prestar de manera temporal hasta que se supliera la vacante de Gruero y que para ello se le cancelarían todos los gastos que se establecen en la convención colectiva, que dicha sustitución temporal está prevista en la cláusula 24 de la convención colectiva de trabajo por lo que bajo ninguna óptica puede considerarse un cambio de residencia, negó que deba pagar al actor las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, negó que deba pagar al actor la sanción establecida en la cláusula 29 de la convención colectiva de trabajo por el retardo en el pago de las prestaciones sociales porque fue el actor quien abandonó su puesto de trabajo al ser notificado acerca de la sustitución temporal del ciudadano D.P.M., reconoció que el actor fue trasladado a la República de El Salvador desde el día 08 de agosto de 1997 hasta el 29 de marzo de 1999, para prestar sus servicios como Gruero alegando que el tiempo de servicio que prestó fuera del país no debe computarse al cálculo de las prestaciones sociales.

La audiencia oral y pública fue celebrada el 19 de noviembre de 2008 a las 2:00 p.m., la parte actora fundamentó su apelación en el hecho de que la apelada negó las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por considerar que el actor se retiró voluntariamente de su puesto de trabajo y posteriormente estableció que el actor fue despedido justificadamente. La demandada circunscribió su apelación al solo hecho de que no debe tomarse en cuenta el tiempo de servicio que laboró el actor en El Salvador.

CAPÍTULO II

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia apelada declaró parcialmente con lugar la demanda, estableció que el actor decidió terminar con la contratación laboral de forma voluntaria y por ende no le corresponden las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, posteriormente concluyó que se trató de un despido justificado; condenó a la demandada a pagar al actor la antigüedad, días adicionales de antigüedad, vacaciones año 2007, bono vacacional año 2007, salarios no cancelados del 22 al 28 de octubre de 2007, salarios de mora en el pago de prestaciones sociales cláusula 46 de la convención colectiva, bonificación única cláusula 39 de la convención colectiva, mas los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación judicial.

La parte actora fundamentó su apelación en el hecho de que la apelada negó las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por considerar que el actor se retiró voluntariamente de su puesto de trabajo y posteriormente estableció que el actor fue despedido justificadamente, por su parte la demandada circunscribió su apelación al solo hecho de que no debe tomarse en cuenta el tiempo de servicio que laboró en El Salvador, en consecuencia, corresponde a este Tribunal Superior determinar si la parte actora logró demostrar que fue objeto de un despido indirecto como era su carga procesal y establecer si se debe tomar en cuenta el tiempo de servicio prestado por el actor en El Salvador a fin de calcular las prestaciones sociales.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Consignó marcada “B” al folio 17 del cuaderno de recaudos, documental de carácter privado que consiste en una constancia de trabajo expedida por la T.S.U BELKYS M. DE VIVAS, en su carácter de Adjunta al Jefe de Personal de la demandada, en fecha 12 de diciembre de 2006, en la que hace constar que el demandante trabaja en la demandada desempeñando el cargo de Operador de Grua I, devengando un salario básico de Bs. 39.595,70, a la misma se le confiere valor probatorio porque esta suscrita por la parte a quien se le opone y no fue desconocida.

Al folio 18 del cuaderno de recaudos, consignó documental de carácter privado que se le confiere valor probatorio porque esta suscrita por la parte a quien se le opone y no fue desconocida, la misma consiste en una constancia de trabajo expedida por la T.S.U BELKYS M. DE VIVAS, en su carácter de Adjunta al Jefe de Personal de la demandada, en fecha 30 de octubre de 2007, en la que hace constar que el demandante trabaja para la demandada desde el 28 de abril de 1997, desempeñando el cargo de Operador de Grua I, devengando un salario diario de Bs. 55.592,36.

Marcado “D” al folio 19 del cuaderno de recaudos, documental de carácter privado que se le confiere valor probatorio porque está suscrita por la parte a quien se le opone y fue consignada igualmente por la parte demandada en la etapa probatoria, la misma consiste en un memorando de fecha 29 de octubre de 2007 dirigido al ciudadano F.R. por el Sr. J.B. en su carácter de Jefe de Obra, mediante el cual señaló que le notifica por tercera vez que debe presentarse en el Centro Operativo de Charallave (Taller), para realizar actividades relacionadas con su cargo, que dicha instrucción viene directa del Gerente de Producción Arq. G.L. de fecha 24 de octubre de 2007, que queda entendido que con esa decisión no será desmejorado en su condición de Operador de Grua.

Marcada “E” al folio 20 del cuaderno de recaudos, documental de carácter privado que no se le confiere valor probatorio porque está suscrita por terceros y no fue ratificada en juicio.

A los folios 21 al 83 del cuaderno de recaudos, ejemplar de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2003-2006, que se le confiere valor probatorio por tratarse de un documento público administrativo.

A los folio 84 al 90 del cuaderno de recaudos, consignó comprobantes de pago, en el Capítulo III de su escrito de promoción de pruebas promovió la exhibición de los mismos, se evidencia de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio que la parte demandada no cumplió con la obligación de exhibir toda vez que la prueba fue admitida por el a quo, por lo que debe tenerse como exacto el contenido de los mismos, sin embargo, los mismos no aportan nada a los hechos controvertidos, toda vez que la demandada no negó el salario alegado por el actor.

Promovió la exhibición de documentos de los comprobantes de Declaración de Impuesto Sobre la Renta anuales de la demandada, no se evidencia de la reproducción audiovisual que la demandada haya exhibido los mismos, sin embargo, considera este Tribunal Superior que dicha prueba no debió haber sido admitida por el a quo, toda vez que no cumple con los requisitos de admisión establecidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues si bien por su naturaleza son documentos que deben estar en manos de la demandada, la promovente debió haber consignado copia de los mismos o en su defecto los datos que conozca acerca del contenido de los mismos, en tal sentido no operó la consecuencia jurídica establecida en la norma antes indicada.

Promovió la exhibición de las nóminas de la demandada en la cual aparece el trabajador, no se evidencia de la reproducción audiovisual que la demandada haya exhibido las mismas, sin embargo, considera este Tribunal Superior que dicha prueba no debió haber sido admitida por el a quo, toda vez que no cumple con los requisitos de admisión establecidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues si bien por su naturaleza son documentos que deben estar en manos de la demandada, la promovente debió haber consignado copia de los mismos o los datos que conozca acerca del contenido de ellos, en tal sentido, no operó la consecuencia jurídica establecida en la norma antes indicada.

Promovió la exhibición de documentos sobre el acta constitutiva y estatutos sociales de la demandada, no se evidencia de la reproducción audiovisual que la misma haya sido exhibida por parte de la demandada, sin embargo, de las resultas de la prueba de informes promovida por la parte actora y admitida por el a quo, dirigidas al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Bolivariano de Miranda, se evidencia las copias certificadas del acta constitutiva de la empresa TREVI CIMENTACIONES, C.A., en fecha 03 de noviembre de 1992 por ante ese Registro Mercantil, anotada bajo el No. 28, Tomo 54-A-Sgdo, por lo que debe tenerse como exacto el contenido de las mismas.

Promovió la prueba de informes dirigida al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) y al BANCO PROVINCIAL, que fueron admitidas por el a quo, sin embargo, sólo consta en autos la resulta de la prueba dirigida al BANCO PROVINCIAL a los folio 353 al 384 de la pieza principal, pero fue consignada en autos en fecha 22 de julio de 2008, posterior a la celebración de la audiencia de juicio, esto es, en fecha 21 de julio de 2008. La misma refleja los estados de cuenta de la cuenta de ahorros No. 0108-0009-00-0200020927 a nombre del ciudadano F.R. que fue abierta el 28 de julio de 1997 y como titular secundario el ciudadano C.J.R.A., desde el 01 de enero de 1998 hasta el 30 de junio de 2008.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Consignó marcadas “A” y “B” a los folios 3 y 4 del cuaderno de recaudos, carta de retiro del ciudadano D.M. y comprobante de prestaciones sociales de dicho ciudadano, que no se les confiere valor probatorio porque emanan de un tercero y no fueron ratificadas en juicio.

Al folio 5, documental de carácter privado que no se le confiere valor probatorio porque no está suscrita por la parte a quien se le opone, en virtud del principio de alteridad de la prueba, según el cual nadie puede hacer prueba a favor de si mismo. Se observa que la promovente solicitó al Tribunal admitiera la ratificación de la documental por parte de quien la suscribe ciudadano SEGUNDO PEREIRA, prueba ésta que fue admitida, llegada la oportunidad de su evacuación el Tribunal concedió el derecho de palabra a la parte actora quien interrogó a dicho ciudadano previa juramentación de ley de la siguiente manera: ¿el memorando marcado “C” emana de usted?. Respondió: Si. ¿Es exacto el texto?. Respondió: si.

Al folio 6, documental de carácter privado suscrita por el ciudadano A.C. en su carácter de Gerente Operativo de la demandada, que consiste en un memorando interno dirigido al Departamento de Personal de la demandada, se observa que la demandada promovió la ratificación de dicha prueba por parte del tercero que suscribe la misma, dicha prueba fue admitida por el a quo, llegada la oportunidad de la evacuación en la audiencia de juicio, el Tribunal concedió al apoderado judicial de la actora el derecho de palabra quien interrogó al ciudadano A.C. quien previa juramentación de ley, manifestó que recibió el memorando de fecha 19 de octubre de 2007 marcado “C” y que abstenerse de poner a ejecutar otra labor que no sean las que el trabajador conoce significa que el trabajo era de Gruero y no debía hacer mas nada que su trabajo, manifestar desconocer quien es O.S..

Al folio 7, documental de carácter privado de fecha 23 de octubre de 2007, que consiste en un memorando dirigido al ciudadano F.R. por J.B. en su carácter de Jefe de Obra, la promovente solicitó al Tribunal la ratificación por parte de tercero, prueba que fue admitida, en la celebración de la audiencia de juicio llegada la oportunidad de la evacuación de la prueba el Tribunal concedió el derecho de palabra a la parte actora quien interrogó al ciudadano J.B., previa juramentación de Ley de la siguiente manera: ¿Diga al Tribunal si el memorando de fecha 23 de octubre de 2007 efectivamente se produjo en es fecha y si en esa misma fecha produjo uno para el ciudadano O.S.?. Respondió: el que está aquí lo hice yo, tiene la firma. ¿Y, el de O.S.?. Respondió: Si, lo hice con un modelo. ¿Con ambos memorando usted solicitó dos operadores para el mismo cargo?. No respondió. Seguidamente interrogó al ciudadano A.J.C., previa juramentación de ley de la siguiente manera: ¿Usted suscribió con el Encargado de Obra y Asistente de Obra el memorando de fecha 23 de octubre de 2007 dirigido al ciudadano F.R.?. Respondió: si. ¿En esa misma fecha suscribe el memorando dirigido al ciudadano O.S.?. Respondió: si.

Al folio 8, documental de carácter privado que no se le confiere valor probatorio porque no obra entre las partes.

Al folio 9, documental de carácter privado que no se le confiere valor probatorio porque no está suscrito por la parte a quien se le opone.

Al folio 10, documental que fue valorada con las pruebas de la parte actora.

A los folios 11 y 12 y 13 al 15, documentales de carácter privado que no se les otorga valor probatorio porque no están suscritas por la parte a quien se le oponen.

Se observa de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, que la parte actora tachó los testigos que comparecieron a ratificar los documentos y que el Tribunal dejó constancia que a partir del primer día hábil siguiente al 21 de julio de 2008, comenzaría a correr el lapso de dos (02) días hábiles siguientes para que las partes promuevan las pruebas que consideraran pertinentes de conformidad con lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En fecha 23 de julio de 2008, la parte actora consignó un escrito mediante el cual fundamentó la tacha de testigos en el hecho de que los firmantes de las documentales que la demandada pretendió ratificar ostentan el cargo de Jefes, por lo que carecen de objetividad comprometiendo su parcialidad a favor de su patrono.

En fecha 23 de julio de 2008, la parte demandada ratificó la validez y fidelidad de las documentales promovidas por ésta, con ocasión de la tacha de testigos interpuesta por la actora.

En el presente caso se observa que el a quo no debió admitir la tacha de testigos, toda vez que se trababa de una ratificación de documentos por parte de los firmantes de los mismos y no de una prueba testimonial, así mismo observa este Tribunal que la prueba de ratificación de documentos no fue evacuada correctamente, pues en criterio de este Tribunal Superior era la parte promovente de la prueba o en todo caso el Tribunal de Juicio quien debió formular las preguntas tendientes a la ratificación de los documentos, las cuales debían estar dirigidas exclusivamente en ese sentido, pues en el caso de autos al ser el apoderado de la parte actora quien interrogó a los firmantes de las documentales que se pretendían ratificar y al haber realizado preguntas en relación a otros hechos que nada tienen que ver con las firmas, lejos de ratificar el documento o no, que era el objeto de la prueba, convirtió la prueba en una mera testimonial, en tal sentido no puede este Juzgado otorgarle valor probatorio a las documentales que corren insertas a los folios 5 al 9 del cuaderno de recaudos, ni mucho menos considerar la tacha de testigos propuesta por la actora. Así se decide.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia apelada declaró parcialmente con lugar la demanda, estableció que el actor decidió terminar con la contratación laboral de forma voluntaria y por ende no le corresponden las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, posteriormente concluyó que se trató de un despido justificado, condenó a la demandada a pagar al actor la antigüedad, días adicionales de antigüedad, vacaciones año 2007, bono vacacional año 2007, salarios no cancelados del 22 al 28 de octubre de 2007, salarios de mora en el pago de prestaciones sociales cláusula 46 de la convención colectiva, bonificación única cláusula 39 de la convención colectiva, mas los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación judicial.

En la audiencia oral de alzada, la parte actora fundamentó su apelación en el hecho de que la apelada negó las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por considerar que el actor se retiró voluntariamente de su puesto de trabajo y posteriormente estableció que el actor fue despedido justificadamente.

La demandada circunscribió su apelación al solo hecho de que no debe tomarse en cuenta el tiempo de servicio que laboró el actor en El Salvador.

En cuanto a la apelación de la parte actora observa este Tribunal Superior que en el escrito libelar la misma alegó que fue objeto de un despido injustificado invocando la causal prevista en el literal “a” del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, que se refiere a la “falta de probidad” como causa de retiro justificado, lo que en la audiencia de Alzada ante la pregunta del Tribunal señaló que constituye un error material; en la etapa probatoria alegó la actora que fue objeto de un despido indirecto toda vez que la empresa pretendía transferirlo a la ciudad de Charallave y desmejorarlo en sus condiciones de trabajo.

Así las cosas, se evidencia que no coinciden los hechos alegados en el escrito libelar con la causal invocada en el mismo que se refiere a falta de probidad, ni con los hechos alegados en el escrito de pruebas y en la audiencia de juicio, esto, es que la demandada lo desmejoró en las condiciones de trabajo al pretender trasladarlo a Charallave, Estado Miranda.

De manera que, si bien es cierto que el Juez conoce el derecho y que debe adecuar los hechos alegados a la norma en virtud del principio iura novit curia, no lo es menos que en el presente caso en el libelo, en las pruebas y en la audiencia de juicio, se alegaron hechos contradictorios entre si en la forma antes señalada y como quiera ambas partes están contestes y así se evidencia de la documental que consta a los folios 10 y 19, promovida tanto por la parte actora como por la demandada a la cual se le otorgó valor probatorio, que en fecha 29 de octubre de 2007 el ciudadano J.B. en su carácter de Jefe de Obra le comunicó al ciudadano F.R., parte actora en el presente juicio que debía presentarse al Centro Operativo de Charallave (Taller), para realizar actividades relacionadas con su cargo y que a partir de esa fecha el actor no asistió más a sus labores habituales de trabajo, es a partir de esa fecha 29 de octubre de 2007, que debe computarse el lapso de treinta (30) días continuos que tenía el actor para dar por terminada su relación de trabajo invocando el retiro justificado, conforme al artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Es así como el actor debió en ese lapso de 30 días continuos notificar a su patrono del retiro justificado o en su defecto demandar, sin que pueda estimarse que por el hecho de cobrar en forma semanal al haberse retirado el 29 de octubre de 2007 cuya semana concluía el 4 de diciembre de 2007, es a partir de este último día 4 de diciembre de 2007, que deben computarse los 30 días previstos en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, se computan a partir de la ocurrencia del hecho 29 de octubre de 2007; la demanda se interpuso el 03 de diciembre de 2007, esto es, fuera del lapso de treinta (30) días continuos que venció el 28 de noviembre de 2007, razones suficientes para considerar extemporánea la reclamación por despido indirecto, de forma que al no haber coincidencia entre los hechos alegados en el libelo de la demanda y en el escrito de pruebas y audiencia de juicio y además haberse demandado vencido el lapso para ello, carga de la parte actora, el retiro efectuado por el actor debe tenerse como voluntario, en tal sentido no le corresponden las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara.

En cuanto a la apelación de la demandada se observa que en la audiencia efectuada en esta alzada, interrogado el apoderado de la accionada, manifestó que mientras el actor prestó servicios fuera del País, concretamente en El Salvador, se le cancelaba su salario, una parte en dólares en El Salvador y la otra parte se la depositaban en una cuenta bancaria que se abrió aquí en Venezuela para tales fines y así su familia podía retirar el dinero, manifestó que nunca fue retirado del seguro social y que el actor no recibió indemnización alguna al finalizar la relación de trabajo en El Salvador.

Sobre este particular se observa que el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, consagra el principio de irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores.

El artículo 10 eiusdem, establece que:

Las disposiciones de esta Ley son de orden público y de aplicación territorial; rigen a venezolanos y extranjeros con ocasión del trabajo prestado o convenido en el país y en ningún caso serán renunciables ni relajables por convenios particulares, salvo aquellas que por su propio contexto revelen el propósito del legislador de no darles carácter imperativo. Los convenios colectivos podrán acordar reglas favorables al trabajador que modifiquen la norma general respetando su finalidad.

De la norma transcrita se evidencia con claridad que las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, son de orden público, de aplicación territorial, se aplican a venezolanos y extranjeros, no son renunciables y rigen con ocasión del trabajo prestado o convenido en el País.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1854 del 29 de noviembre de 2008, expediente 08-0700 (Jesús Á.B.M. en revisión) se remitió, entre otras, a la sentencia No. 377 de fecha 26 de abril de 2004 (Frederick Plata contra General Motors Venezolana, C. A.) en la cual se reconoció la aplicación territorial de la legislación laboral venezolana para la vigencia completa del contrato laboral de los servicios convenidos en Venezuela y prestados en el exterior, como criterio reiterado y pacífico de esa Sala.

En la referida sentencia la Sala Social estableció:

…Tal como lo interpreta la recurrida, el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que los contratos de trabajo convenidos en Venezuela estarán regulados por sus disposiciones.

Respecto a la interpretación de esta norma, el tratadista patrio Dr. R.A.G., en su obra “La Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo”, al dar una lectura adicional al principio de la territorialidad de la Ley Laboral Venezolana, indica lo siguiente:

De conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, las disposiciones de esa ley "son de orden público y de aplicación territorial; rigen a los venezolanos y extranjeros con ocasión del trabajo prestado o convenido en el país...". Es decir, que según la referida norma, una doble noción territorial delimita, ahora con claridad, la vigencia de las disposiciones de esa ley: en primer lugar, porque ella alude al territorio como limitado asiento material del Estado, en donde su soberanía se ejerce al dictar y hacer cumplir las disposiciones de la ley; y, en segundo término, porque según esa misma norma, el territorio es el lugar donde acaecen o suceden las situaciones y relaciones jurídicas que dicha ley regula; o sea, aquéllas surgidas con ocasión del trabajo prestado (lex loci execucionis), o convenido (lex loci celebrationis) en el territorio nacional venezolano.

En principio, los contratos de trabajo para organizar y dirigir la actividad de una empresa que presta servicios en diversos países, se hallan sujetos a la legislación laboral del lugar de su celebración. Dado que esos acuerdos han de ejecutarse normalmente en países diferentes del lugar donde fueron celebrados, es lógico pensar que ambos contratantes se vincularon a sabiendas de la existencia de reglas de orden público propias de los territorios donde el contrato habría de ejecutarse, reglas ante las cuales las estipulaciones del convenio de trabajo celebrado han de ceder, temporalmente, su prelación.

La aplicación casuística de la ley extranjera (sólo en cuanto resulte más favorable que lo pactado), y temporal (sólo a los hechos y situaciones que se realizan durante la permanencia del trabajador en territorio extranjero), lejos de significar la desintegración del contrato celebrado en fragmentos independientes de tiempo, modo y lugar, es expresión de la unidad inescindible del mismo y de la verdadera intención de los contratantes.

Esta Sala considera que como lo explica el autor venezolano citado, el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo contiene dos supuestos de hecho que acarrean la aplicación de la legislación laboral venezolana, a saber, el trabajo prestado en Venezuela y el trabajo convenido en Venezuela, y siendo que el caso concreto encuadra en el segundo de los supuestos de la norma, puesto que fue pactado en Venezuela, se encuentra regulado por las leyes del país…”.

Es así, como la doctrina de la Sala Social, señala que la ley venezolana en virtud del principio de territorialidad se aplica a venezolanos y extranjeros, con ocasión del trabajo prestado o convenido en Venezuela; en el caso que nos ocupa, esta aceptado que el actor comenzó a prestar servicios para la demandada el 28 de abril de 1997, en Venezuela, que en fecha 08 de agosto de 1997, fue transferido a la República de El Salvador, hasta el 29 de marzo de 1999, en que lo trasladaron nuevamente a Venezuela, en donde siguió desempeñando su trabajo hasta el 29 de octubre de 2007, esta aceptado como se dijo en la audiencia de alzada que mientras el actor prestó servicios en El Salvador, se le cancelaba su salario, una parte en dólares en El Salvador y la otra parte se la depositaban en una cuenta bancaria que se abrió aquí en Venezuela para tales fines y así su familia podía retirar el dinero, nunca fue retirado del seguro social y no recibió indemnización alguna al finalizar la relación de trabajo en El Salvador, en consecuencia, considera este Tribunal que en virtud de que la relación de trabajo fue pactada y comenzó a ejecutarse en Venezuela, que durante el traslado temporal a El Salvador la demandada le siguió pagando el salario en Venezuela y parte en El Salvador y que posteriormente siguió ejecutándose en Venezuela, debe considerarse que no hubo interrupción de la relación de trabajo que mantenía el actor con la demandada aplicándose en su integridad la ley venezolana, por tanto, no debe descontarse el tiempo de servicio que se prestó fuera del País. Así se declara.

Al haber apelado ambas partes, este Tribunal tiene el conocimiento pleno del expediente, aún cuando debe restringir el objeto de las apelaciones a los puntos sometidos expresamente por las partes, puede y es su obligación, determinar expresamente la condena, lo que no hizo el fallo apelado que en forma alguna estableció las cantidades condenadas ni suministró parámetros precisos al experto, en tal sentido, pasa este Tribunal Superior a establecer en base al tiempo de servicio prestado por el actor y al salario devengado por éste los conceptos que le corresponden y la forma como serán calculados por el experto, de la siguiente manera:

Tiempo de servicio: Desde el 28 de abril de 1997 hasta el 29 de octubre de 2007, esto es, 1 mes y 22 días antes de la entrada en vigencia de la reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo del 19 de junio de 1997 y 10 años, 4 meses y 09 días, posteriores.

Salario: La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda no negó el salario alegado por el actor, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, deben tenerse como admitidos los salarios normal e integral discriminados por el actor en los cuadros insertos a los folios 5 vuelto al 9, y éstos serán los salarios que deberá tomar en cuenta el experto a los fines de calcular los siguientes conceptos:

Antigüedad: Le corresponden 5 días por cada mes de servicio prestado mas dos 2 días adicionales computados a partir del segundo (2°) año de servicio en forma acumulativa, a razón del salario integral de cada mes, es decir, el salario normal mas la alícuota de utilidades y del bono vacacional, todo ello computado a partir de la entrada en vigencia de la reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, 19 de junio de 1997, antes de esa fecha no le corresponde pago por concepto de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo que entró en vigencia el 1° de mayo de 1991, toda vez que para el 19 de junio de 1997, no tenía mas de tres (3) meses de servicio, en tal sentido, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a fin de que sea calculada la cantidad que por concepto de prestación de antigüedad le corresponde al actor, para lo cual al Tribunal que le corresponda la ejecución deberá nombrar un (1) experto contable elegido de común acuerdo entre las partes o en su defecto designado por el Tribunal, de la cantidad que resulte deberá deducírsele Bs. 16.151.819 que recibió el actor por adelanto de fideicomiso.

Vacaciones y bono vacacional: la parte demandada en su escrito de contestación no negó que adeudara a la parte actora 61 días de vacaciones y bono vacacional correspondientes al año 2007, calculados a razón de Bs. 55.592,36 (salario básico diario) para un total de Bs. 3.391.134,18; en tal sentido debe tenerse como admitido este hecho, por lo que la demandada deberá pagar al actor dicha cantidad.

Utilidades: la parte demandada en su escrito de contestación no negó que adeudara a la parte actora las utilidades correspondientes al año 2007, por la cantidad de Bs. 11.896.840,88; en tal sentido debe tenerse como admitido este hecho, por lo que la demandada deberá pagar al actor dicha cantidad.

Salarios: la parte demandada no negó adeudar al actor los salarios del 22 al 28 de octubre de 2007 por la cantidad de Bs. 389.146,55, en tal sentido debe tenerse como admitido este hecho, por lo que la demandada deberá pagar al actor dicha cantidad.

Salarios por demora en el pago de prestaciones sociales: la sentencia apelada condenó al pago de los salarios de mora en el pago de prestaciones sociales según la cláusula 46 de la convención colectiva de trabajo que rige a las partes, la parte demandada negó en su escrito de contestación adeudarle a la actora este concepto, sin embargo, no fue objeto de apelación en alzada, por lo que debe condenarse al pago de la cantidad reclamada por el actor por este concepto, esto es Bs. 1.167.439,64.

Bonificación Única: la sentencia de Primera Instancia condenó al pago de la bonificación única referente a los aumentos de salarios que pudieran corresponderle al actor según la cláusula 39 de la convención colectiva de trabajo que rige a las partes, este punto no fue objeto de apelación por parte de la demandada por lo que debe condenarse a la misma a pagar al actor la cantidad reclamada por la actora de Bs. 360.000,00.

En consecuencia, se condena a la demandada TREVI CIMENTACIONES, C.A. a pagar al ciudadano F.R. los siguientes conceptos y cantidades: vacaciones y bono vacacional año 2007 Bs. 3.391.134,18, utilidades año 2007 Bs. 11.896.840,88; salarios del 22 al 28 de octubre de 2007 Bs. 389.146,55, salarios por demora en el pago de prestaciones sociales Bs. 1.167.439,64 y bonificación única Bs. 360.000,00, esto es, la cantidad de DIECISIETE MILLONES DOSCIENTOS CUATRO MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 17.204.561,25) o DIECISIETE MIL DOSCIENTOS CUATRO BÓLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 17.204,56), mas lo que resulte de la experticia complementaria del fallo por concepto de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación, calculados de la siguiente manera:

Intereses sobre prestaciones sociales: Se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales sobre la cantidad condenada a partir del 19 de junio de 1997 hasta el 29 de octubre de 2007 fecha de culminación de la relación de trabajo conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Intereses de mora: Le corresponden los intereses de mora a partir del 29 de octubre de 2007 hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, que le corresponden de pleno derecho.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 06-821 (Alba A.D. de Jiménez); Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007, expediente No. 06-1099 (Luis Suárez contra Agrocaris Servicios Ambientales), No. 2307 del 15 de noviembre de 2007, expediente No. AA60-S-2007-000883 (Yulexis J.G.L. contra Credisalud, C.A.), No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (Edih R.B.M. contra Trattoria Láncora, C. A.) y No. 1841 del 11 de octubre de2008, expediente No. AA60-S-2007-2328 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la prestación de antigüedad, la indexación se computa desde el 29 de octubre de 2007, fecha de terminación de la relación de trabajo. 2) La indexación de los demás conceptos condenados, se computa desde el 12 de diciembre de 2007, fecha de notificación de la demandada, en ambos casos hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny J.I. contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR las apelaciones interpuestas en fechas 01 y 06 de octubre de 2008, por los abogados J.G. y J.L., en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de septiembre de 2008. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano F.R. contra TREVI CIMENTACIONES, C.A. TERCERO: Se condena a la demandada TREVI CIMENTACIONES, C.A. a pagar al ciudadano F.R. los siguientes conceptos y cantidades: vacaciones y bono vacacional año 2007 Bs. 3.391.134,18, utilidades año 2007 Bs. 11.896.840,88; salarios del 22 al 28 de octubre de 2007 Bs. 389.146,55, salarios por demora en el pago de prestaciones sociales Bs. 1.167.439,64 y bonificación única Bs. 360.000,00, esto es, la cantidad de DIECISIETE MILLONES DOSCIENTOS CUATRO MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 17.204.561,25) o DIECISIETE MIL DOSCIENTOS CUATRO BÓLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 17.204,56), mas lo que resulte de la experticia complementaria del fallo por concepto de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación, calculados de la forma establecida en la parte motiva del presente fallo. CUARTO: MODIFICA la sentencia apelada. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los tres (03) días del mes de diciembre de 2008 AÑOS: 198º y 149º.

J.C.C.A.

JUEZ

L.M.

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 03 de diciembre de 2008, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

L.M.

SECRETARIA

Asunto No. AP21-R-2008-001464.

JCCA/MM/mn.