Decisión nº 157 de Juzgado Primero de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Aragua, de 30 de Marzo de 2007

De la acción por PRESTACIONES SOCIALES, INDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD PROFESIONAL Y DAÑO MORAL, incoada por el Ciudadano J.F.U.V., suficientemente identificado en autos, se extrae que el ciudadano antes identificado ingresa en fecha 16-08-1999 a prestar servicios de TORNERO MATRICERO del taller de precisión, y que fue evaluado previamente por la médico de la empresa Dra. B.N., y que tal evaluación arrojó como resultado que se encontraba apto para el desempeño de dicho cargo. Que devengaba un salario básico mensual de Bs. 333.500,00, lo que representa un monto de Bs. 11.116,66 diarios. Que durante la prestación del servicio, aproximadamente en el mes de Junio del año 2000, el actor comenzó a sentir dolor y ardor en la región inguinal derecha cada vez que manipulaba los instrumentos o materiales de trabajo, que implicaban esfuerzos físicos para el levantamiento de objetos pesados, que entre dichos materiales se encontraban piezas pesadas como troqueles, bloques de hierro que poseían un peso aproximado entre 80 y 100 kilogramos, pudiendo ser levantados entre su persona y con un ayudante identificado como F.G.. Que la empresa no contaba con montacargas o grúas eléctricas, por lo que el actor y el ayudante antes identificado se veían en la obligación de realizar esfuerzos físicos para poder desempeñar sus labores. Que el patrono en ningún momento le advirtió del riesgo al que se exponía, riesgo al que estuvo expuesto durante la relación de trabajo. En el mes de junio del año 2000, el actor presentó dolencias en la región inguinal derecha y en reiteradas oportunidades le solicitó a la empresa que le realizaran evaluaciones médicas con el médico de la empresa, y ésta hizo caso omiso a tales pedimentos. Manifiesta que durante esos dos meses en que se le negó la atención médica, se le intensificó el dolor y ardor que sentía en la región inguinal derecha, y posterior a esos dos meses, la empresa le informó que debía asistir a la consulta de la Dra. B.N., acudiendo de inmediato a la misma, siendo atendido en el mes de agosto del año 2000, e inmediatamente remitido al servicio de cirugía del Ambulatorio El Limón del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se le negó la atención en vista de que no tenía tarjeta de asegurado, toda vez que dice que la empresa se encontraba insolvente con el antes mencionado organismo. De igual manera, se traslado al hospital J.C.T. del IVSS, donde igualmente le negaron la atención médica por no poseer carnet de asegurado, situación que le ocasionó una gran duda, toda vez que le era descontado mensualmente la cotización del Seguro Social, sin embargo, el trabajador siguió laborando soportando las molestias y dolencias que padecía durante los meses de julio y agosto, y durante estos meses, ahorró un poco de dinero para ingresar a un centro medico particular en donde pudieren atenderlo, es cuando para el mes de agosto de 2000, acudió a la consulta de cirugía de la C.R.V., seccional Aragua en donde le fue diagnosticado HERNIA INGUINAL DERECHA MAS HERNIA UMBLICAL, y le manifestaron que el tratamiento indicado era que debía ser intervenido quirúrgicamente, se le ordenó la realización de varios exámenes médicos preoperatorios los cuales fueron costeados por el demandante. Que una vez obtenido los resultados y el presupuesto para la intervención quirúrgica, el trabajador le informó a la empresa de su necesidad para obtener la ayuda, a lo que igualmente le hicieron caso omiso. Para el mes de octubre de 2000, el dolor se volvió insoportable, ameritando el uso de calmantes y en consecuencia la paralización de sus labores de manera más frecuente. En vista de tal situación, el actor se vio en la necesidad de buscar asistencia médica en el Hospital Central de Maracay el 01-10-2000 le fue ratificado el diagnostico por el Dr. J.P.F., y en fecha 08-11-2000 le fue expedido reposo médico preoperatorio por la dirección de Corposalud Hospital Central de Maracay, acudiendo inmediatamente a la empresa a los fines de solicitar la ayuda necesaria para su intervención, por lo que la demandada le otorgó en calidad de préstamo la calidad de Bs. 368.000,00 y al mismo tiempo le entrega una copia de planilla de liquidación de sus prestaciones sociales. En fecha 15-11-2000, el ciudadano J.F.U.V. fue intervenido quirúrgicamente, fecha ésta en la cual se le extendió otro reposo médico por 30 días mas, es decir hasta el 15-12-2000, oportunidad en la que el actor acude nuevamente a la consulta de emergencia por presentar diagnóstico post-operatorio complicado de hernia inguinal derecha con absceso a nivel de herida quirúrgica, y se le expide un nuevo reposo por 30 días más, hasta el 15-01-2001, y en esta oportunidad, el actor acude nuevamente a la consulta médica por las complicaciones que se le presentaron luego de la intervención, y nuevamente le otorgan otro reposo por 15 días mas, es decir, hasta el 30-01-2001; y por persistencia de los síntomas, el actor acudió el 25-01-2001 por ante el médico legista de la Inspectoría del Trabajo del Estado Aragua, Dr. I.H., quien lo examinó y le diagnosticó una FISTOLA INGUINAL, catalogando la misma como una INCAPACIDAD PARCIAL Y TEMPORAL, diagnostico este que persiste en los actuales momentos. En fecha 30-01-2001, el ciudadano J.F.U.V. acudió nuevamente al Hospital Central de Maracay debido a que persistía la dolencia y secreción de su herida, y posteriormente, en fecha 01-02-2001, la Dra. A.P., le diagnosticó la existencia de Granuloma a cuerpo extraño en herida operatoria en región inguinal derecha, por lo que se le ordenó reposo médico desde el 01 de febrero del 2001 hasta el 15 de febrero de 2001; finalizado dicho reposo, continua en el actor el malestar y la presencia de los mismos síntomas, vuelve al Hospital Central de Maracay a la consulta de cirugía donde se le ratifica el diagnostico anterior, y le expiden nuevo reposo médico por 28 días, desde el 16 de febrero hasta el 16 de marzo de 2001. Alega el accionante, que estuvo de reposo médico desde el 08-11-200 hasta el 16-03-2001. En vista de la negativa de la empresa a recibir los reposos otorgados al trabajador, así como el informe médico elaborado por el Médico Legalista de la Inspectoria del Trabajo, en un intento de conciliación y entendimiento con la empresa, la apoderada judicial de la parte actora, en representación del trabajador reclamante, solicitó por ante dicha Inspectoria del Trabajo del Estado Aragua, la citación de la empresa para tratar el caso del ciudadano accionante en autos, y en fecha 22-02-2001 ambas partes presentes en el referido Despacho, en representación de la accionada la Abogada S.C., se procedió a realizar los reclamos por los reposos y gastos médicos, alegando a su vez la procedencia de tales reclamos, por cuanto el trabajador no gozaba de asistencia médico social en razón de la insolvencia de la empresa accionada, de igual forma, la apoderada del actor dejó constancia de haber ofrecido a la reclamada, la entrega de un documento original contentivo del Informe Médico legal del ciudadano J.F.U., y que la misma se negó a recibir. En esa misma oportunidad, se deja constancia de que la representación legal de la empresa hizo una serie de señalamientos que delatan el conocimiento que su representada tenía de que el actor debía ser intervenido quirúrgicamente, y que tal intervención se realizaría el 08-11-2000, señalando contradictoriamente que el 15-12-2000 le fue entregada su liquidación, y al mismo tiempo admite que el 09-02-2000, informó al Juez Laboral el abandono de trabajo en que supuestamente había incurrido el actor, evidenciándose en su exposición contradicciones que no se compaginan con la realidad de los hechos. Por otra parte, y en lo que respecta a las Prestaciones sociales, el actor presenta el reclamo por haber sido objeto de un DESPIDO INJUSTIFICADO, tomando en cuenta su salario integral para el cálculo de ciertas indemnizaciones y cuyo pago solicita de la siguiente manera, habiendo ingresado a prestar sus servicios en la empresa en fecha 16-08-1999 hasta el 08-02-2001, teniendo un tiempo de servicio de 01 año, 05 meses y 23 días. Reclama los siguientes conceptos: 1.- ANTIGÜEDAD (art. 108): 5 días por cada mes, es decir, 5 días x 17 meses= 85 días x Bs. 12.475,35 = Bs. 1.060.404,75; 2.- UTILIDADES desde el 01-01-2000 al 31-12-2000: 37 días que paga la empresa x Bs. 11.116,66 = Bs. 411.316,42; 3.- UTILIDADES desde el 01-01-2001 al 08-02-2001: (fracción 01 mes) 37 días que paga la empresa / 12 meses del año = 3,083 días por mes, lo que se multiplica por la fracción de 1 mes pendiente que es igual a 3,083 días x Bs. 11.116,66 = Bs. 34.276,36; 4.- VACACIONES VENCIDAS Y BONO VACACIONAL VENCIDO (art. 219, 223 y 225): desde el 16-08-1999 al 16-08-2000: 15 días x Bs. 11.116,66 = Bs. 166.749,90, y bono vacacional vencido desde el 16-08-1999 al 16-08-2000: 7 días x Bs. 11.116,66= Bs. 77.816,62; 5.- VACACIONES VENCIDAS Y BONO VACACIONAL FRACCIONADOS (art. 219, 223 y 225): Vacaciones fraccionadas desde el 16-08-2000 al 16-01-2001 fracción 5 meses, 16 días por ser el 2do año/12 meses= 1,33 días x 05 meses (fracción)= 6,66 días x Bs. 11.116,66= Bs. 74.111,06. Bono vacacional fraccionado desde el 16-08-2000 al 16-01-2001 fracción 05 meses, 08 días por ser el 2do año/ 12 meses= 0,66 días x 05 meses fracción= 3,33 días x Bs. 11.116,660 Bs. 37.055,53; 6.- INDEMNIZACIÓN ARTÍCULO 125 LOT: a) Indemnización de antigüedad: tiempo de servicio: 01 año, 05 meses, 23 días: 30 días x Bs. 12.475,35= Bs. 374.260,50; b) Indemnización preaviso sustitutivo: 45 días x Bs. 12.475,35= Bs. 561.390,75; 7.- ARTICULO 104 LOT parágrafo único: “en caso de omitirse el preaviso, el lapso correspondiente se computará en la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales”. El lapso de preaviso correspondiente que alega en este caso es de 30 días, o lo que el lo mismo 01 mes, que computados a la antigüedad y a todos los efectos legales sería: *Utilidades: 1 mes x 3,083 días (utilidades por mes)= x Bs.11.116,66= Bs. 34.272,66; * Vacaciones Fraccionadas: 1 mes x 1.25= 1.25 días x Bs. 11.116,66= Bs. 13.895,82; * Bono Vacacional fraccionado: 1 mes x 0,583= 0,583 x Bs. 11.116,66= Bs. 6.481,01; * Antigüedad: 5 días x 1 mes= 5 días x Bs. 62.376,75. Sumados todos los conceptos anteriormente determinados se obtiene la cantidad de Bs. 2.914.407,47, suma ésta a la que debe deducirse lo que se le entregó por concepto de préstamo el día 04-11-200, es decir, menos Bs. 368.000,00, lo cual arroja el monto por prestaciones sociales definitivo de Bs. 2.546.407,47. Así mismo, demanda los conceptos de daño moral y responsabilidad civil extracontractual, puesto que en razón de la enfermedad profesional que actualmente padece el actor y que lo mantiene incapacitado, el mismo se encuentra en un estado de ansiedad permanente que le impide dormir y tener tranquilidad, y que constantemente le hace pensar en las siguientes circunstancias: * se trata de una persona de 53 años que padece una enfermedad que adquirió en ocasión a la prestación de servicios para la empresa accionada, actualmente no consigue empleo por cuanto debe estar de reposo y sin cura satisfactoria para su salud; * no posee seguro social por parte de la empresa, no obstante si le descontaban de su sueldo dicho concepto; * La empresa demandada aun teniendo conocimiento de la situación de insolvencia con el Seguro Social no se hizo responsable, ni menos aún le presta colaboración a la trabajador; * se trata de una persona de 53 años que se siente enfermo incapacitado para trabajar y es objeto de un despido injustificado por supuesto abandono de trabajo, por todo lo antes expuesto, el trabajador reclamante se siente vulnerado no sólo en lo que respecta a su capacidad laboral, sino en cuanto a su integridad emocional, ya que manifiesta no poder brindarle a sus hijos la misma atención económica antes aportada. Con respecto a la responsabilidad civil extracontractual, alega el actor que la empresa demandada fue negligente al ordenar al trabajador demandante levantar y cargar diariamente instrumentos y herramientas que promedian en un peso entre 80 y 100 kilogramos, utilizados para la mecanización de piezas pesadas, sin contar con grúas eléctricas o montacargas especializados para levantar ese peso, en tal sentido, dicha conducta negligente por parte de la empresa demandada FORJAS VENEZOLANAS, C.A., delata el incumplimiento de las normas de seguridad laboral previstas en el ordenamiento jurídico, así mismo como negligente fue al apropiarse ilícitamente del descuento que hacía del sueldo del actor para el pago del seguro social, y en vista de ello, el accionante sufrió física y psicológicamente la angustia de soportar a diario las dolencias que aun padece, por tales razones manifiesta que la empresa antes mencionada es responsable de HECHO ILICITO señalado en el artículo 1.185 del Código Civil, por cuanto alega que la accionada incurrió en tal responsabilidad por ser la guardiana jurídica y material de los objetos inanimados que causaron la enfermedad profesional del ciudadano J.F.U., y fundamenta su alegato conforme a lo estipulado en los artículos 1.193 y 1.196 del Código Civil. De igual manera, el actor demanda el concepto de DAÑO MORAL por las razones antes esgrimidas en cuanto a la negligencia de la accionada en la guarda de los objetos, instrumentos y herramientas que debía levantar el demandante, y no contar con los medios idóneos para la manipulación de los referidos objetos. Basándose en todas las exposiciones antes señaladas, y en vista de que ha sido infructuoso lograr un acuerdo con la accionada en autos, procedió a demandar a la Sociedad Mercantil FORJAS VENEZOLANAS, C.A. (FORJAVEN) para que convenga en pagar o en su defecto sea condenada a cancelar los siguientes conceptos: 1° la cantidad de Bs. 2.546.407,47 por concepto de prestaciones sociales; 2° la cantidad de Bs. 1.000.500,00 por los salarios correspondientes desde el 09-11-2000 hasta el 09-02-2001 equivalente a tres meses de reposo que la empresa se negó a pagarle, y que el Seguro no va a pagar por el estado de morosidad en que se encontraba la demandada para el momento en que se ordenaron los reposos al actor: salarios mensual Bs. 333.500,00 x 03 meses= 1.000.500,00; 3° La indemnización prevista en el artículo 574 de la LOT cuyo pago reclama desde la fecha 09-2-2001 (fecha en que se participó el supuesto despido) hasta el 09 -02-2002, esto es 365 días x Bs. 11.116,66 (salario diario), cuyo monto asciende a la cantidad de Bs. 4.057.583,33; 4° La indemnización prevista en el ordinal 4°, parágrafo segundo del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, cuyo pago reclamo desde la fecha 09-02-2001 (fecha en se participó el despido), hasta el 09-11-2001, esto es 270 días x Bs. 22.233,32 (doble salario diario, es decir, Bs. 11.116,66 x 2), cuyo monto asciende a la cantidad de Bs. 6.002.996,40; 5° La indemnización prevista en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, cuyo pago reclamo desde la fecha 09-11-2001 hasta el tiempo en que perdure la incapacidad del actor; 6° La cantidad de Bs. 20.000.000 por concepto de DAÑO MORAL ; 7° La correspondiente indexación monetaria a determinarse por una experticia complementaria del fallo; 8° Las costa, costos y honorarios profesionales generados en el presente proceso y 9° solicita le sean devueltas las cotizaciones que le fueren descontadas para el pago del seguro social. Estima su petición en la cantidad de Bs. 33.607.487,20, sin incluir las costas, costos y honorarios profesionales, así como la indemnización solicitada en el particular 5°, fundamenta su demandada en los Artículos 89 y 94 de la Constitución de la República de Venezuela en concordancia con los artículos 104, 108, 125, 174, 185, 219, 223, 225, 236, 237, 562, 566 y 574 de la Ley Orgánica del Trabajo en relación con los Artículos 6, 19, 28, 31, ordinal 4° del parágrafo segundo del artículo 33 y 35 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, concordando con los artículos 2, 146, 147, 188, 190, 197, 807 y 862 del reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo y con los Artículos 1.185, 1.193 y 1.196 del Código Civil. Se recibió la demanda en fecha 19-11-01, con el respectivo documento poder otorgado por el trabajador reclamante a los Abogados EVELYN ULLOA, E.S. y SORAVI CASTILLO, por ante el extinto JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DEL TRABAJO Y ESTABILIDAD LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, siendo debidamente admitida el 22 de Noviembre de 2001, por el extinto JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DEL TRABAJO Y ESTABILIDAD LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA. Ordenándose la citación de la empresa FORJAS VENEZOLANAS, C.A. (FORJAVEN), en la persona del ciudadano O.R.C.B., en su carácter de REPRESENTANTE LEGAL. En fecha 13-12-2001, el Juez Temporal del extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo y de Estabilidad Laboral, Dr. J.D.D.E. se avoca al conocimiento de la causa. En esa misma fecha, 13-12-2001, comparece la Abogada S.C. BRUZUAL, IPSA Nº 13.380 y presenta documento poder otorgado por el ciudadano O.C.B., Presidente de la empresa demandada, así mismo consigna en tres folios útiles escrito de cuestiones previas que opone a la presente demanda. En fecha 18-12-2001, el apoderado actor presenta escrito de contestación a las cuestiones previas. En fecha 06-03-2002 el Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo y de Estabilidad Laboral declara Sin Lugar la incidencia de cuestiones previas opuesta por la parte demandada. En fecha 12-03-2002, la apoderada judicial de la demandada apela de la declaratoria sin lugar de las cuestiones previas, y en fecha 25-03-2002, es enviada mediante oficio, las copias certificadas relativas a dicha apelación, al Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, de Tránsito, del Trabajo y Estabilidad Laboral del Estado Aragua. Consta inserto a los folios del cuaderno anexo a la pieza principal, relativo a la apelación en un solo efecto interpuesta por la accionada, la declaratoria SIN LUGAR del recurso interpuesto, de fecha 17-10-2002, mediante la cual se confirma en todas y cada una de sus partes la decisión apelada. Corre inserto al folio 161 del presente expediente, auto de avocamiento del Juez, Dr. H.C.. En fecha 01-11-2005, vista mi designación como Juez temporal de este despacho, mediante la cual sustituyo al Juez H.C., procedo avocarme al conocimiento de la presente causa y ordeno la Boleta de Notificación de las partes.-

II

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

En fecha 13-03-2002, la apoderada judicial de la demandada, consignó Escrito de Contestación al fondo de la demanda, de donde se extrae que: niega, rechaza y contradice que la empresa FORJA VENEZOLANA, C.A. forme parte de un grupo de empresas dentro de las cuales se encuentran PROYECTOS METALMECANICA Y CONSTRUCCIONES, C.A., COMPAÑÍA ANONIMA DE TECNOLOGIA ELECTRICA Y MECANICA, y que las mismas sean solidariamente responsables de las obligaciones contraídas con sus trabajadores, por lo que solicita la reposición de la causa debido a las afirmaciones efectuadas por el demandante, sin que ello signifique la aceptación propiamente dicha de la solidaridad demandada. Acepta como cierto el hecho de que el ciudadano J.U. trabajó para la empresa FORJA VENEZOLANA desde el día 16-08-1999 hasta el 08-11-2000, fecha en voluntariamente manifestó a la accionada su deseo de retirarse de la misma y el pago de sus prestaciones sociales a la fecha, por que quería dejar de trabajar un tiempo par operarse de una hernia que tenía hace muchos años, manifestando que cuando él lo creyera conveniente podría regresar a la empresa bajo una nueva contratación. La accionada alega que el actor ha laborado como Tornero Matricero desde hace muchos años, que desde el año 1995 ha efectuado el mismo trabajo, que cuando ingresó a la empresa demandada no era la primera vez que trabajó para esta, ya que en otras oportunidades lo había hecho, y regresaba tiempo después a solicitar nuevamente empleo. Que conocía perfectamente la labor a desarrollar, sus riesgos y demás circunstancias que implicaban su profesión. Que el Presidente de la empresa FORJA VENEZOLANA, Ing. Chalita, en un acto de buena fe, y en vista de la edad que tenía el demandante, le dio nuevamente trabajo en la empresa, sin saber que tenía hernia desde hace tiempo, que al parecer no le impedía cumplir con su trabajo. Que en una comunicación enviada por la Dra. B.N. al mencionado Ingeniero, con fecha 22-08-1999, se le hace la observación de que al trabajador Useche no se le realizó informe médico al ingresar, y que el manifestó posteriormente que poseía una hernia, por lo que la médico de la empresa lo remitió al IVSS para canalizar su intervención, en vista de que era oportuno hacerlo en ese momento que no presentaba dolor. Así mismo, en fecha 29-08-1999 le envía otra comunicación informándole de la situación del trabajador que no había presentado el respectivo informe médico requerido. Niega que el trabajador no poseyera tarjeta del Seguro Social. Alega que el actor le ocultó en todo momento a la empresa que padecía de una hernia, y que desde el momento en que lo informó a la demandada, esta le aportó la ayuda necesaria. Rechaza por ser falso que el demandante levantara 80 o 100 kilogramos de peso, en razón de que la empresa no produce ningún tipo de producto que pese esa cantidad, y la materia prima utilizada tampoco es de ese peso. Niega que la empresa le haya negado la asistencia médica requerida, y/o ayuda económica al trabajador, en consecuencia a ello, niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho que la hernia a la cual hace referencia fuera producida a causa de la labor que desempeña en la sociedad mercantil demandada. Niega y rechaza que la empresa haya violado el artículo 19 ordinales 3 y 6 de la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Alega que para la fecha de la intervención quirúrgica del demandante, el 15-11-2000, este ya se había retirado de la empresa voluntariamente y obtenido su liquidación formal. Niega, rechaza y contradice tanto en los hechos narrados como en el derecho que su representada tenga que ver con el presunto daño moral causado, y en consecuencia manifiesta que nada se le adeuda y nada tiene la empresa que indemnizar por este concepto, por cuanto la empresa no violó ningún ordenamiento jurídico ni esta incurso en los artículos 1.193 y 1.196 del Código Civil. Niega, rechaza y contradice por ser falsas de toda falsedad las afirmaciones que dice el actor con relación a que fue despedido injustificadamente, y que no se le cancelaron las prestaciones sociales al cual era acreedor, manifiesta que el trabajador renunció a su trabajo y solicitó el pago de dichas prestaciones sociales. Niega, rechaza y contradice que la empresa le adeude ninguno de los conceptos demandados por el actor en su libelo. Así mismo, desconoce los instrumentos consignados anexos al escrito libelar. Niega, rechaza y contradice lo alegado por el trabajador respecto a la indemnización reclamada por el demandante por concepto de Daño Moral, previsto en el artículo 1.196 del Código Civil.- Solicitó sea declarada sin lugar la demanda.-

III

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

En fecha 19-03-2002, el Apoderado Judicial de la parte actora, Abg. C.A., consigna escrito de promoción de pruebas, contentivo de tres folios útiles y veinte anexos, de dicho escrito se extrae: Capitulo I: Invocó y reprodujo el merito favorable de los autos, especialmente ratificó todos los alegatos esgrimidos en el escrito de demanda interpuesto.- Capítulo II: Promovió la prueba testimonial: en las personas de los ciudadanos: ELIZANDRO VASQUEZ, M.T., F.G., I.H. y J.R..- Capítulo III: Promovió experticia que solicitó para verificar la enfermedad que padece el actor.- Capítulo IV: Promovió documentales; marcada con la letra “A”, en 20 folios útiles, informes médicos, gastos de farmacias, y constancias emitidas por el Hospital Los Samanes, Hospital Central de Maracay y Corposalud.- Capítulo V: de conformidad con lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, promovió la prueba de informes, solicitando se oficiara al Instituto Venezolano del Seguro Social (IVSS).- Capítulo VI: Hizo valer la confesión ficta.-

IV

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

En fecha 19-03-2002, la Apoderada Judicial de la parte demandada, Abg. S.C., consigna escrito de promoción de pruebas, contentivo de cinco folios útiles y diecinueve anexos, y posteriormente en auto de fecha 02-04-2002, dictado por el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo y Estabilidad Laboral, vista las pruebas promovidas por ambas partes, no admite las pruebas promovidas por la empresa accionada en el Capítulo III, por lo que seguidamente en diligencia presentada por la apoderada de la accionada de fecha 03-04-2002, interpone recurso de apelación en contra de dicho auto. Consta inserto a los folios del cuaderno anexo a la pieza principal, relativo a dicha apelación en un solo efecto interpuesta por la accionada, la declaratoria CON LUGAR del recurso interpuesto, de fecha 26-08-2004, mediante la cual se revoca parcialmente el auto apelado y se ordena al Juzgado de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, a examinar la admisibilidad o no de las pruebas promovidas por la demandada. En dicho escrito de promoción presentado por la demandada se extrae: Capítulo I: Promueve el mérito favorable de autos; así mismo, solicita de la parte actora exhibir el fallo del Tribunal de Estabilidad Laboral, donde califica el despido injustificado del trabajador, para que pueda optar al pago de salarios caídos y demás beneficios reclamados en el libelo de demanda.- Capítulo II: Promueve las siguientes documentales: Recibo de fecha 20-10-1999, anexo 1. Recibo de fecha 07-04-2000, anexo 2. Recibo de fecha 02-05-2000, anexo 3. Recibo de fecha 15-08-2000, anexo 4. Recibo de fecha 22-09-2000, anexo 5. Recibo de fecha 08-10-2000, anexo 6. Recibo de fecha 19-10-2000, anexo 7. Recibo de fecha 02-11-2000, anexo 8. Recibo de pago de las vacaciones correspondientes a 20-12-1999 al 08-01-2000, anexo 9. Recibo de pago por concepto de cancelación de utilidades correspondientes al año 1999, anexo 10. Recibo de pago final, de fecha 08-11-2000, anexo 11. Recibo expedido por la C.R.V., de fecha 01-09-2000, anexo 12. Recibo expedido por la C.R.V., de fecha 01-09-2000, anexo 13. Recibo expedido por la C.R.V., de fecha 18-08-2000, anexo 14. Constancia expedida por la Dra. B.N., de fecha 27-09-2000, anexo 15. Factura de fecha 01-11-99, anexo 16. Comunicación de fecha 24-08-1999, marcada con el numero 17. Recibo de permiso de salida, de fecha 09-06-2000, anexo 18. Certificada de la firma de contadores Marques y Asociados, marcada con el N° 19.-

Así mismo, en el Capítulo III: promueve la prueba testimonial, en la persona de los ciudadanos J.D.M., J.F., Á.B. y B.N..- y por último, en el Capítulo V: Hace valer los recaudos consignados con el libelo de la demanda.-

VI

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

De conformidad con lo establecido en los artículos 10, 11 y 70 en su segunda aparte de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que consagra El Principio de la Sana Crítica en concordancia con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, revisadas como han sido las pruebas presentadas por las partes en el presente expediente, esta sentenciadora pasa a valorarlas de la siguiente manera: En cuanto a las pruebas invocadas por la parte Actora: Documentales presentadas conjuntamente con la demanda: 1.- Recibos de pago de fecha 15-09-200,30-09-2000,15-10-2000 y de fecha 31-10-2000, no se le otorga valor probatorio por cuanto no contiene firma alguna ya que ninguna de las partes puede elaborar sus propias pruebas. 2.- Constancia proveniente de un tercero que corre inserto al folio 19, no se le otorga valor probatorio alguno. 3.- Marcado con las letras “G”, “H”, contentivo de examen radiológico y presupuesto emanado de la cruz roja venezolanazo, sin fecha correspondiente a un tercero, por consiguiente no se le otorga valor probatorio alguno. 4.- Marcado con la letra ”I” récipe médico del hospital central de Maracay donde se lee hernia inguinal derecha, agradezco tramitar turno quirúrgico firmado por Dr. J.P.F., Cirujano General, Cirujano Cardiovascular C.I. 5432974 MSAS 27694 de fecha 01-10-2000. 5.- Marcado con la letra “J” Copia constancia médica de fecha 8-11-2000 del mismo hospital antes identificado, los cuales merece valor probatorio. 6.- Marcado con la letra “K” que corre inserta al folio 24 pago por concepto de prestaciones sociales donde aparece una firma ilegible debajo de la palabra FIRMA DEL TRABAJADOR, la cual no fue impugnada por la parte demandada, por consiguiente conserva su valor probatorio. Así se decide. 7.- Marcada “L”,”M” Y “N” provenientes del HOSPITAL CENTRAL DE MARACAY firmados por el Dr. J.A.C. , Médico Cirujano, indicándole reposo médico en fechas 15-11-200, 15-12-2000, 15-01-2001 por 30 días y 15 días respectivamente, los cuales se le otorga valor probatorio por cuanto los mismos han sido otorgados por un ente Administrativo facultado para ello, de acuerdo a las formalidades requeridas, salvo prueba en contrario. Así se decide. 8.- Marcado con la letra “Ñ” “Resultado del exámen médico del trabajador practicado por el médico legista referido por la Inspectoría del Trabajo quien refiere estar asegurado en el seguro social (585 de la LOT9 refiere aparición de hernia inguinal derecha desde el mes de junio de 2000, cuando manipulaba un troquel en la empresa, sintió dolor y ardor en región inguinal derecha. El día 08-11-2000 consulta de urgencia al Hospital Central de Maracay donde se le diagnostica HERNIA INGUINAL DERECHA SINTOMÁTICA, se le ordena reposo- El día 15-11-2000, es intervenido quirúrgicamente practicándosele CURA OPERATORIA DE HERNIA INGUINAL DERECHA. Este paciente debe continuar en control con su médico tratante hasta curación definitiva. Se trata de una incapacidad Parcial y Temporal.” Por ser instrumento administrativo s ele otorga valor probatorio. 9.- Marcado con la letra “O” Y “P” Constancias médicas emanadas del Hospital Central de Maracay con indicación de reposo desde 01-02-2001 hasta el 15-02-2001 y desde el 16-02-2001 hasta 15-03-2001 respectivamente, los cuales conservan su valor probatorio. Así se decide. 10.- Marcado con la letra “Q” Acta de fecha 22 de febrero del año 2001 emanada de la Inspectoría del Trabajo de la Unidad de Supervisión para que tenga lugar el acto de contestación a la reclamación incoada por los ciudadanos: J.U. VARELA…. Y otros donde reclama reposos y gastos médicos, en relación a la solicitud formulada por el ciudadano J.U.V. la empresa desconoce en su totalidad si esta persona se encontraba de reposo médico o no, por cuanto el día 08-11-2000 abandonó su trabajo indicando que se tenía que operar de una hernia, sin mayor explicación y el día 15-12 -2000 pasó por las oficinas administrativas y a solicitud del mismo pidió su liquidación la cual le fue entregada y firmada de conformidad. El día 09 de los corrientes en vista de que este señor no se reportó más nunca y no se había cumplido con el requisito de informarle al Juez Laboral el abandono del trabajo, se procedió a hacerlo según consta en comunicación que consigno en copia fotostática marcada “B”, acta que conserva su valor probatorio. Así se decide. 11.- Marcada con la letra “R” CERTIFICACIÓN POR PARTE DE LA Inspectoría Del Trabajo en el Estado Aragua de 9 folios útiles que corren a los folios 34 al 43 de los documentos consignados por la empresa FORJAS VENEZOLANAS C.A. y que forman parte integrante del expediente que reposan en los archivos de la Unidad de Supervisión de esta Inspectoría del Trabajo, los cuales conservan su valor probatorio. 12.- Corre al folio 40 comunicación enviada al Juez de Estabilidad Laboral de Primera Instancia de la circunscripción Judicial del Estado Aragua comunicación de fecha 09 de febrero de 2001 participando que el ciudadano J.U.V. solicitó permiso para operarse y hasta la fecha no se ha reportado, ni ha hecho llegar un informe de evaluación médica que describa su salud y mucho menos un reposo por suspensión temporal. El cual conserva su valor probatorio. Así se decide. 13.- Recibo de las empresa PROY MET CONST C.A. de cheque de gerencia por Bs. 3.813.204,80 del Banco Provincial por concepto de cancelación de cuota inicial convenio administrativo del 01-97 - 07-98 al 01-01, el cual no corresponde a la empresa aquí demanda por lo tanto, no se le otorga valor probatorio alguno por impertinente. Así se decide 14.- Copia cheque de gerencia a la orden del Seguro Social Obligatorio por la cantidad de Bs. 661.825,25 por cuenta de FORJA VENEZOLANA, de fecha 22-02-2001 y copia recibo de depósito por la misma cantidad y en la misma fecha, los cuales conservan su valor probatorio toda vez que no fueron impugnadas. 15.-Informe médico emanado del HOSPITAL CENTRAL DE MARACAY de fecha 03-01-01, reposo médico por cuerpo extraño ameritando reposo por 5 días, el cual conserva su valor probatorio. Capitulo I: Invoca el mérito favorable de los autos en todo lo que beneficie a su representado, en relación con la solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos, quien decide lo desestima por cuanto no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración este Tribunal considera que es improcedente de conformidad con el criterio jurisprudencial de fecha 17 de febrero de 2004 de la Sala de Casación Social, caso Colegio Amanecer C.A. Criterio sostenido de manera vinculante para todos los Tribunales Laborales de la República Bolivariana de Venezuela y que este Tribunal acoge como suyo; con respecto a las pruebas promovidas en los Capítulo II, III y V, este Juzgado observa que mediante auto de fecha 02-04-2002, fue negada su admisión y en razón de que no fue interpuesto por parte de la parte accionante, el recurso correspondiente en contra de dicho auto, esta Sentenciadora no tiene sobre que pronunciarse. Con relación al Capítulo IV: de las documentales consignadas, en 20 folios útiles, quien aquí decide observa que corre inserto al folio 134, escrito presentado por la apoderada de la empresa accionada mediante el cual desconoce la totalidad de los anexos contentivos de recibos e informes médicos presentado por el actor, aunad a la constancia médica de fecha 04-02-2002 emanada por la Corporación de S. delE.A. que corre inserta al folio 107 y 108 donde se lee en el primero que el ingreso a este hospital el 15-11-2000 con el siguiente diagnóstico: 1.- Hernia umbilical, hernia inguinal derecha. 2.- Diagnóstico Clínico definido: hernia umbilical-hernia inguinal derecha indirecta y directa. Quirúrgico: Hernioplastia inguinal derecha- hernio plastia umbilical egreso por mejoría en fecha 16-11-2000,donde aparece una nota que dice textualmente: " No tiene validez para efectos de tipo médico legal" y el segundo al folio 108 biopsia realizada ala accionante conserva su valor probatorio, por cuanto no es un hecho controvertido las secuelas producto de la intervención quirúrgica, con respecto a las demás conformadas por facturas, visto que tales instrumentos no fueron ratificados por el emisor en cada caso, esta Juzgadora los desestima de conformidad con lo establecido en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Con respecto al medio probatorio señalado en el Capitulo VI esta Sentenciadora debe realizar las siguientes consideraciones: en el caso que nos ocupa, la enfermedad ocupacional alegada por el accionante representa el hecho controvertido, más no así la relación de trabajo propiamente dicha, en tal sentido, quien aquí decide no tiene como confeso a la accionada con respecto a este particular. Así se decide.

En cuanto a las pruebas invocadas por la parte Demandada, en su Capítulo I: Del Mérito Favorable de los Autos, quien aquí juzga lo desestima por no ser un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba de conformidad con la jurisprudencia de fecha 17 de febrero de 2004 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso Colegio Amanecer C.A. Criterio sostenido de manera vinculante para todos los Tribunales Laborales de la República Bolivariana de Venezuela que este Tribunal acoge como suyo. Así se Decide. Con relación a la solicitud formulada por la accionada en cuanto a que la parte actora exhiba el fallo del Tribunal de Estabilidad Laboral, esta Juzgadora desestima tal medio probatorio toda vez que la solicitud a que se hizo referencia no se realizó conforme a las formalidades establecidas en el Artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide. Con relación al Capítulo II: de los documentos: Recibo de fecha 20-10-1999, anexo 1.Recibo de fecha 07-04-2000, anexo 2.Recibo de fecha 02-05-2000, anexo 3. Recibo de fecha 15-08-2000, anexo 4. Recibo de fecha 22-09-2000, anexo 5. Recibo de fecha 08-10-2000, anexo 6. Recibo de fecha 19-10-2000, anexo 7. Recibo de fecha 02-11-2000, anexo 8. Recibo de pago de las vacaciones correspondientes a 20-12-1999 al 08-01-2000, anexo 9. Recibo de pago por concepto de cancelación de utilidades correspondientes al año 1999, anexo 10.Recibo de pago final, de fecha 08-11-2000, anexo 11.Recibo expedido por la C.R.V., de fecha 01-09-2000, anexo 12.Recibo expedido por la C.R.V., de fecha 01-09-2000, anexo 13.Recibo expedido por la C.R.V., de fecha 18-08-2000, anexo 14.Constancia expedida por la Dra. B.N., de fecha 27-09-2000, anexo 15.Factura de fecha 01-11-99, anexo 16.Comunicación de fecha 24-08-1999, marcada con el numero 17.Recibo de permiso de salida, de fecha 09-06-2000, anexo 18.Certificada de la firma de contadores Marques y Asociados, marcada con el N°19. Esta Juzgadora observa que a los folios 136 y 137, corren insertos escritos de impugnación presentado por el apoderado actor, en fecha 02-04-2002, mediante los cuales desconoce el contenido y firma de todos y cada uno de los documentos consignados por la empresa demandada, tanto en el acto de contestación de la demanda, como en el escrito de promoción de pruebas. En relación al desconocimiento planteado con las documentales consignados por la empresa accionada en la contestación de la demanda, quien aquí decide, con fundamento a lo establecido en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, observa que si bien es cierto, el desconocimiento de contenido y firma no basta con expresarla solamente, sino que existe un mecanismo para poder desvirtuar lo que se quiere demostrar que no corresponde a la persona que lo invoca en este caso, y con respecto a la impugnación hecha por el actor es extemporánea, aunado que dicha impugnación correspondiente a la copia de tarjeta del Seguro Social Obligatorio como instrumento administrativo la forma de que surta sus efectos es que la misma sea declarada a través de la prueba de informe que no corresponda al beneficiario. Así se decide. Además, no la realizó dentro de los cinco (5) días después de la contestación de la demanda. Las promovidas en el lapso probatorio, por otra parte, y con relación al desconocimiento formulado en contra de las documentales presentadas con el escrito de promoción de pruebas, esta Sentenciadora observa, que no consta en autos que la parte actora, haya promovido la prueba de cotejo o la de testigos en su defecto, tal y como lo consagra el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, en tal sentido, quien aquí decide le otorga valor probatorio, a excepción de la constancia emanada del consultorio médico popular Aragua en fecha 29-08-99, firmado por la Dra. B.N. ya que corresponde a un tercero que no fue evacuada su testimonial para poder otorgarle valor probatorio, por lo tanto se desestima. Con respecto a la notificación suscrita por los contadores público donde declaran que la que la empresa FORJA VENEZOLANA C.A. ha cancelado 15 días de utilidades en los años 1999, 2000 y 2001 a todo el personal que laboraban en la empresa a la fecha 31 de diciembre de los ejercicios antes mencionados, por corresponden a terceros que no forman en la presente controversia y no fueron evacuados a través de testimoniales por consiguiente, se desecha y no porque la accionante los haya desconocido por cuanto no es la forma de atacarlo, además la demandada insistió en hacer valer los documentos promovidos. Así se decide. Capítulo III: De las Testimoniales de los ciudadanos J.D.M. y A.B., quien decide los desestima por cuanto los mismos no fueron evacuados. Así se Decide. Con relación a las deposiciones de las ciudadanas J.F. se le otorga valor probatorio toda vez, que ha quedado conteste en cada una de sus testimoniales, sin contradicción alguna, de lo que es extrae que conoce de los hechos aquí ventilados, como es el pago de los conceptos laborales reclamados por el accionante. Así se decide. Y de la ciudadana B.N., se observa de su declaración que de la pregunta formulada por la apoderada de la accionada: “Diga la testigo si le fue solicitada por el Representante Legal de la empresa, se le practicara Examen Médico de Ingreso al ciudadano J.F.U.? A lo que respondió: “Si, la empresa me lo solicitó, pero el trabajador no se quiso hacer el examen, por lo cual yo hice un informe notificando a la empresa dicha situación”, esta Sentenciadora advierte que no puede alegarse como una defensa el hecho de que el trabajador se haya negado a practicarse una evaluación médica de ingreso, cuando el deber ser es que todo empleador, en este caso la empresa demandada, tiene la obligación y la responsabilidad de evaluar integralmente al personal que ingresa, mal podría contratar a un ciudadano que se niegue a ser examinado y debidamente evaluado para optar a un cargo específico, en tal sentido, quien aquí decide le otorga valor probatorio a la deposición de la testigo antes identificada por cuanto, ante la negativa del trabajador a la práctica del examen respectivo, prácticamente lo hace consciente y en su propio perjuicio. Así se decide.

VII

MOTIVACION PARA DECIDIR

Esta Juzgadora, conteste a lo previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo (norma vigente en la etapa de primer grado de jurisdicción del presente proceso, hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) y de conformidad con lo establecido en el artículo 194 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero vigentes al momento de la tramitación de este expediente, regulado hoy día por el artículo 135 ejusdem, donde se establece el Régimen de Distribución de la Carga de la Prueba, criterio desarrollado y sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de manera pacifica y reiterada con respecto al régimen de distribución de la carga de la prueba, el cual se fijara de acuerdo con la forma en que el demandado de contestación de la demanda.

En tal sentido se ratifica una vez mas el criterio asentado por esta sala el 15 de marzo del 2000, el cual es del tenor siguiente:

El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1) Cuando en la Contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no lo califique como Relación Laboral.

(Presunción Iuris Tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la Relación Laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien debe probar y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

Doctrina sostenida por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 11 de mayo del 2004, caso J.R. CABRAL DA SILVA vs. DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA C.A., y que este tribunal acoge en atención al Principio de Uniformidad que debemos todos los Tribunales Laborales de la Republica Bolivariana de Venezuela con los criterios jurisprudenciales dictados por la Sala de Casación Social, con el carácter de vinculantes y obligatorias tal como lo prevee la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Revisadas todas las actas del presente expediente, las pruebas promovidas, admitidas y evacuadas por las partes siendo valoradas las mismas, quien decide y de conformidad a lo solicitado por la parte actora en su escrito libelar y lo alegado por la parte demandada al momento de dar contestación a la demanda, se evidencia de autos de que, las partes, una vez delimitada la controversia por prestaciones sociales e indemnizaciones por enfermedad profesional y daño moral, se evidencia de autos que efectivamente el ciudadano J.F.U.V. prestó sus servicios como TORNERO MATRICERO, que el salario final devengado fue por la cantidad de Bs. 11.116,66, con fecha de ingreso el 16-08-1999 hasta el 08-11-2000 por retiro voluntario y no por despido como lo refiere la parte accionante, en sintonía con los criterios jurisprudenciales, cuando el patrono alega que la causa de egreso del trabajador no es a través del despido, corresponde al trabajador demostrar que fue despedido. En tal sentido, el trabajador tiene una antigüedad de un (1) año, cinco (5) meses y veintitrés (23) días, quien juzga observa, que revisado como fueron los documentos promovidos y admitidos por las partes con respecto al pago realizado por concepto de prestaciones sociales, como es el documento presentado por la accionante conjuntamente con el escrito libelar al folio 24 donde reconoce dicho pago como adelanto de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 883.773.68, no obstante, a la base de cálculo para el pago de la prestación de antigüedad correspondiente al Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo se omitió el salario integral o no fue tomado en cuenta los elementos que conforman el salario de conformidad con el Artículo 133 de la Ley eiusdem, el cual corresponde a: alícuota del bono vacacional Bs. 77.816,62 / 12=Bs. 6.484,71 / 30 = Bs. 216,15, más Alícuota de las utilidades : Bs. 166.749 / 12= Bs. 13.895,82 / 30 Bs. 463,19 cuyo resultado es= Bs. 11.796,00 Salario Integral, de manera que existe una diferencia por concepto de antigüedad que debe ser calculada con el salario integral, es decir incluyendo la alícuota del bono vacacional y de las utilidades a razón de 15 días anuales de conformidad al Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual se ordena realizar dicha diferencia a través de experticia complementaria del fallo. Observa, igualmente esta sentenciadora, que no fueron pagado los intereses generados por concepto de antigüedad de conformidad con el Artículo 108 literal c) de la ley in comento, el cual se ordena igualmente el pago a través de experticia complementaria del fallo. en vista de no haber demostrado el despido, se niega el pago de la indemnización estipulada en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el preaviso contemplado en el Artículo 104 de la Ley en referencia. De igual manera, se niega el pago de vacaciones vencidas y bono vacacional vencido y fraccionado y utilidades, por cuanto, el patrono honró el pago por estos conceptos, es de aclararle a la parte accionante que tanto la fracción de vacaciones y utilidades se debe realizar con base al mes completo. Así pues ,no es procedente el pago de los reposos que reclama el accionante, por considerar que los mismos ocurrieron posterior al retiro del trabajador como quedó demostrado. Y en el supuesto caso, que hubiese estado amparado por lo contemplado en el Capítulo V, Artículo 95 de la Ley antes identificada el cual estipula: "Durante la suspensión, el trabajador no estará obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario. Quedan a salvo las prestaciones establecidas por la seguridad Social..." En otro orden, ha sido criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que en materia de infortunios del trabajo (accidentes de trabajo o enfermedad profesional), se aplica la responsabilidad objetiva del empleador o la teoría del riesgo profesional, prevista en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, teniendo el trabajador que demostrar el acaecimiento del accidente de trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, así como también la demostración del grado de incapacidad sobrevenida, sólo a los fines de determinar el monto de la indemnización que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél, establecidas en la propia Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, considera oportuno esta Juzgadora invocar la decisión de fecha 17 de mayo de 2000 (Caso José Francisco Tesorero Yánez contra la empresa Hilados Flexión S.A.), que estableció la doctrina que ha seguido la Sala de Casación Social desde su creación y que es vinculante para los tribunales de instancia, la cual establece lo siguiente:

“…si el trabajador también demanda la indemnización de daños materiales por hecho ilícito del patrón causante del accidente o enfermedad profesional, el sentenciador para decidir la procedencia de dichas pretensiones, deberá aplicar la normativa del derecho común.

Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, criterio éste, mantenido por la Sala de Casación Civil, ratificado hoy por esta Sala de Casación Social, el cual a continuación se transcribe:

Es criterio de esta Sala que de acuerdo a la acción intentada por el Trabajador con base en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, el Tribunal Superior ajustó su decisión a los extremos que exige el Código Civil en materia de hecho ilícito demandado conforme a esas normas, por lo que correspondía a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños y perjuicios morales o materiales, a tenor de los citados artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. En lo que respecta al artículo 1.354 del Código Civil, considera esta Corte que el Juzgado Superior sí le dio correcta aplicación

. (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 3 de junio de 1987, en el caso I.A.S. contra Manufacturas Orgam, C.A.)

Ahora bien, con relación a la indemnización por daño moral proveniente de un infortunio laboral, la Sala de Casación Civil mantuvo el criterio de que esta indemnización le correspondería al trabajador siempre que probara que el accidente o enfermedad profesional fue ocasionado por el hecho ilícito del patrón (responsabilidad subjetiva), por cuanto dicha acción por daño moral no está prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual prevé sólo una responsabilidad objetiva producto del riesgo profesional, para indemnizar los daños materiales, expresamente tarifados en dicha Ley.

Penetrada esta Sala de serias dudas, sobre el alcance que la jurisprudencia de este Alto Tribunal le ha dado a la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional, en cuanto a la procedencia de la indemnización por daño moral, pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional. Para ello podemos citar lo siguiente:

…consiste en que el patrono de una empresa está obligado a pagar una indemnización, a cualquier obrero víctima de un accidente de trabajo o a sus representantes, sin que haya que investigar, en principio, si este accidente proviene, ya de culpa del patrono, ya de caso fortuito, ya inclusive de un hecho culpable del obrero. El accidente de trabajo es un riesgo de la profesión: amenaza a todos los que trabajan. No hay hombre prudente, por atento que sea, que pueda jactarse de escapar a él. No hay que buscar la causa que lo produce porque, en virtud de la costumbre profesional, los actos de negligencia de un patrono, y, sobre todo, los de un obrero, son inevitables y hasta excusables. Se considera, por lo tanto, el accidente como algo aleatorio unido al oficio. Este algo aleatorio pesará sobre la empresa misma; es ella la que produce el riesgo y es ella la que debe repararlo. El que hace trabajar por su cuenta, mediante salario debe sufrir las consecuencias de los riesgos inherentes a dicho trabajo, porque es él quien los origina, y, además, porque es él quien obtiene el principal beneficio del trabajo

. (Colin y Capitant; Curso Elemental de Derecho Civil, Tomo 3º, Editorial Reus, Madrid, 1960, pp. 873 y 838).

En materia de Accidentes de trabajo, es sabido que nuestra Ley Laboral sustantiva recoge en su Artículo 140, (hoy 560 de la L.O.T.), la doctrina de la responsabilidad objetiva, también denominada ‘Doctrina del Riesgo Profesional’, que hace procedente a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de las indemnizaciones contempladas por el propio Legislador, independientemente de la CULPA o NEGLIGENCIA DEL PATRONO, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible requisito de procedencia o presupuesto de hecho, como lo es la circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar, provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él

. (Mille Mille, Gerardo; Comentarios sobre Jurisprudencia Laboral y la Ley Orgánica del Trabajo, Editores Paredes, Caracas, 1991, p. 131).

Recibe así aplicación en el campo de los accidentes de trabajo la teoría de la responsabilidad objetiva. Conforme a ésta, el patrono es responsable exista o no culpa de su parte en el accidente de que resulta víctima su trabajador, (...). Se trata, simplemente del riesgo profesional que la legislación laboral pone a cargo del patrono y a favor del trabajador

. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 22 de mayo de 1974, en el juicio J.V. contra Industrias Química Charallave C.A.).

De las precedentes transcripciones se evidencia, que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales) se aplica la teoría de la “responsabilidad objetiva”, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono.

Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde a esta Sala, establecer el alcance de dicha responsabilidad objetiva sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado.

Para ello debemos ir a la fuente de la teoría del riesgo profesional, la cual se basó desde sus principios en la responsabilidad objetiva, producto de las ideas jurídicas de Francia, influenciadas por la legislación Alemana, por cuanto la doctrina de la responsabilidad civil cubría sólo la culpa del patrono, y las acciones por indemnización de daños producto de accidentes o enfermedades profesionales estaban destinadas al fracaso por la dificultad para el trabajador de probar el hecho culposo del patrón.

Es así como nace la teoría de la responsabilidad objetiva, y para mayor comprensión, citamos a Mario de la Cueva y G.C., quienes sobre dicha tesis, señalan:

El trabajador lesionado en su trabajo profesional debe ser indemnizado por aquél en cuyo provecho realizaba el trabajo. El accidente es para el patrono, un riesgo profesional. (...) La justicia y la equidad exigen que el empresario, creador del riesgo y quien además aprovecha los beneficios de la producción, tome a su cargo la reparación de los daños que causen sus instalaciones (...).

Saleilles es el autor que, con más entusiasmo, defendió esta nueva tesis (responsabilidad objetiva) (...) influenciado por el derecho alemán, recurrió nuevamente al artículo 1.384 del Código de Napoleón:

‘Art. 1384: Se es responsable, no solamente del daño causado por hecho propio, sino, también, del causado por el hecho de las personas por las que debe responderse, o de las cosas que se tienen bajo su cuidado’.

Así pues, (...) el patrono responde del accidente, no porque haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria, ha creado el riesgo.

La tesis de Saleilles (…) fue acogida por la Corte Francesa de Casación en la sentencia del 16 de junio de 1896. Con esa sentencia se abrieron las puertas a la teoría del Riesgo Profesional y la transformación de la doctrina de la responsabilidad civil

. (De La Cueva, Mario; Derecho Mexicano del Trabajo, Novena Edición, Tomo II, Editorial Porrua, S.A., México, 1969, pp. 46 y 50) (Subrayado de la Sala).

“La Tesis de Saleilles, muy semejante a la de Josserand, surge sobre la base del contenido de los artículos 1.384 y 1.386 del Código Civil Francés conocida con el nombre de teoría objetiva. Parte del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario; es decir, por aquel que se beneficia, abstracción hecha de toda idea de culpa. ‘La responsabilidad deja de tener su fundamento en la culpa del que obra o posee; es decir, en la culpa subjetiva; el simple daño causado por una cosa o por un acto, o más simplemente, el hecho causado por la culpa objetiva, resulta suficiente para originarlo.

(...) La teoría de la Responsabilidad Objetiva, precede la del riesgo profesional, basta con establecer que se ha producido un daño y buscar el vínculo de causalidad entre el hecho de trabajo y ese daño para reclamar, de modo inmediato, la responsabilidad que incumbe al dueño de la cosa, en este caso de la empresa, por daños producidos. El propietario responde por el solo hecho de ser propietario de la cosa.

(...) La tesis de Saleilles se basa en que la teoría de la culpa es propia del Derecho Individual; la teoría objetiva es, por el contrario, propia del Derecho Social, que considera al hombre como parte de una colectividad. Cuando una empresa acepta a un obrero, acepta los riesgos de la elección. (Cabanellas, Guillermo; Derecho de los Riesgos del Trabajo, ob. cit., pp. 291 a la 295) (Subrayado y negrillas de la Sala).

De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone:

Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor

.

Sobre la mencionada responsabilidad objetiva por guarda de cosas, la doctrina patria especializada en la materia, señala:

El Código Napoleón en su artículo 1.384, primer inciso, disponía que una persona era responsable por hecho propio, por el hecho de las personas de que debe responder y por las cosas que estén bajo su guarda.

Con la invención de la máquina de vapor, el auge del maquinismo y los primeros atisbos de la revolución industrial, comienzan a suceder con bastante frecuencia accidentes productores de numerosas víctimas.

(...) A fin de eliminar estos inconvenientes se ensayaron varios intentos de soluciones a saber: (...) c) Se pretendió crear una especie de obligación de seguridad a cargo del patrono, en virtud de la cual, y fundamentándose en cláusulas tácitas del contrato de trabajo, se entendía que si un obrero sufría un daño con alguna de las máquinas integrantes de la instalación industrial, el patrono debía indemnizarlo porque estaba obligado a garantizar su seguridad.

(...) La redacción del Código Civil (Art. 1.193), no deja lugar a dudas que el responsable es la persona que tiene una cosa bajo su guarda.

(...) La doctrina ha reconocido al igual que la jurisprudencia la existencia de una presunción de culpa juris et de jure, absoluta e irrefragable. Esta presunción cae sobre una culpa in vigilando, la cual se supone absolutamente en la persona del guardián de una cosa cuando ésta causa un daño. (...) Es decir, no se le permitirá al guardián demostrar la ausencia de culpa, no se le aceptará demostrar que ejerció correctamente sus poderes de vigilancia y de control sobre la cosa o que fue diligente en el cumplimiento de sus deberes. Para exonerarse, el guardián sólo puede demostrar que el daño se debió a una causa extraña no imputable (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero o culpa de la víctima).

El guardián responde porque él introduce un riesgo en el seno de la sociedad al usar la cosa y como obtiene un provecho o beneficio de esa cosa, como contrapartida debe soportar el riesgo que esa cosa produzca, de modo que repara el daño causado por la cosa sin que sea necesario que incurra en culpa alguna

. (Maduro Luyando, Eloy; Curso de Obligaciones, Décima Edición, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 1997, pp.662 a la 703).

También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar:

Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño.

Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián.

Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa.

(…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima

(Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de N.C. contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). (Subrayados y negrilla de la Sala).

Han sido demostrados en este caso, los extremos que hacen prosperar en derecho la demanda propuesta por la parte actora, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1.193 del Código Civil, en cuyo texto se establece la responsabilidad objetiva por los daños ocasionados por las cosas que se tienen bajo la guarda. Por consiguiente corresponde a esta Sala, estimar el monto que por concepto de daño moral habrá de pagar la demandada a la parte actora. Para hacer la fijación interesa precisar que el daño moral no requiere prueba especial

(Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 18 de febrero de 1999, en el juicio seguido por E.G. contra C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, exp. No. 12.265) (Subrayados de la Sala).

De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; es por ello que esta Sala de Casación Social, debe señalar el criterio expuesto por el Magistrado Dr. R.P.B., quien en voto salvado a la decisión dictada por la Sala de Casación Civil en fecha 14 de marzo de 1990, con relación a la procedencia del daño moral alegado por un trabajador accidentado, textualmente señaló:

Magistrado Dr. R.P.B. disiente del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora, y por ello salva su voto, en los términos siguientes:

Dice el fallo de la mayoría:

‘Entrando al análisis concreto de la denuncia, la Sala encuentra que no fue violado el artículo 1.193 del Código Civil, ya que el sentenciador luego de un extenso análisis de las distintas pruebas promovidas y evacuadas por ambas partes, llegó a la conclusión de que en ningún momento existió hecho culposo por parte del patrono en el accidente de trabajo ocurrido.-

La Sala observa, que el sentenciador consideró que la responsabilidad consagrada en el artículo 1.193 del Código Civil no era aplicable, por no estar demostrado un hecho ilícito por parte del patrono, sin que pueda demandarse un daño moral fundado exclusivamente en una relación de trabajo existente entre las partes, pues necesariamente tiene que existir la ocurrencia de un hecho ilícito por parte del patrono que lo haga responsable, según lo dispuesto en el artículo 1.185 del Código Civil.

Al no estar, a su juicio, presente el hecho ilícito, mal podía el Juez de la alzada condenar a resarcir al trabajador el presunto daño moral proveniente del accidente de trabajo.-

Se declara por lo consiguiente, improcedente la denuncia del artículo 1.193 del Código Civil, a que se contrae la primera denuncia del recurso de fondo.-‘

Considera el Magistrado disidente que, de aceptarse la tesis de la Alzada, como en efecto lo acepta la mayoría, afirmando que, necesariamente, para que proceda la indemnización por daño moral, tiene que existir la ocurrencia de un hecho ilícito, por parte del patrono que lo haga responsable, según lo dispuesto en el artículo 1.185 del Código Civil, la declaratoria que el trabajador había aceptado que el daño se produjo como consecuencia de un hecho fortuito no sería determinante de lo dispositivo en la sentencia, requisito de procedencia de un recurso de casación por infracción de ley, de acuerdo con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil; por tanto, la mayoría sentenciadora, para ser consecuente con su criterio, debió declarar improcedente la denuncia de infracción del artículo 16 de la Ley del Trabajo.

De acuerdo a la sentencia, el Tribunal de la causa, consideró que la empresa demandada era guardián de la cosa que produjo el accidente, por lo cual aplicó la responsabilidad especial prevista en el artículo 1.193 del Código Civil, y condenó a pagar el daño moral reclamado, decisión ésta revocada por la sentencia recurrida.

En relación a lo planteado habría que determinar:

a) Si la responsabilidad por guarda de las cosas, de acuerdo al artículo 1.193 del Código Civil, puede dar origen a una indemnización por daño moral; y

b) Si la existencia de la relación de trabajo excluye la posibilidad de procedencia de la responsabilidad por guarda de las cosas.

Respecto al primer punto, nuestra doctrina ha venido aceptando que esa responsabilidad, diferente a la del artículo 1.185 del mismo Código, puede originar la obligación de resarcir no sólo el daño material, sino también el daño moral que se cause. Así, la Sala Político-Administrativa de esta Corte, en sentencia del 7-3-89, condenó a una empresa de servicio público a indemnizar el daño moral causado, al considerar probado el daño experimentado, la intervención de la cosa en la producción del daño y la condición de guardián del demandado.

En cuanto a la posibilidad de aplicar la presunción del artículo 1.193 del Código Civil, mediando relación laboral entre el guardián de la cosa y la víctima, considero que la responsabilidad objetiva del patrono por el accidente de trabajo, por lo demás garantizada por el Seguro Social, no excluye la responsabilidad por guarda de las cosas.

Al respecto, Planiol y Ripert señalan:

‘El movimiento de opinión a favor de la reparación, por los patronos, de los daños sufridos por las víctimas de accidentes de trabajo condujo a la Corte de Casación a admitir la interpretación nueva en una sentencia célebre referente a la explosión de una caldera de vapor, debido a un vicio de construcción. La promulgación de la ley del 9 de abril de 1898 sobre la responsabilidad por accidentes de trabajo no ha sido óbice para mantenerla, de conformidad con los tratadistas que, a fin de librar a los obreros víctimas de accidentes del trabajo de la prueba de la culpa del patrono, se colocaban en el terreno de la responsabilidad de derecho común.’(Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, Tomo 6, pág 839, punto 612)

Creo aplicable a nuestro derecho tal opinión. Aceptada por nuestra doctrina la posibilidad de responsabilidad por hecho ilícito del patrono, a pesar de la existencia de la relación laboral, no habría obstáculo para aceptar la procedencia de la responsabilidad por cosas, siempre que se diesen los supuestos de tal responsabilidad. Sería interpretar en contra de los intereses de los trabajadores negar tal posibilidad. En efecto, situándonos en el ejemplo de Planiol, y de acuerdo a la tesis de la mayoría, si estallare una caldera, e hiriere tanto a trabajadores de la empresa como a visitantes y transeúntes, los últimos estarían amparados por la presunción del artículo 1.193, y en consecuencia, serían indemnizados tanto el daño material como el daño moral (en virtud de la responsabilidad objetiva), a menos que se probase que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor; en tanto que los trabajadores, para reclamar una compensación por los daños morales (…) tendrían que demostrar la culpa del patrono, guardián de la caldera del ejemplo. En definitiva, el Derecho del Trabajo no obraría, en el caso, en protección de los derechos del trabajador, sino como una defensa a ser opuesta por el patrono.

(Voto Salvado a la decisión de la Sala de Casación Civil, de fecha 14 de marzo de 1990). (Subrayados y negrillas de la Sala).

De todo lo hasta aquí expuesto, se desprende que la teoría del riesgo profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral.

Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima” (S.C.C. 23-03-92). Así se declara.

Sobre la teoría del riesgo profesional, aplicable en el presente caso, debemos señalar lo siguiente:

“Esta teoría de la responsabilidad objetiva, aplicada a materia de accidentes de trabajo, es decir, al contrato de trabajo, se convierte en la conocida generalmente con el nombre de teoría del riesgo profesional. (…) Existe de acuerdo con la teoría del riesgo profesional, una presunción -juris et de jure- de culpa del patrono; salvo probarse una causa imputable al trabajador, debido a que la producción industrial expone a éste a ciertos riesgos. El patrono debe indemnizar a la víctima, por ser él quien recoge el provecho de esa producción. Aquí la responsabilidad resulta independiente de la culpa y se basa en un nuevo elemento: el riesgo, basta que se dé el elemento objetivo, el daño, y un vínculo de conexión entre el hecho y el agente, esto es, un vínculo entre las partes, que constituye a una en un deber hacia la otra. Deriva así de la propia existencia de la empresa concebida como complejo de actividades y riesgos; por lo cual la misma organización laboral debe responder de los accidentes que encuentran su causa en actividades de ella ‘no solamente por ser la creadora del riesgo sino por cuanto se beneficia de las actividades de sus trabajadores’. El trabajador se expone al riesgo profesional en beneficio de la industria y, como víctima de sus accidentes, corresponde a la misma industria el repararlos, (…) esos accidentes inevitables, que constituyen peligros inherentes a la empresa, que tienen como único propósito el desenvolvimiento de la actividad humana hacia un fin lícito, constituyen precisamente, en su conjunto, el riesgo profesional; y ¿quién pues, soportará este riesgo sino aquél en cuyo interés funciona el organismo que él ha creado?. (Cabanellas, Guillermo; Tratado de Derecho Laboral, Tomo IV, Ediciones El Gráfico, Buenos Aires, 1.949, pp. 80 y 81)

Nuestra ley especial en la materia como se señaló supra, acogió esta teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, la cual encontramos en la vigente Ley Orgánica del Trabajo, Título VIII, en el capítulo “De los Infortunios Laborales”, artículos 560 y siguientes, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional.

Mientras que el daño moral, por cuanto no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del Juez sentenciador. Así se declara.

En cuanto a la estimación del daño moral causado por un accidente o enfermedad profesional, debemos señalar lo que al respecto expresó este Alto Tribunal:

…lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado ‘hecho generador del daño moral’, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo petitum doloris se reclama… Probado que sea el hecho generador, lo que procede es una estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del Juez. Ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar cuánto sufrimiento, cuánto dolor, cuánta molestia, cuánto se mermó un prestigio o el honor de alguien…

Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...

(Sentencia de la Sala de Casación Civil del 19 de septiembre de 1996, caso: Stergios Zouras Cumpi contra Pepeganga, C.A. en el expediente N° 96-038).

En resumen, el trabajador que sufra un accidente o enfermedad profesional, deberá demandar las indemnizaciones que le correspondan por ante los Tribunales del Trabajo, ya sea tanto por la responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, por daños materiales tarifados y daño moral, como por la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como también, si logra probar los extremos que conforman el hecho ilícito, la indemnización material que supera las indemnizaciones antes mencionadas. Así se declara.

Es decir, de probar el trabajador el hecho ilícito del patrono, cuya indemnización repara integralmente el daño material producido, el Juez deberá condenar solamente la diferencia entre la indemnización que procede por daño material tarifado por las leyes especiales y lo demandado por daño emergente y lucro cesante.

Suficientemente clara es la decisión de la Sala, cuya doctrina es acogida a plenitud por esta sentenciadora y con base a ella, pasamos a analizar los alegatos y los medios probatorios esgrimidos por las partes en el proceso. Entendemos que la accionada realiza un rechazo a los hechos invocados por el accionante, pero debemos recordar que el trabajador refiere que padece de hernia producto de una enfermedad ocupacional y corresponde al trabajador demostrar las circunstancia de modo, tiempo y lugar relativas al hecho, así como la conducta del patrono que pudiera dar lugar a las indemnizaciones establecidas en las leyes correspondientes. En este caso, la demandada trajo la declaración del médico de la empresa donde manifiesta que aun cuando la empresa demandada le solicitó le practicara el exámen médico de ingreso al ciudadano J.F.U., pero éste se negó a la realizacíón del mismo creando así una situación de incertidumbre en perjuicio del mismo trabajador, mal podría atribuírsele responsabilidad en este sentido a la demandada, sin embargo, el trabajador no trajo a los autos prueba que desvirtuara el hecho alegado por el sobre la enfermedad profesional, en tal sentido no se puede precisar con plenitud que dicha enfermedad ocurrió estando laborando el trabajador, para la empresa demandada para poder establecer una presunción en contra de la accionada.

En atención al principio in dubio pro operario, establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo y 5, 7 y 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, normas que consagran este Principio, con base a ello, establece que existe la responsabilidad del patrono, en cuanto a las obligaciones con este Trabajador. Por otro lado, señala la Sala en otro fallo de fecha 25/10/2000, lo siguiente:

En la actualidad el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y el Código Civil.

Las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo están contenidas en el Titulo VIII de la citada Ley, “De los infortunios en el trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél. Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si: a) el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima, b) se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; d) en caso de los trabajadores a domicilio, y e) cuando se trate de miembros de la familia del empleador, trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo. Entonces, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fuere relevante las condiciones en que se haya producido el mismo. Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización. Ahora bien, por disponerlo así el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social Obligatorio, cuando el trabajador esté amparado por el mismo Seguro Social obligatorio.

En caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el Seguro Social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, de las Prestaciones en Dinero, concretamente en los artículos 9° al 26 eiusdem.

La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo tiene como objeto regulador de la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en su artículo 1°, y a tal fin dispone en su artículo 33, un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador.

Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales dispone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en los parágrafos primero, segundo y tercero del artículo 33, que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el empleador que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas. En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas.

En caso que el trabajador demuestre el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial.

Finalmente, el trabajador puede exigir al patrono la indemnización por daños materiales y morales prevista en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, siempre que compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.

Las indemnizaciones antes indicadas, previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, cuando no sea aplicable la Ley del Seguro Social, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y en el Código Civil, pueden serle exigidas al patrono en forma conjunta, puesto que al responder a supuestos de hechos distintos el ejercicio de una cualquiera de ellas no implica la renuncia de las demás.

Ahora bien, precisamente por obedecer a condiciones distintas cuando el juez determina la responsabilidad del patrono de indemnizar al trabajador por el accidente de trabajo o lo producido al materializarse una condición peligrosa que el patrono no corrigió, tal y como lo prevé el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, no puede fundamentar la misma en la responsabilidad objetiva prevista en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cuando lo hace así el Juez de la recurrida quebranta las normas indicadas…

Las Jurisprudencias anteriormente transcritas y las cuales esta sentenciadora acoge, nos permite advertir que en el presente caso, el empleador tenía al trabajador cubierto por el Seguro Social, lo que lo exime de las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo. Contrario es, en cuanto al resto de las indemnizaciones, tales como las señaladas en el artículo 33 parágrafo segundo numeral primero, correspondiente a la Incapacidad Parcial y Permanente, que no fue declarado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tampoco se evidencia que no corre inserto los autos la Incapacidad Residual . Se desprende de los autos, que el patrono no fue negligente en su conducta cautelar o previsiva, al solicitar la evaluación pre empleo del trabajador independientemente de que no haya demostrado que la empresa no contaba con programa de control de riesgos, de prevención de accidentes, aunado, que no demostró el patrono, que fue diligente al hacer la notificación de los riesgos al momento de contratarlo. Sin embargo, resulta difícil, precisar que el trabajador conocía la situación riesgosa que le haya prevenido la ocurrencia de la enfermedad, sin embargo se observa que en vista del deber de obediencia del trabajador por parte del supervisor, lo que sí era previsible para el patrono, debido a que las máximas de experiencias, pueden predecir que sí un trabajador levanta y manipula una carga diaria de herramientas como bloque de hierro de aproximadamente 80 y 100 kilogramos, puede sufrir alguna enfermedad como la referida por el aquí demandante, a consecuencia del peso que diariamente levantaba el trabajador, cuyo mantenimiento debe ser única y exclusivamente obligación del patrono como propietario de la cosa.

Es así entonces, que las indemnizaciones prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, se subroga en los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio, tal como lo estipula el Artículo 585 de la Ley Eiusdem ya que el ciudadano J.F.U.V., pues se encontraba inscrito ante el Seguro Social Obligatorio por parte de la demanda tal como se demuestra en la tarjeta del Seguro Social Obligatorio que corre al folio 80. En efecto, como no consta en auto la magnitud de la incapacidad residual estipulada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y para poder acordar lo estipulado en el Artículo 33 Parágrafo Segundo numeral Primero correspondiente de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, con ocasión de la responsabilidad subjetiva del patrono por cuanto el trabajador no demostró por ningún medio la incapacidad residual por el ente competente, para poder adecuar el diagnóstico al tipo de incapacidad y así poder valorar la causa, el efecto y desde cuando padece la enfermedad profesional que alega el trabajador independientemente que éste, al momento de ingresar a la empresa se haya negado a la evaluación pre empleo; Ahora bien, no basta con manifestar el padecimiento de la enfermedad, al contrario el trabajador está en la obligación de demostrar el padecimiento de la misma, pues de esta manera resulta difícil para quien juzga establecer la responsabilidad del patrono ya que el trabajador refiere en la hoja de vida, haber prestado sus servicios en cargos similares o iguales en otras empresas al que realizaba en la empresa aquí demandada, en tal sentido no se acuerda la sanción correspondiente. Igualmente no se acuerda lo estipulado en el Artículo 574 de la misma Ley, por las razones antes descritas. Así se Decide. Es decir, que este Tribunal hace suyo el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Social en Sentencia Nº. 116 de fecha 17 de mayo del 2000, ampliada en sentencia Nro. 144, de fecha 07 de marzo del 2002 doctrina reiterada en la presente jurisprudencia, que en materia de accidente y enfermedades profesionales derivadas del hecho social trabajo priva el principio de responsabilidad objetiva y como consecuencia de ello, el Juez debe de manera equitativa y justa, y utilizando el proceso como instrumento para la justicia, acordar la reparaciones que considere prudente. En consecuencia, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez.

Una vez establecidos los parámetros que debe motivar el Juez al conocer una acción por indemnización de daño moral proveniente de una enfermedad profesional, ya sea por hecho ilícito, así como en los casos de riesgo profesional (responsabilidad objetiva) (como en el presente caso), pasa esta juzgadora establecer, determinar y cuantificar el daño moral y lo hace en los siguientes términos:

A-ENTIDAD O MAGNITUD DEL DAÑO: En el caso que conoce el tribunal, derivado de una enfermedad ocupacional, y con ocasión del mismo se produjo una hernia inguinal derecha sintomática y umbilical de acuerdo al resultado del médico legista que corre al folio 31 por tratarse de una incapacidad parcial y temporal, siendo que no se sabe con exactitud desde cuando es el padecimiento que le produjo una incapacidad parcial y temporal al trabajador, y es así que nos encontramos con una incapacidad laboral para el trabajo habitual desempeñado en la empresa aquí demandada. De igual forma, tenemos que el trabajador es un obrero especializado como Tornero Matricero, es decir, calificado en el área, que no podrá volver a realizar el mismo trabajo en esas condiciones o expuesto a ese tipo de riesgos, en razón de la patología, por cuanto, su labor era realizada esencialmente en un medio ambiente perjudicial para su salud, y en la escala del sufrimiento moral, en efecto, no puede haber mayor dolor que la perdida de su capacidad para el trabajo para el cual el estaba preparado, eso produce emocionalmente el dolor y el sufrimiento ante el hecho de no poder desempeñarte en la actividad propia de su condición de obrero calificado, pero igualmente se debe tomar en cuenta que el trabajador tenía 53 años para el momento del diagnostico de la enfermedad y que para la fecha actual cuenta con casi 59 años, otra limitante para encontrar un nuevo empleo.

B- EL GRADO DE CULPABILIDAD DEL ACCIONADO O PARTICIPACION DE ESTE EN EL ACCIDENTE: En el presente caso la accionada incurrió en negligencia al no realizarle el examen pre- empleo, ni haberle hecho la notificación de riesgo, así como tampoco. Por el contrario, sólo se limitó a negar de manera pura y simple.

C- CONDUCTA DE LA VICTIMA: Es el caso que ha quedado demostrado que al trabajador no se le instruyó en los riesgos que podía encontrar en el medio ambiente de trabajo. En este sentido a pesar que existe demostración de la negativa de practicarse la evaluación previa al ingreso se presume que hubo negligencia o imprudencia de parte del trabajador en el daño sufrido, sin embargo, la demandada no cumplió con advertirle al trabajador de los riesgos.

D- CULTURA Y EDUCACION DEL RECLAMANTE: El trabajador es un hombre que posee estudios de primaria.

E- POSICION ECONOMICA DEL RECLAMANTE: Tal como se desprende de lo narrado en el libelo, y que constituye un hecho no controvertido por la accionada, el trabajador es el sostén del hogar, es la fuente de manutención de su madre, pues sus hijos son mayores de edad, asimismo no demostró en la demanda que estos estuvieran bajo su amparo y protección.

F- CAPACIDAD ECONOMICA DE LA ACCIONADA: La accionada es una empresa establecida, con evidente solidez económica para el momento de intentada la acción.

G- ANALISIS DE LA INDEMNIZACION SATISFACTORIA Y PARAMETROS PECUNIARIOS: Es evidente que la cantidad de dinero que se estime no podrá reparar el sufrimiento que ocasiona una enfermedad ocupacional que trae como consecuencia la incapacidad parcial y temporal para el trabajo que habitualmente desempeña el trabajador, sin embargo, de algún modo debe la justicia tratar de otorgar una indemnización pecuniaria suficiente para colocar al reclamante en una posición parecida a la existente para el momento del diagnóstico de la enfermedad, y en tal sentido es lógico concluir que la cantidad a condenar por concepto de daño moral ha de ser de tal cuantía que dé la satisfacción en los parámetros indicados en la sentencia parcialmente trascrita.

Con sujeción a los parámetros antes desarrollados, esta juzgadora, haciendo uso del poder discrecional que le confiere el nuevo proceso laboral, concretamente el parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, y en aras de conferir una indemnización suficiente y equitativa CONDENA A LA DEMANDADA A PAGAR LA CANTIDAD DE CINCO MILLONES DE BOLIVARES (BS.5.000.000,00) POR CONCEPTO DE DAÑO MORAL.Así se Decide.