Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 3 de Mayo de 2010

JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, tres (03) de mayo dos mil diez (2010)

199° y 151°

Asunto N° AP21-R-2010-000074

PARTE ACTORA: F.F., mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 13.302.982.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: V.D.V.G.F., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 93.239.

PARTE DEMANDADA: LA GRAN SABANA, POLLO PARRILLA y PIZZERIA, C. A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10 de febrero de 1984, anotado bajo el N° 13, Tomo 18-A Sgdo.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: R.V.L., abogado en ejercicio, inscrita en Inpreabogado bajo el N° 38.140.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

La sentencia apelada, de fecha 08 de enero de 2010, inserta a los folios del 168 al 181 de la primera pieza, en su parte dispositiva, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por la ciudadana F.F., en contra de la empresa LA GRAN SABANA, POLLO PARRILLA y PIZZERÍA, C.A. ambas partes plenamente identificadas anteriormente.

SEGUNDO: Se ordena el pago de los conceptos declarados procedentes en la motiva; así como el pago de los intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., criterio que comparte este Tribunal, en su sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, tal como se establece en la motiva de la presente decisión. TERCERO: No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio

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La parte actora –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso que no se acordó la antigüedad por el corte de cuenta y la compensación por transferencia siendo que existe diferencia por esos conceptos, la parte actora recibió la cantidad de Bs. 216,00 y reclama la diferencia de Bs. 429,00; en cuanto a la antigüedad apela sobre la forma como se acordó el pago en cuanto al último sueldo pues se celebró una transacción donde se acordó el salario de Bs. 2.001,69 como sueldo y se debió calcular sobre ese sueldo; apela por cuanto no se acordó el salario mínimo; el salario consta de 10% y propina para llegar a Bs. 2.001,69 por lo que existe una diferencia pues el salario mínimo debe ser pagado por el patrono; solicita se declare con lugar la apelación.

La parte demandada expuso que la compensación por transferencia fue cancelada; el sueldo de Bs. 2001,69 con que se cancelaron las vacaciones comprende el salarió mínimo, el promedio de un año desde agosto de 2006 a agosto de 2007 del 10%, mas 4,500 que es la propina mensual de acuerdo con la convención colectiva; en la antigüedad se dice que estaba reconocido el sueldo de Bs. 2.001,69 pero era para las vacaciones; para la antigüedad se debe considerar lo devengado en el mes; el actor siempre ha ganado por encima del salario mínimo.

La parte demandada –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso que existe contradicción en cuanto al salario para el momento de terminación de la relación de trabajo; se dice en la sentencia que en la transacción el sueldo era de Bs. 2.001,69 y que la actora disfrutó de 8 períodos de vacaciones para culminar la relación el 14 de enero de 2008; asimismo en la sentencia se dijo que el nuevo sueldo era de Bs. 1.382,40 por cuanto a partir del 11 de agosto de 2007 se dejó de pagar el porcentaje y se aceptó el salario fijo de Bs. 1.382,40 hasta el final de la relación; se reconoció el salario hasta julio de 2007; el salario de Bs. 2.001,69 era el promedio del 10%, más el salario mínimo y la propina por convención colectiva; la antigüedad de agosto de 2006 a agosto de 2007 se acordó con el salario de Bs. 2.001,69 que fue el salario para las vacaciones siendo que la antigüedad es lo devengado en el mes; dice en la sentencia que se debío adicionar alícuota de utilidades en 38 días pero la convención colectiva que los establece es de agosto del año 2002; las vacaciones y bono vacacional desde el año 2006 al 2008 se calculan al salario de Bs. 2.001,69 siendo que el último salario es de Bs. 1.382,40; en cuanto a los intereses de mora e indexación no se dejo sobre el tiempo que debe descontarse por suspensión de las partes vacaciones judiciales y períodos por causa no imputables a las partes.

La parte actora expuso que sí existe documento donde se aceptó la eliminación del porcentaje pero en la transacción se llegó a un sueldo de Bs. 2.001,69.

El Juez interroga a las partes ante lo cual responde la apoderada judicial de la parte demandada que se acordó la propina por el contrato colectivo que indica Bs. 150 diarios. La apoderada judicial de la parte actora consignó copia de la convención colectiva, la cual fue aceptada por la parte demandada, por lo que se ordenó agregar en copia a los autos.

Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes:

Mediante escrito contentivo del libelo de la demanda –folios 01 al 10 de la pieza 1- manifiesta la actora que prestó sus servicios personales, desempeñándose como anfitriona, desde el 04 de enero de 1994 hasta el 16 de febrero de 2008, fecha en la cual renunció a su cargo, devengando un salario mensual de Bs. 2.001,60, conformado por la sumatoria de las propinas recibidas de los clientes y lo percibido del porcentaje cobrado a los clientes por el patrono por concepto del servicio prestado, equivalente al diez por ciento del monto de las respectivas facturas.

De igual manera indica, que después de la renuncia no ha sido posible llegar a un acuerdo en cuanto a los derechos que le corresponden; por lo que demanda el pago de los siguientes conceptos: prestación de antigüedad, compensación por transferencia, antigüedad, vacaciones 2006-2007 y vacaciones fraccionadas 2008, bono vacacional y bono vacacional fraccionado, utilidades 2007 y utilidades fraccionadas 2008 y salarios mínimos dejados de percibir, todo lo cual estimó en la cantidad de Bs. 63.344,60, cantidad a la que acepta corresponde deducir el preaviso de Ley. Además reclama los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora e indexación.

La demandada, mediante escrito contentivo de la contestación de la demanda –folios 101 al 116 de la pieza 1-, admitió la existencia de la relación laboral, el último cargo desempeñado de la actora como anfitriona, la fecha de inicio de la relación laboral 04 de enero de1994, la forma de terminación de la relación laboral el 31 de enero de 2008, por renuncia; admitió que la relación finalizó por renuncia de la demandante, sin laborar ésta el preaviso de ley. Por último, alegó en la empresa cobró el porcentaje del diez por ciento a los clientes hasta el 11 de agosto de 2007 y que por estar la accionante de vacaciones entre el 01 y el 14 de septiembre de 2007, no realizó labores que pudieran aumentar su remuneración.

De igual manera admitió que adeuda los siguientes conceptos: vacaciones 2006-2007, con base a 38 días por año; vacaciones fraccionadas 2008; bono vacacional del período 2006-2007 pero en 21 días según la convención colectiva; utilidades del año 2007 y la fracción del 2008 de conformidad con la cláusula 32 del Contrato Colectivo de la rama de actividad de restaurantes y afines del año 2002.

Impugnó, rechazó y negó la fecha de terminación de la relación, laboral alegando que fue el 14 de febrero de 2008, por cuanto al momento de presentar la renuncia el 31 de enero de 2008 se encontraba de vacaciones que comenzó el 01 de septiembre de 2007 hasta el 14 de febrero de 2008. Negó el último salario alegado por la accionante, alegando que el último salario básico era de Bs. 1.080,00, toda vez que estando de vacaciones no generó otro concepto. Negó el salario alegado para diciembre de 1996, el salario usado para el cálculo de compensación por transferencia, los salarios mensuales alegados para al cálculo de la antigüedad, negó que percibiera 38 días de utilidades anuales y 8 días de bono vacacional para diciembre de 1996 y que por concepto de vacaciones le correspondan 36 días conforme al contrato colectivo y adicionalmente los días a que hace referencia la Ley Orgánica del Trabajo.

Asimismo negó que el patrono haya administrado la propina por cuanto se había acordado por las partes el pago de propina contractual equivalentes a Bs. 4.500,00 mensuales, equivalentes hoy a Bs. 4,50. Negó que le corresponda pago de salario mínimo por cuanto el salario de la actora estuvo por encima del salario mínimo.

Señala que el concepto de antigüedad por el corte de cuenta fue cancelado el 19 de septiembre de 1997 y la compensación por transferencia fue cancelada el 19 de diciembre de 1997 y que la actora recibió la cantidad de Bs. 5.554,01 por adelanto de antigüedad y Bs. 442,99 por intereses.

En la audiencia de juicio la apoderada judicial de la parte demandada agregó que la actora se inició en el cargo de lunchera (sic) hasta el año 2000 y en el año 2001 como anfitriona hasta su renuncia; que al inicio de la relación laboral no había propinas ni porcentaje sino que era un salario fijo pues su cargo era de lunchera (sic); que en el cargo de anfitriona el salario estaba conformado por el servicio que se cobrara a los clientes y era distribuido entre los trabajadores.

Por otra parte señaló que a los folios 139 al 146 del expediente se encuentra consignado cheque de fecha 08 de mayo de 2009 y estando reconocidos los salarios señalados por la actora de junio 1997 a julio 2006; que le corresponden 750 días por concepto de prestación de antigüedad.

De acuerdo con la forma en que fue contestada la demanda le corresponde a la parte demandada demostrar la fecha de terminación de la relación laboral, los salarios mensuales que corresponden a la actora, el acuerdo de las partes por concepto de propina, el pago correspondiente a la antigüedad por el corte de cuenta, la compensación por transferencia y adelanto de antigüedad e intereses, el salario devengado por la actora, que en el cargo de lunchera (sic) hasta el año 2000 no había propinas ni porcentaje sino que era un salario fijo y que el salario de la actora estuvo por encima del salario mínimo.

En la oportunidad procesal para ello –inicio de la audiencia preliminar- las partes hicieron uso de su derecho, consistiendo las de la parte actora en documentales y exhibición; las de la demandada consistieron en documentales. El Tribunal de la causa, por autos de fecha 24 de marzo de 2009 –folios 127 al 129- se pronunció admitiendo las pruebas promovidas.

Procede ahora esta alzada con el análisis y valoración de las pruebas, conforme las reglas de la sana crítica y el principio de la comunidad de la prueba.

A los folios 47 al 87 de la pieza 1, cursan copias al carbón de recibos de pago, sobre los cuales promovió la prueba de exhibición la demandante, con el objeto de verificar su existencia y que se les practique a los originales una experticia grafo técnica con el fin de que se determine la data de dichos instrumentos y dejar establecido que tales pagos nunca se efectuaron.

La prueba de exhibición se encuentra prevista por el legislador en el artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral, que reza:

La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

De esta manera, dicha prueba está concebida para traer a los autos el original de la copia suministrada o, si no pudiera presentarse copia, los datos suministrados, porque al presentar la copia o suministrar los datos, se está reconociendo que la copia o los datos son ciertos, sólo que para darle carácter legal, se pide la exhibición del original; pero en modo alguno esta prueba –exhibición- está prevista por el legislador, para atacar el original solicitado exhibir y ordenado por el Tribunal, su exhibición.

En la audiencia de juicio, en la oportunidad de la evacuación de la prueba de exhibición, la demandada indicó que los recibos de pago, cuyo original se ordenó exhibir, cursan a los folios del L1 al L54 del cuaderno de recaudos 1 –folios 36 al 89, observándose indubitablemente que los insertos a los folios del 36 al 56 corresponden a los originales de las copias consignadas por la parte accionante, desprendiéndose de dichos recibos los salarios mensuales devengados por la actora en los años 1995 al 2007 así como las respectivas deducciones por Seguro Social, paro forzoso y política habitacional.

A los folios 88 al 90 de la pieza 1 –consignado por la demandante- y folios 90 al 92 del cuaderno de recaudos –aportado por la demandada-, cursa Acta de fecha 18 de enero de 2008 perteneciente al expediente Nº AP21-S-2007-002007 contentivo de juicio por calificación de despido, en el cual se homologó acuerdo celebrado por las partes, siendo apreciada por esta alzada al haberlo consignado cada parte por su cuenta, desprendiéndose de la misma la fecha –no discutida- de comienzo de la relación de trabajo; el cargo desempeñado por la accionante; el salario promedio devengado en el año entre agosto 2006 a agosto de 2007, integrado por porcentaje del servicio, salario mínimo y propina; que las partes celebraron una transacción laboral, reconociendo la demandante que no fue despedida; que disfrutó los períodos de vacaciones pendientes, debiendo reincorporarse el 15 de febrero de 2008, esto es, que a partir del 1 de septiembre de 2007 comenzaba a disfrutar 143 días de vacaciones hasta el 14 de febrero de 2008; que por vacaciones y bono vacacional la trabajadora recibió la cantidad transada; que la transacción fue debidamente homologada por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución encargado de mediar en la disputa entre las mismas partes que concurren como demandante y demandada en este proceso.

Al folio 91, cursa copia de cuenta individual de la ciudadana Ferreira de H.F. –demandante- del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el que aparece prestando servicios para la empresa La Gran Sabana, C. A., desde el 04 de enero de 1994, la cual no aparece suscrita por las partes, pero fue expresamente admitida en la audiencia de juicio por la representación judicial de la accionada, desprendiéndose de la misma hechos no discutidos en el presente proceso, por lo que se desecha como prueba a favor de quien la consigna.

Al folio 92, cursa Carnet en el cual se l.R.L.G.S., nombre de la actora, cargo anfitriona, fecha de expedición 12 de abril de 1997, fecha de vencimiento 12 de abril de 1998 contentivo de sello húmedo de la empresa y suscrito por ambas partes, al cual se le otorga valor probatorio al no haber sido impugnado por la parte demandada, del cual se desprende el cargo de anfitriona desempeñado por la parte actora entre las mencionadas fechas, al contrario de lo indicado en la audiencia de juicio por la apoderada de la demandada de que la actora se desempeñaba como lunchera (sic) desde su ingreso el 04 de enero de 1994 hasta el año 2000 y a partir del 2001 como anfitriona.

Al folio 02 del cuaderno de recaudos, cursa carta de renuncia de fecha 31 de enero de 2008, suscrita por la actora, a la que este Juzgador le otorga valor probatorio al no ser desconocida por la contraparte, desprendiéndose de la misma que la actora renunció al cargo que venía desempeñando, indicando que sus vacaciones vencerían el 14 de febrero de 2008 y que no se reintegraría el 15 hogaño, por lo que la relación se mantuvo hasta el día de finalización de las vacaciones, esto es, hasta el 14 de febrero de 2008.

A los folios 03 y 04 del cuaderno de recaudos, cursan recibo de envió y telegrama de fecha 24 de octubre de 2007, dirigido a la actora, a la que este Juzgador le otorga valor probatorio al no ser impugnado por la contraparte, desprendiéndose del mismo que se le comunicó a la actora que debía pasar por el Restaurant La Gran Sabana, Pollo, Parrillada y Pizzería, C. A., a fin de retirar el pago correspondiente a sus vacaciones, períodos 1994-1995, 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, las cuales se encontraba disfrutando; sin embargo, se observa que dicha comunicación es anterior al acto de transacción inserto a los folios 88 al 90 de la pieza 1.

A los folios 05 al 07 del cuaderno de recaudos, cursan recibo de consignación de telegrama, telegrama de fecha 30 de abril de 2008 y mensaje de IPOSTEL, informando que no se entregó telegrama y se dejó aviso, este Juzgador les otorga valor probatorio al no ser impugnados por la contraparte, y se desprende del telegrama que se realizaron gestiones para la notificación a la actora, luego de haber presentado la renuncia, que debía pasar por el Restaurant La Gran Sabana, Pollo, Parrillada y Pizzería, C. A. a retirar el pago correspondiente a la liquidación de prestaciones sociales y otros beneficios. IPOSTEL comunicó que no se pudo entregar el mensaje contenido en el telegrama, que se dejó aviso, pero no fue reclamado.

Al folio 08 del cuaderno de recaudos, cursa comunicación de fecha 11 de agosto de 2007, suscrita por la actora dirigida a la demandada, a la que este Juzgador le otorga valor probatorio al no haberse tachado o desconocida la firma, desprendiéndose de la misma la aceptación de la trabajadora, a partir de la mencionada fecha, del “nuevo tipo de salario, donde la empresa no cobrara (sic) el Diez por ciento (10%) por concepto de Porcentaje a sus Clientes y por otra parte la empresa pagara (sic) un salario básico de Un Millón Ochenta Mil (Bs. 1.080.000,00) mensuales más Bono Nocturno y Domingos, para un pago final de Un Millón Trescientos Ochenta y Dos Mil Cuatrocientos (Bs. 1.382.400,00), los cuales serán contemplados para el pago de Vacaciones, Utilidades, además se depositaran (sic) los 5 días correspondientes por cada mes de salario vencido, según el Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por concepto de Antigüedad”. De la anterior comunicación, presentada por la demandada, se aprecia que la trabajadora demandante, antes del 11 de agosto de 2007, sí tenía participación en el porcentaje del diez por ciento cobrado a los clientes.

Al folio 09 del cuaderno de recaudos, cursa Forma 14-02 del Instituto Venezolano de los seguros Sociales, con firma y sello húmedo tanto de la demandada como del mencionado Instituto, la cual se aprecia al no haberse impugnado, demostrativa de que la trabajadora fue asegurada el 29 de septiembre de 1994, pero indicando que la relación se inició el 04 de enero de 1994, desempeñando las funciones de lanchero (sic), con un salario semanal de Bs. 4.200,00, para ese momento.

A los folios 10 al 17 del cuaderno de recaudos, consignados por la demandada, cursan originales de recibos suscritos por la actora, los cuales no fueron tachados ni desconocidas las firmas, siendo apreciados por esta alzada, desprendiéndose de los mismos el pago de utilidades correspondiente a los años 1999 al 2006, períodos no reclamados en el presente juicio. En los recibos de los años 1999 y 2000 –folios 16 y 17 del cuaderno de recaudos 1- se indica desempeñando el cargo de lunchera (sic); en los otros –folios 10 al 15- desempeñando el cargo de anfitriona.

A los folios 18 al 25 del cuaderno de recaudos, consignados por la demandada, cursan originales recibos suscritos por la actora, los cuales no fueron tachados ni desconocidas las firmas, siendo apreciados por esta alzada, desprendiéndose el pago de vacaciones y bono vacacional correspondiente a los períodos 2005-2006, 2004-2005, 2003-2004, 2002-2003, 2000-2001, 1999-2000, 1998-1999, 1994-1995, períodos no reclamados en el presente juicio, en los recibos de los años 1999 y 2000 se indica el cargo de lunchera (sic).

A los folios 26 al 34 del cuaderno de recaudos, cursan consignados por la demandada, se encuentran agregados a las actas procesales recibos suscritos por la actora, los cuales fueron reconocidos, siendo apreciados por esta alzada, desprendiéndose el pago por concepto de antigüedad y sus intereses correspondiente a los períodos 2006, 2005, 2004, 2003, 2002, 2001, 2000 y 1999, antigüedad correspondiente al año 1998; pago de antigüedad y bono de transferencia –folio 35 del cuaderno de recaudos-, en dos cuotas: 18 de septiembre y 18 de diciembre de 1997. los conceptos y montos contemplados en los folios mencionados, deberán debitarse en su oportunidad por el experto que se designe para la experticia complementaria.

A los folios 93 al 96 del cuaderno de recaudos, cursan facturas de venta de fecha 11 de agosto de 2007, 22 de septiembre de 2007, 14 de febrero de 2008, y 17 de septiembre de 2008, las cuales fueron impugnadas por no emanar de su representada, por lo que no se les otorga valor probatorio.

A los folios del 201 al 231 cursa la convención colectiva de trabajo suscrita para tener vigencia a partir del 24 de marzo de 2003, por un tiempo de 3 años; a los folios del 234 al 264 se encuentra la convención colectiva de trabajo suscrita para tener vigencia a partir del 25 de marzo de 1998, por un tiempo de 3 años, y a los folios del 266 al 277 está agregada la convención colectiva de trabajo suscrita para tener vigencia a partir 17 de junio de 1992, todos de la pieza 1, las cuales se aprecian al haberse consignado y admitido por las respectivas representaciones judiciales de las partes, desprendiéndose del contenido de las referidas convenciones colectivas –en todas la cláusula 35- que entre trabajadores y empleadores se estableció el valor que representa para los trabajadores el derecho a recibir la propina, así: en el tercer lapso anotado, Bs. 20,00 diarios; en el segundo lapso Bs. 100,00 diarios; y el primer lapso Bs. 150,00 diarios. En los períodos donde no constan las convenciones colectivas, se aplica lo dispuesto en el artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo,

No hay más pruebas por analizar.

Al respecto se observa:

Por tratarse en el presente caso del reclamo del pago de diferencia de salario por corte de cuenta, compensación por transferencia, antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, utilidades 2006-2007, utilidades fraccionadas, vacaciones 2006-2007, vacaciones fraccionadas, bono vacacional 2006-2007, bono vacacional fraccionado, fundamentado el reclamo en la diferencia en el pago del salario mínimo, la propina y porcentaje del 10 %, no pagada, esta alzada se pronunciará en primer término sobre la diferencia del salario mínimo, reclamado por el accionante.

En primer término ha de establecerse la fecha precisa de la finalización de la prestación de servicios. La demandante manifiesta en su libelo que laboró hasta el 16 de febrero de 2008, mientras que la demandada sostiene que fue hasta el 31 de enero de 2008.

De acuerdo con las actas procesales, consta al folio 02 del cuaderno de recaudos, una carta dirigida por la accionante a la empleadora, valorada supra, en la que manifiesta que no se reincorporará a su trabajo el 15 de febrero de 2008, por lo que la relación finalizó el 14 de febrero hogaño. Es de destacar que dicha comunicación es de fecha 31 de enero de 2008, por lo que concluye que el patrono estaba enterado desde esa fecha que la relación culminaría el 14 de febrero mencionado. Así se establece.

Señala la parte actora, concretamente, en su libelo de la demanda:

A nuestra representada desde el momento que ingresó a prestar servicios laborales como anfitriona, no le fueron cancelados los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional. Lo que le entregaba el patrono por ‘salario’ era una parte del porcentaje del servicio que él le cobraba a los clientes (10% de cada facturación), más la propina dejada de manera voluntaria por los clientes a la trabajadora y que el patrono mismo administraba; en razón de esta grave omisión demandamos formalmente el pago de los salarios mínimos dejados de percibir durante toda la relación laboral de nuestra representada (…).

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:

1) Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.

2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.

3) Las provisiones de ropa de trabajo.

4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.

5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de

6) El pago de gastos funerarios.

Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.

(…).

Y el artículo 134 eiusdem, señala:

En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

Ahora bien, si el porcentaje por el servicio (también llamado propina obligatoria ¿?) o la propina propiamente dicha (propina voluntaria) fueran salario, estarían comprendidos en el contenido del artículo 133 copiado supra; no había necesidad de considerar ese ingreso en una disposición separada.

¿Por qué el legislador hubo de incluir en el texto sustantivo laboral que el porcentaje por servicios y las propinas se computarían o considerarían como salario? Porque no son el salario que provenga de la parte empleadora o patronal y, por tanto, no se podría incluir a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales.

Observemos que el legislador no dice que el recargo en el servicio y la propina son salario, lo que dice el legislador es que el recargo en el servicio y la propina se computará en el salario o se considerará formando parte del salario, para acrecentar éste a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales; por esta razón, se insiste, el monto que percibe el trabajador de los clientes, por porcentaje en el servicio o por propina, no es pagado por el patrono, resultando contrario a derecho insistir en exonerar a estos empleadores de su obligación de pagar un salario al trabajador que le presta un servicio.

Este Juzgado Superior, por sentencia de fecha 04 de marzo de 2005, dictada en el expediente AP21-R-2004-001005, en relación con la consideración de incluir como salario –como si fuera pagado por el patrono- el pago que hacen los terceros –clientes del negocio propiedad de la demandada- en concepto de porcentaje por el servicio y propina, señaló:

En una relación de trabajo, básicamente, existen dos partes: una -el patrono- que recibe el provecho o resultado de la labor rendida por el trabajador y paga a cambio un salario; y la otra –el trabajador- que pone su energía laboral a disposición del empleador y recibe de éste, a cambio, una remuneración. Entonces tenemos, una que realiza la obra o pone a disposición del patrono su energía laboral (trabajador); y otra que paga un salario a cambio de ello (empleador).

Consecuente con lo expuesto en precedencia, podemos extraer que el patrono es quien paga el salario, de su patrimonio, y por eso tiene el derecho al producto del trabajo del laborante o a utilizar la energía laboral en su provecho. También podemos afirmar que el patrono siempre está obligado a pagar el salario que corresponde a quien le presta un servicio de carácter laboral.

Las afirmaciones anteriores son sencillas, claras y no se prestan a dudas cuando estamos frente a la figura de una prestación de servicios en la cual se pacta entre las partes la realización de una labor y el pago de un salario. La cuestión se hace un poco compleja cuando estamos frente a trabajadores que reciben su salario a destajo –comisión, por obra realizada a “tanto por pieza”- o cuando parte del salario que se toma en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales proviene de terceros y, más, si lo relacionamos con el salario mínimo.

En el primer caso -en forma mayoritaria nos encontramos con la figura del vendedor a comisión-, el trabajador ha pactado con su patrono una remuneración con base a un porcentaje o a “tanto por pieza”, resultando fácil concluir que la remuneración la paga el empleador y que el salario mínimo que está obligado a pagar el patrono estaría cubierto si las comisiones que éste paga superaran el monto de salario mínimo establecido para cada mes; si el monto a pagar mensualmente por el porcentaje o el “tanto por pieza” es inferior al salario mínimo, el patrono debe pagar la deferencia, debe completar hasta alcanzar el salario mínimo. La cuestión estriba en que esa comisión la paga el patrono de su patrimonio, no la paga un tercero y esa parte se abona al salario mínimo.

En el segundo caso, cuando parte de los salarios que se integran para el pago de prestaciones sociales son pagados por un tercero, la situación se complica, porque esta parte del salario, constituido por porcentajes sobre el consumo o por propinas, a pesar de considerarse salario para el cálculo de prestaciones sociales, no son pagados por el patrono.

Establece el artículo 134 de la Ley Orgánica del trabajo:

‘En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.’

(...)

Como puede deducirse de la norma, estos conceptos que puede recibir el trabajador de parte de los clientes -no del patrono- están sometidos a la aceptación del consumidor. Hay lugares –los menos- en que no se cobra el porcentaje de consumo a los clientes y hay clientes –los menos- que no practican dar propinas.

El hecho de que el legislador haya expresamente señalado que lo recibido por el trabajador de parte de los clientes se tomará como salario para el cálculo de los derechos que corresponden al trabajador, no puede interpretarse como un pago que hace el patrono. Es simplemente un ingreso que obtiene el trabajador, que no lo paga el patrono, pero que se integra al salario para los efectos de los cálculos de los derechos laborales (prestaciones sociales, utilidades, preaviso, vacaciones). Si el legislador no hubiese hecho esa advertencia, no sería fácil computar ese ingreso al salario del trabajador, porque, sencillamente, no lo paga el empleador, por esto la importancia de la norma.

De lo expuesto fácil resulta concluir que en los casos de los trabajadores que prestan servicios en los locales a que alude la norma copiada parcialmente supra, de mantener la hipótesis de estar compensado parcial o totalmente el salario mínimo en el monto que paga el consumidor estaríamos frente a la situación de que un patrono utiliza a un trabajador, recibe el provecho de su esfuerzo y de su patrimonio no paga salario, lo cual es a todas luces contrario al principio que orienta una relación de trabajo: uno presta un servicio y el que recibe el servicio paga una remuneración.

No es posible tampoco, por vía de contratación colectiva, modificar la obligación del patrono de pagar de su peculio el salario, porque ello atenta contra la irrenunciabilidad de los derechos laborales. Cualquier convenio en este sentido -incluir el salario mínimo en los recibido por el trabajador en concepto de porcentaje y propina pagados por los clientes- no puede tener asidero jurídico; tampoco es de justicia, que un patrono tenga un trabajador al cual no paga salario.

(…)

Así tenemos, que los montos percibidos por los trabajadores que prestan servicios en estos locales, en los que se cobra a los clientes un porcentaje sobre el consumo y que pueden recibir del consumidor una propina, no provienen del empleador, no los paga el patrono, por lo que en criterio de este sentenciador no pueden solaparse o sobreponerse al salario mínimo.

EL Convenio N° 95 adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, suscrito por Venezuela, establece:

‘Artículo 1.- A los efectos del presente Convenio, el término [salario] significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por le trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por los servicios que haya prestado o deba prestar’ (subrayado del Tribunal Superior).

El salario, entonces, lo paga el patrono y si el salario mínimo está incluido dentro de la categoría de salario, el pago del salario mínimo corresponde al empleador, sólo que se incluye en el pago del salario que hace el patrono. Si el pago del salario no alcanza el monto del salario mínimo, debe completarse por el patrono lo que falte para cubrir el monto del salario mínimo, o dicho en otros términos, el salario mínimo lo paga el patrono si en el salario que entrega a su trabajador no excede de aquel.

En una relación de trabajo el patrono no puede pagar a un trabajador una remuneración menor a la establecida como salario mínimo; pero como en el presente caso la demandada no le paga salario a los demandantes -éstos reciben sus ingresos de lo que pagan los clientes- el patrono está obligado a pagarle un salario, que al no estar pactado, tendrá que circunscribirse al monto del salario mínimo para cada período, lo que impone revocar la sentencia apelada, que consideró que con el ingreso recibido por los actores de parte de los clientes estaba cubierta la obligación del patrono de pagar al menos el salario mínimo. Así se decide.

De esta manera le corresponde a los actores el pago del salario mínimo conforme a los decretos vigentes para cada período desde la fecha del ingreso hasta la fecha del despido (…).

(Jurisprudencia Ramírez & Garay, Tomo 220, pp. 44 y ss.)

Contra el referido fallo la parte demandada anunció recurso de control de legalidad, siendo decidió por la Sala de Casación Social en fecha 28 de julio de 2005, con ponencia del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, declarando:

Ahora bien, del análisis de los argumentos expuestos por el recurrente, así como del examen de la sentencia impugnada y las restantes actas que conforman el expediente, considera esta Sala que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, y que la misma no vulnera normas de orden público ni la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que en definitiva trasgredirían el Estado de Derecho, razón por lo cual trae como efecto inmediato, basada en los criterios que informan la presente decisión, la declaratoria de inadmisibilidad del presente recurso de control de la legalidad interpuesto.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 01 de octubre de 2009, expediente AA60-S-2008-1563, sentencia N° 1438, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, sentó:

En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.

De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.

Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.

De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.

Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En el caso de autos, las partes estipularon el salario en una cantidad fija básica inferior al monto del salario mínimo, por lo que el demandante reclamó el pago de la diferencia de salario y su incidencia en la prestación de antigüedad. Sin embargo, el Sentenciador de alzada, en virtud de que el demandante percibía, además, una parte variable en razón de la distribución que del porcentaje sobre el consumo cobrado por el establecimiento a los clientes hace el empleador, y dado el carácter salarial que el legislador le otorga a esta percepción, declaró improcedente el reclamo por considerar que si estas percepciones alcanzan o coadyuvan a alcanzar el límite establecido como salario mínimo, deberá entenderse cumplida la obligación de pagarlo y sólo si no se alcanza ese límite mínimo es que quedaría obligado el empleador a complementar ese monto hasta alcanzar el mínimo.

Así las cosas, resulta obvio que el Juez de la recurrida infringió el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo al incluir, a los fines de alcanzar el límite mínimo, percepciones salariales que no reúnen las características de certeza, seguridad y correspondencia.

Además, lo establecido por la Alzada es insostenible, en efecto, de mantener la hipótesis de estar compensado parcial o totalmente el salario mínimo con el monto que paga el consumidor, estaríamos aceptando que un patrono utilice a un trabajador, reciba el provecho de su esfuerzo y no pague a costa de su patrimonio el salario, pues aunque el porcentaje pagado por los clientes es percibido por el empleador, el mismo no se integra al patrimonio de éste, esa percepción la hace sólo a los fines de su distribución entre los trabajadores de acuerdo con el sistema de puntos acordado a tales fines.

Por las razones precedentes, se declara con lugar el recurso de control de la legalidad, en conformidad con el artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La Sala en conformidad lo previsto en el artículo 179 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, anula la sentencia recurrida y procede a decidir el fondo de la controversia, con base en las siguientes consideraciones:

(…)

En relación con el salario mínimo, quedó establecido que el demandante devengaba una salario mensual compuesto por una parte fija establecida con antelación por las partes en la cantidad de trescientos veintiún mil doscientos treinta y cinco bolívares con veinte céntimos (Bs. 321.235,20), y otra variable determinada en razón de cuatro (4) puntos diarios que le correspondían en la distribución del porcentaje sobre el consumo cobrado a los clientes y; que a partir del 1° de mayo de 2007 la parte fija fue incrementada a la cantidad de trescientos cuarenta y cinco mil doscientos sesenta y dos bolívares (Bs. 345.262) mensuales.

Asimismo, dejó sentado la Sala que sólo la porción básica estipulada de antemano por las partes debe ser considerada a los efectos de determinar sí se ha cumplido o no con el límite del salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora, para la fecha en que se celebró el contrato de trabajo, esto es, el 1° de agosto de 2006 el salario mínimo vigente era la cantidad de quinientos doce mil trescientos veinticinco bolívares (Bs. 512.325), y para el 1° de mayo de 2007 era la cantidad de seiscientos catorce mil setecientos noventa bolívares (Bs. 614.790). Siendo así, resulta evidente que la parte fija del salario devengado por el demandante es inferior al salario mínimo establecido por la autoridad competente, lo cual, a la luz de la interpretación que hace esta Sala del artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, no está permitido; de manera que la demandada no cumplió con el pago del salario mínimo, por tal razón está obligada a pagar al demandante la diferencia entre el salario mínimo vigente durante la relación de trabajo y lo establecido en el contrato como salario base. Así se decide.

(Jurisprudencia Ramírez & Garay, Tomo 265, pp. 907 y ss.).”

Ahora bien, en el presente caso estamos frente a los mismos supuestos que originaron las decisiones copiadas parcialmente en precedencia.

Por máximas de experiencia este sentenciador ha constatado que desde la primera sentencia proferida por este Juzgado Superior hasta la fecha, ninguna empresa en la cual se cobra un porcentaje por el servicio al cliente y éste da además propina, ha tenido que cerrar sus puertas por pagar el salario mínimo.

El criterio expuesto en la parte copiada de la decisión de esta alzada, hoy se reitera, en cuyo caso le corresponde a la actora percibir el pago del salario mínimo conforme a los decretos vigentes para cada período, desde la fecha del ingreso –04 de enero de1994- hasta la fecha de la finalización de la relación de trabajo, por renuncia de la trabajadora –14 de febrero de 2008-, debitando los montos de salario mensual pagados por el patrono –no el porcentaje por servicio ni la propina-, todo lo cual ha de cuantificarse por experticia complementaria, a los fines de establecer la diferencia de salarios mínimos dejados de percibir.

Por lo que se refiere al valor que para la trabajadora representa la propina, el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, copiado en precedencia, señala que dicho valor se establecerá por convención colectiva, acuerdo de las partes y, si esto no fuera posible, lo hará el Juez. En el presente caso tenemos que por convención colectiva se ha fijado por las partes el valor que para el trabajador tiene el derecho a percibirlas, así: para la convención colectiva a regir por el lapso desde 17 de junio de 1992 hasta el 24 de marzo de 1998 a razón de Bs. 20,00 diarios; por el período del 25 de marzo de 1998 hasta el 23 de marzo de 2003 a razón de Bs. 100,00 diarios, y por el lapso a partir del 24 de marzo de 2003 hasta el 14 de febrero de 2008, fecha de la finalización de la prestación del servicio, a razón de Bs. 150,00 diarios. En los lapsos no incluidos en las convenciones colectivas analizadas supra, se aplica el contenido del artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya mencionado.

Consecuente con lo expuesto, el salario de la trabajadora estaba compuesto por el salario mínimo, la alícuota del porcentaje del diez por ciento por servicios al cliente –encabezamiento del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo- y la alícuota que le corresponde del valor que representa para la trabajadora la propina que entrega el cliente –primer aparte de la mencionada disposición sustantiva-, todo en los períodos en que se cobró al cliente, por la empleadora, el porcentaje por servicio. El hecho que las parte hubieran fijado un salario para incluirlo en la transacción, no puede entenderse que ese el salario para aplicar en el cálculo de todos los conceptos laborales condenados pagar por la empleadora a la trabajadora.

Por lo que se refiere a la antigüedad por el lapso transcurrido entre el 04 de enero de 1994 y el 18 de junio de 1997 –el 19 de junio de 1997 entró en vigencia la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, artículo 675-, habida cuenta que por ese lapso la relación tuvo una duración de tres años, cinco meses y catorce días, le corresponde a la trabajadora el salario de noventa días, con base al salario normal anterior al 19 de junio de 1997, considerando como ingreso el salario mínimo, y las alícuotas por porcentaje del diez por ciento por servicios al cliente y por el valor que representa para la trabajadora la propina que entrega el cliente, utilidades y bono vacacional, a ser cuantificado por experticia complementaria.

En relación con la compensación por transferencia, a tenor de lo establecido en el artículo 666, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden a la trabajadora el salario de noventa días, con base al salario normal devengado al 31 de diciembre de 1996, considerando como ingreso el salario mínimo, y las alícuotas por porcentaje del diez por ciento por servicios al cliente, del valor que representa para la trabajadora la propina que entrega el cliente, utilidades y bono vacacional, a ser cuantificado por experticia complementaria. La demandada alegó haber pagado este concepto.

En cuanto a, siete meses y veinticinco días, correspondiéndole el salario de seiscientos la antigüedad a partir del 19 de junio de 1997, inclusive, hasta el 14 de febrero de 2008, transcurrió un tiempo diez años treinta y cinco días, que al sumarle los días adicionales por antigüedad, alcanza a la cantidad total de setecientos cincuenta salarios, a ser cuantificados por experticia complementaria con base al salario integral (salario mínimo, y las alícuotas por porcentaje del diez por ciento por servicios al cliente y por el valor que representa para la trabajadora la propina que entrega el cliente) devengado en cada oportunidad a calcular, más las alícuotas de utilidades y bono vacacional, todo lo cual se remite a una experticia complementara para su cuantificación.

Por lo que se refiere a las vacaciones y bono vacacional vencidos, la demandante reclama el salario de treinta y seis días por el primero y diecinueve por el segundo, para un total de cincuenta y cinco días para el período 2006-2007; la demandada reconoce deber las vacaciones y bono vacacional por ese período, pero rechaza los días reclamados por el primer concepto y alega que le corresponde treinta y cuatro salarios por vacaciones, nada dijo la demandada sobre el bono vacacional vencido. El Tribunal de la primera instancia acordó por vacaciones vencidas el salario de veintisiete días y por bono vacacional vencido el salario de veintiún días, para un total de cuarenta y ocho días.

El documento contentivo de la transacción –folios 88 a 90 de la pieza 1 y 90 a 92 del cuaderno de recaudos 1- debidamente homologado, valorado en precedencia, en su numeral sexto, señala:

Las parte en la presente causa, en razón de la transacción laboral se hacen recíprocas concesiones, en consecuencia reconocen que: 1º) Hubo una confusión, y fue un error haber incoado una demanda por despido injustificado, el cual es inexistente, 2º) Que LA TRABAJADORA se encuentra en el DISFRUTE EFECTIVO DE SUS VACACIONES, de los períodos y forma antes discriminados, y por lo tanto, ACUERDAN un pago único por la cantidad total de CATORCE MILLONES DE BOLIVARES (14.000.000,00) por los conceptos de VACACIONES Y BONO VACACIONAL, según el detalle de los puntos cuatro y quinto del presente documento, en razón que la TRABAJADORA reconoce que las referidas vacaciones liquidadas en el presente documento, en su oportunidad fueron debidamente pagadas sin disfrute, por su solicitud y conveniencia y así co acordó el PATRONO, razón por la cual expresamente ACEPTA EL UNICO PAGO antes referido; y terminar en éste acto el presente juicio. 3º) El pago antes referido por la cantidad de CATORCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 14.000.000,00) (…), se realiza mediante cheque (…), que se entrega en este acto.

De acuerdo con el texto de la transacción, en la misma se contempla, principalmente el reclamo por vacaciones y bono vacacional por los períodos desde 1994-1995 hasta 2000-2001 y 2005-2006 sólo en relación con vacaciones, transigiendo las partes los derechos, por los conceptos nombrados, en la cantidad mencionada en dicha transacción.

En consecuencia, el período 2006-2007 reclamado, no se encuentra incluido en la transacción cursante a los autos, correspondiendo por estos conceptos el salario de 34 días por vacaciones vencidas, de acuerdo con la convención colectiva y el salario de 19 días por bono vacacional vencido, no rechazado expresamente por la accionada, todo con base al salario devengado por la demandada al momento de la finalización de la relación de trabajo, remitiéndose a experticia complementaria su cuantificación.

Sobre las vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, la demandante reclama el salario de veintiocho días por vacaciones fraccionadas; por bono vacacional fraccionado no cuantificó el concepto. La demandada alega que la anualidad para las vacaciones vence cada 04 de enero, por lo que si la relación finalizó el 14 de febrero, sólo había transcurrido un mes, correspondiéndole la fracción, esto es, el salario de tres días. El Tribunal de la primera instancia estableció que le correspondían a la trabajadora el salario de dos coma cuarenta y dos días por vacaciones fraccionadas y uno coma setenta y cinco por bono vacacional fraccionado, para un total de cuatro coma diecisiete días, por el período fraccionado “2008-2009”.

En cuanto a este último período, se aprecia que si la relación de trabajo finalizó el 14 de febrero de 2008, no procede ninguna fracción por el lapso 2008-2009; en todo caso la parte fraccionada podría ser por el lapso 2007-2008.

Ahora bien, si la relación se inició un 4 de enero, cada anualidad vencería el 4 de enero de cada año, en cuyo caso, si la relación finalizó el 14 de febrero de 2008, por concepto de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, le correspondía el equivalente a un mes –4 de enero a 4 de febrero de 2008- por cada concepto, esto es, el salario de 2,42 días por vacaciones fraccionadas –a pesar que la demandada alegó tener derecho la actora al salario de 3 días, pero al no haber apelado, se entiende que se conformó por el indicado por el Tribunal de la primera instancia- y el salario de 1,75 días por bono vacacional fraccionado, con base al salario integral devengado para el momento de la finalización de la prestación de servicios, a ser determinado por experticia complementaria

Por lo que se refiere a las utilidades del año 2007, la actora reclama el salario de 38 días, no siendo rechazado por la accionada el número de días, sino el monto demandado por este concepto. De esta manera, le corresponde a la trabajadora por la utilidades del año 2007, el salario de 38 días con base al salario devengado en el respectivo año, a ser cuantificado por experticia complementaria.

Por lo que se refiere a las utilidades fraccionadas, la actora reclama el salario de 3,16 días, aceptado expresamente por la demandada, rechazando sólo el monto del salario utilizado por la accionante, por lo que se acuerda el número de salarios reclamados, con base al salario devengado por la trabajadora para la fecha de la finalización de la relación de trabajo, concepto a ser calculado por experticia complementaria.

Observa esta alzada que la demandada solicitó en su contestación la compensación por el preaviso omitido por la actora, no siendo decidido por el a quo, por lo que se le solicitó mediante una aclaratoria, declarándola improcedente la primera instancia. En la oportunidad de exponer la demandada sus alegatos en los cuales fundamenta su apelación, no mencionó el preaviso omitido, debiendo entenderse que se conformó con lo decidido por el Juez de Juicio.

Por aplicación al contenido in fine del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora desde la fecha de terminación de la relación de trabajo –14 de febrero de 2008- “hasta la fecha del dictamen del dispositivo oral del presente fallo”, de acuerdo con doctrina sentada por la Sala de Casación Social en fallo de fecha 24 de marzo de 2009 (sentencia 0402, expediente AA60-S-2008-000282). Los intereses de mora se calcularán por experticia complementaria, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Este Juzgado Superior, conforme estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 11 de noviembre de 2008, acuerda la corrección monetaria –indexación-, causada así: para el monto por concepto de la prestación de antigüedad, a partir de la fecha de finalización de la relación de trabajo –14 de febrero de 2008-; los otros conceptos a partir de la notificación de la demandada –04 de agosto de 208-. De acuerdo con los términos de la sentencia de fecha 24 de marzo de 2009 de la mencionada Sala, en ambos casos, el cálculo de la corrección monetaria se hará “hasta la fecha del dispositivo oral del presente fallo”, a ser cuantificados por experticia complementaria, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, excluyendo los lapsos “sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor y por vacaciones judiciales”. A partir del decreto de ejecución de la sentencia, la parte interesada podrá solicitar la corrección monetaria conforme establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por las razones expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionante; PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionada; y, PARCIALMENTE CON LUGAR la acción incoada por la ciudadana F.F. contra la empresa La Gran Sabana, Pollo Parrilla y Pizzería, C. A., partes identificadas a los autos, condenándose a ésta a pagar a la trabajadora demandante los siguientes conceptos: diferencias por salario mínimo, antigüedad hasta junio de 1997, compensación por transferencia, prestación de antigüedad a partir de junio de 1997, vacaciones 2006-2007, bono vacacional 2006-2007, vacaciones fraccionadas 2007-2008, bono vacacional fraccionado 2007-2008, utilidades 2007, utilidades fraccionadas 2008, intereses de mora y corrección monetaria, todos a ser cuantificados por experticia complementaria, con el siguiente fundamento: 1.- La experticia se llevará a cabo por un experto, designado por el Tribunal encargado de la ejecución. 2.- El experto considerará que la relación de trabajo transcurrió desde el 04 de enero de 1994 hasta el 14 de febrero de 2008. 3.- El experto calculará la diferencia por salario mínimo a percibir por la trabajadora demandante, considerando el salario mínimo vigente en cada período o mes trabajado, debitando las sumas recibidas por este concepto. 4.- El experto considerará que el salario de la trabajadora está conformado por el salario mínimo, y las alícuotas por porcentaje del diez por ciento por servicios al cliente y por el valor que representa para la trabajadora la propina que entrega el cliente, tomando en cuenta para este último componente que se convino en que el valor que representa la propina, era desde el 17 de junio de 1992 hasta el 24 de marzo de 1998 a razón de Bs. 20,00 diarios; por el período del 25 de marzo de 1998 hasta el 23 de marzo de 2003 a razón de Bs. 100,00 diarios, y por el lapso a partir del 24 de marzo de 2003 hasta el 14 de febrero de 2008, fecha de la finalización de la prestación del servicio, a razón de Bs. 150,00 diarios. 5.- El experto calculará la antigüedad acumulada desde el 04 de enero de 1994 hasta el 18 de junio de 1997, correspondiéndole a la trabajadora el salario de noventa días, con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo –19 de junio de 1997-, considerando como ingreso el salario mínimo, y las alícuotas por porcentaje del diez por ciento por servicios al cliente y por el valor que representa para la trabajadora la propina que entrega el cliente, utilidades y bono vacacional. 6.- El experto calculará la compensación por transferencia, correspondiéndole a la trabajadora el salario de noventa días, con base al salario normal devengado al 31 de diciembre de 1996, considerando como ingreso el salario mínimo, y las alícuotas por porcentaje del diez por ciento por servicios al cliente, del valor que representa para la trabajadora la propina que entrega el cliente, utilidades y bono vacacional. 7.- El experto calculará la prestación de antigüedad a partir del 19 de junio de 1997, inclusive, hasta el 14 de febrero de 2008, considerando que transcurrió un tiempo diez años, siete meses y veinticinco días, correspondiéndole el salario de seiscientos treinta y cinco días, que al sumarle los días adicionales por antigüedad, alcanza a la cantidad total de setecientos cincuenta salarios, a ser cuantificados por experticia complementaria con base al salario integral (salario mínimo, y las alícuotas por porcentaje del diez por ciento por servicios al cliente y por el valor que representa para la trabajadora la propina que entrega el cliente) devengado en cada oportunidad a calcular, más las alícuotas de utilidades y bono vacacional. 8.- El experto calculará las vacaciones por el período 2006-2007, con base al salario integral de 34 días y por el monto del salario devengado en la oportunidad de la finalización de la relación de trabajo. 9.- El experto calculará las vacaciones fraccionadas conforme el salario de 2,42 días, con base al salario integral devengado para el momento de la finalización de la prestación de servicios. 10.- El experto calculará el bono vacacional por el período 2006-2007, con base al salario integral de 19 días y por el monto del salario devengado en la oportunidad de la finalización de la relación de trabajo. 11.- El experto calculará el bono vacacional fraccionado conforme el salario de 1,75 días, con base al salario integral devengado para el momento de la finalización de la prestación de servicios. 12.- El experto calculará las utilidades del año 2007, conforme el salario de 38 días con base al salario devengado en el respectivo año. 13.- El experto calculará las utilidades fraccionadas del año 2008, conforme el salario de 3,16 días, con base al salario devengado en el respectivo año. 14.- La empresa demandada suministrará al experto la información que éste le requiera para hacer los cálculos, en el entendido que de no hacerlo o hacerlo de manera incompleta o falsa, el experto hará sus cálculos con la información suministrada por la parte actora. 15.- El experto debitará de la cantidad final que corresponda a la trabajadora, las cantidades recibidas de la empleadora por los conceptos condenado pagar, analizados y valorados en la parte motiva. 16.- El experto calculará los intereses de mora y la corrección monetaria, de la manera indicada en la parte motiva de este fallo. 17.- Los honorarios profesionales del experto son por cuenta de la demandada.

Se modifica la sentencia apelada. No hay condenatoria en costas al no resultar totalmente vencida alguna de las partes

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los tres ( 03) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010).

EL JUEZ

JUAN GARCÍA VARA

EL SECRETRIO

ANTONIO BOCCIA

En el día de hoy, tres (03) de mayo de dos mil diez (2010), se publicó el presente fallo.-

EL SECRETARIO

ANTONIO BOCCIA

JGV/ab/mb/nv

ASUNTO N° AP21-R-2010-000074