Decisión nº N°175-10.- de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 27 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 27 de Septiembre de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-X-2010-000107

ASUNTO : VP02-X-2010-000107

DECISIÓN N° 175-10.-

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: M.F.U..

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con la Recusación interpuesta por el ciudadano F.F.M., Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 53.682, actuando en su carácter de defensor del ciudadano J.A.B.B., en contra de la ciudadana Jesaida Durán, Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, en la causa seguida en contra del mencionado ciudadano; de conformidad con lo establecido en los numerales 7 y 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibida la Causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo se deja constancia que por auto de fecha 21 de septiembre de 2010, se ADMITIÓ la referida recusación, conforme a lo establecido en el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 63 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

1. ARGUMENTOS DE LA RECUSACIÓN:

   La referida recusación es interpuesta en los términos siguientes:

   Yo, F.F.M., Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo el N° 53.682, con domicilio procesal en la Avenida 4 (Bella Vista), esquina con Calle 67 (Cecilio Acosta), Edificio General de Seguros, Quinto Piso, Oficinas 57 y 58, teléfono (0261) 792.2379 y 792.2387, Maracaibo, Estado Zulia, obrando con el carácter de DEFENSOR del Acusado J.A.B.B., en la Causa Penal signada con el N° VP11-P-2009-004296, en curso ante ese Tribunal Primero de Juicio, por los supuestos delitos de CONDUCCIÓN ILEGAL DE AERONAVE y TRAPITO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, ante Usted, con el debido respeto, ocurro y expongo:

   Con base en lo previsto en el artículo 85 del vigente Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P), en concordancia con el artículo 86, numerales 7 y 8 eiusdem, hoy me veo en la necesidad de ejercer Acción de Recusación en su contra, Abogada JESAIDA DURAN, por razones sobrevenidas durante el desarrollo del Juicio Oral y Público seguido contra mi defendido, a fin de que se aparte del conocimiento de la mencionada Causa Penal, donde yo obro como Defensor del prenombrado Acusado, por las siguientes razones Constitucionales, Legales, Procesales, Lógicas y Humanas:

   PRIMERO: Porque en el día de ayer, trece (13) de Septiembre de 2010, aproximadamente a las seis (06) horas de la tarde, usted expresó, en presencia de terceras personas, frente a la puerta principal del Edificio sede del Circuito Judicial Penal, ubicado en Cabimas, que mi defendido J.A.B.B. era culpable POR LA CONDUCCIÓN ILEGAL DE LA AVIONETA, y dijo que usted no le cree a él su versión; todo lo cual evidencia que usted, como Jueza de Juicio, emitió opinión en la causa con cocimiento (sic) de ella, y tal proceder indebido e irregular de su parte permite subsumir su comportamiento judicial en las Causales de Recusación previstas en los numerales 7 y 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal ( C.O.P.P) por estar afectada su Imparcialidad en la conducción del Debate Probatorio, violando los Principios de Objetividad y Buena Fe que orientan la Administración de Justicia en el moderno Sistema Acusatorio Penal Venezolano. Para comprobar plenamente las Causales de Recusación antes explanadas, ofrezco y promuevo las siguientes pruebas:

   ÚNICA: Ofrezco y promuevo el testimonio jurado de las ciudadanas Y.Y.P., portadora de la Cédula de Identidad número V-16.794.904, con residencia en Urbanización San Benito, vereda 10, casa número 4, Municipio S.R., Estado Zulia; M.D., portadora de la Cédula de Identidad número V-4.733.166, con residencia en Urbanización San Benito, vereda 10, casa número 4, Municipio S.R., Estado Zulia; y M.C.G., portadora de la Cédula de Identidad número V-1 8.483. 145, con residencia en Urbanización San Benito, vereda 10, casa número 4, Municipio S.R., Estado Zulia. A los efectos de localizar y lograr la efectiva comparecencia de los testigos promovidos, pido a la Corte de Apelaciones, se sirva librarles Boleta de Citación, ya que en mi condición de Defensor Privado no tengo potestad de convocatoria ni poder de conducción para lograr la comparecencia de dichos Órganos de Prueba.

   Por los fundamentos ya expuestos hoy acudo a su competente autoridad para RECUSARLA, a fin de que se aparte del conocimiento de la referida causa; y pido se cumpla la tramitación procesal prevista en los artículos 87 al 96 del vigente Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P). (negrilla del recurso)

   ..

2. DEL INFORME DE LA RECUSADA:

   Asimismo, observa esta Sala que en fecha 16 de septiembre del año en curso, la Abogada JESAIDA DURAN, Jueza Primera de Primera instancia en Funciones de Juicio del Circuito judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, realizó su escrito de contestación a la recusación instaurada por el referido Abogado F.F., en los siguientes términos:

   Vista la recusación presentada, por el Abogado F.F. en su carácter de defensor del ciudadano J.A.B.B., suficientemente identificado en la presente causa, acusado por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE COOPERADOR INMEDIATO previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Consumo y Tráfico 'Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, y CONDUCCIÓN ILEGAL DE AERONAVES, previsto y sancionado en el artículo 144 de la Ley efe-Aeronáutica Civil, fundamentada ¡a misma en la causal establecida en el artículo con relación al artículo 84 ordinal 8 del Código Penal, este tribunal, emite el informe respectivo en los siguientes términos:

   El presente juicio oral y público se le dio inicio en fecha 17-06-2010, llevándose a cabo la continuación del presente debate en las audiencias celebradas los días 30/06/2010, 12/07/2010, 19/07/2010, 30/07/2010, 13/08/2010, 25/08/2010 y 31/08/2010.

   Ahora bien, el día 31/08/2010 en la celebración de la continuación del juicio Oral y Público, una vez recepcionadas los órganos de prueba comparecientes y escuchada la declaración del acusado, el Abg. F.F. ejerce la Recusación contra la juez que preside este Tribunal.

   En fecha, 02/09/2010, siendo el día hábil siguiente se realiza escrito de informe de dicha recusación remitiendo la causa al Tribunal Segundo de Juicio, remitiendo a la Corte de Apelaciones de este Circuito dicha Recusación-conjuntamente con el Informe respectivo, la cual le correspondió conocer a la Sala 3 de la Corte de Apelaciones y en fecha 13 de septiembre de 2010, la declara INADMISIBLE por considerar que ésta no es sobrevenida, no solo fue atemporal sino que carece de fundamento legal, siendo recibida dicha decisión a este Tribunal y recibida en fecha 14-09-2010, en virtud de lo cual se oficio al Tribunal Segundo de juicio a fin que remitiera con carácter de Urgencia a este Despacho la causa principal y una vez recibida se procedió a la fijación de la continuación del juicio oral y público para el día 15-09-2010.

   El día 15/09/2010 fecha fijada para la continuación del juicio Oral y público se recibe por ante la U.R.D.D de este Circuito, escrito del Abogado F.F.M., escrito en el cual ejerce nuevamente Recusación contra mi persona, manifestando lo siguiente:

   "...Con base en lo previsto en el articulo 85 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 86 numerales 7 y 8 ejusdem, hoy me veo en la necesidad de ejercer Acción de Recusación en su contra, Abogada JESAIDA DURAN, por razones sobrevenidas durante el desarrollo del juicio oral y pública seguido contra mi defendido, a fin de que se aparte de! conocimiento de la mencionada Causa Penal, donde yo obro como defensor del prenombrado Acusado, por las siguientes razones Constitucionales, Legales, Procesales Lógicas y Humanas:

   Primero: Porque en el día de ayer trece (13) de Septiembre de 2010, aproximadamente a las seis (6) horas de la tarde, usted expreso, en presencia de terceras personas, frente a la puerta principal del Edificio Sede del Circuito Judicial penal, ubicado en Cabimas, que mi defendido J.A.B.B., era culpable POR LA CONDUCCIÓN ILEGAL DE AERONAVE, y dijo que usted no le cree a el su versión, todo lo cual evidencia que usted, como jueza d juicio emitió opinión en la causa con conocimiento de ella y tal proceder indebido e irregular de su parte permite subsumir su comportamiento judicial en las Causales de Recusación previstas en los numerales 7 y 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal por estar afectada su parcialidad en la conducción del Debate Probatorio, violando los principios de objetividad y buena fe que orientan !a Administración de Justicia en el sistema Acusatorio Pena! Venezolano.

   Para comprobar plenamente las causales de recusación antes explanada, ofrezco y promuevo las siguientes pruebas Y.Y.P., portadora de la cédula de identidad No. V-16.794.904, con residencia en Urbanización San Benito, vereda 10 casa número 4 Municipio S.R., Estado Zulia; M.D., portadora de la cédula de identidad No. V-4.733.166, con residencia en Urbanización San Benito, vereda 10 casa número 4 Municipio S.R., Estado Zulia; y M.C.G., portadora de la cédula de identidad No. V-18.483.145, con residencia en Urbanización San Benito, vereda 10 casa número 4 Municipio S.R., Estado Zulia.."

   Quien preside este Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Judicial Cabimas, del análisis del contenido y fundamento de la recusación, observa lo siguiente:

   PRIMERO: Señala el Abogado F.F. que el día trece (13) de Septiembre de 2010, aproximadamente a las seis (6) horas dé la tarde, exprese en presencia de terceras personas, frente a la puerta principal del Edificio Sede del Circuito Judicial Penal, ubicado en Cabimas, que su defendido J.A.B.B., era culpable POR LA CONDUCCIÓN ILEGAL DE AERONAVE, y dije que no le creía a él su versión, todo lo cual evidencia que yo, como jueza de juicio emití opinión en la causa con conocimiento de ella y tal proceder indebido e irregular de mi parte permite subsumir mi comportamiento judicial en las Causales de Recusación previstas en los numerales 7 y 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal por estar afectada mi parcialidad en la conducción del Debate Probatorio.

   Al respecto debe señalarse, que el accionante señala, que la supuesta opinión emitida por mi persona la realice en la puerta principal del palacio cié (sic) justicia el día 13 de Septiembre a las Seis de la tarde, siendo que tal y como consta del registro de asistencia, el referido día 13/09/2010, me retire de las Instalaciones del Palacio siendo las Cinco y Veinticuatro Horas de la Tarde (5:24pm), por lo cual para la hora señalada por el referido Abogado ni siquiera me encontraba en las instalaciones del referido palacio.

   Por otra parte, mal puede señalar el Abogado F.F. que !a supuesta opinión la emití delante de terceras personas en la puerta principal del palacio, cuando es un hecho conocido, que luego de las Tres y treinta de la tarde, el personal de seguridad y Alguacilazgo no permiten el ingreso, ni permanencia de público en general dentro del perímetro de las Instalaciones del Palacio de Justicia, lo cual incluye el área de la entrada del palacio y estacionamiento, por lo cual el referido día no se encontraban personas ajenas a trabajadores de este Circuito en la puerta de dicha sede, lo cual puede debidamente comprobarse mediante los testimonios del Inspector de Seguridad de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura C.A. y el Sargento de Seguridad de las Instalaciones adscrito a la Guardia Nacional R.T., a quienes le consta que el día 13/09/2010, me retire de las instalaciones sin entablar ningún tipo de conversación con persona alguna, inclusive dicho sargento me acompaño hasta que aborde mi vehículo y me retire de las instalaciones, tal y como acostumbra hacer con todos los jueces que laboran en este Despacho, y la únicas palabras que emití fue el despido de cortesía a el mencionado personal que se encontraba en la puerta de salida de dicho palacio, con lo cual se desvirtúan los graves señalamientos que hace el recusante en contra de mi persona.

   Por otra parte, para nada sorprende a esta Juzgadora la presente recusación, aun cuando sea falsa y manifiestamente infundada, siendo qué ya en una oportunidad ejerció recusación contra mi persona, la cual tal y como señalo anteriormente, fue declarada Inadmisible por la sala tres de la Corte de

   Apelaciones, evidenciándose que solo se esta utilizando una herramienta procesal como lo es la recusación, como una táctica dilatoria para lograr la interrupción del debate el cual quedó efectivamente interrumpido en el día de hoy con la interposición de dicha acción. Promuevo los siguientes elementos probatorios:

   1) Reporte de Asistencia de mi persona el día 13-09-2010, en la cual se evidencia la hora de salida de las instalaciones del palacio,

   2) Testimonio del funcionario C.A., titular de la cédula de identidad No. V-14.380.426, Inspector de Seguridad de la DEM, de guardia para el día 13/09/2010.

   3) Sargento de Segundad de Instalaciones, R.T., titular de ¡a cédula No. V-7.627.658. Copia Certificada de Acta de audiencia de Continuación de Juicio Oral Y Público de fecha 31 de Agosto de 2010.

   Por todo lo antes expuesto quien aquí es recusada, rechaza por ser incierto dicha fundamentación alegada por el Abg. F.F., por lo cual solicito a esta honorable Corte de Apelaciones DECLARE SIN LUGAR, la presente recusación

   .

3. DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:

   En fecha 23 de septiembre de 2010, se llevó a efecto la Audiencia Oral, con motivo de la Recusación interpuesta por el ciudadano Abogado F.F., en contra de la ciudadana JESAIDA DURAN, Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, llevándose a cabo de la siguiente manera:

   “En el día de hoy, jueves veintitrés (23) de Septiembre dos mil diez (2010), siendo las diez (10:00) horas de la mañana, fecha y hora fijada para llevarse a efecto Audiencia Oral y Pública de conformidad a lo establecido en el Artículo 96 del Código Adjetivo Penal, en la causa instruida a la ciudadana Dra. JESAIDA DURÁN, Juez encargada del Juzgado Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Cabimas, por Recusación interpuesta por el Abog. F.F., Defensor Privado del ciudadano J.A.B.B.. Seguidamente, siendo las diez y quince (10:15) minutos de la mañana, se constituyó la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, integrada por los Magistrados, la ciudadana Jueza Presidenta Dra. A.Á.D.V. y las Juezas Profesionales Dra. M.F.U. (Juez Ponente) y Dra. S.C.D.P., conjuntamente con la ciudadana Secretaria de esta Sala Abg. NAEMÍ POMPA RENDÓN, para debatir los fundamentos de derecho de la Recusación incoada por el Abog. F.F., Defensor Privado del ciudadano J.A.B.B.. Acto seguido la ciudadana Juez (sic) Presidenta de la Corte de Apelaciones Sala N° 3 de este Circuito Judicial, le ordenó a la Secretaria de Sala la verificación de la presencia de las partes, constatándose por parte de la ciudadana Secretaria de Sala, la comparecencia de la parte Recusante, Abog. F.F., Defensor del ciudadano J.B.; de la Dra. JESAIDA DURÁN, Jueza Primera de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Cabimas; del Fiscal 44° del Ministerio Público, Abg. C.H. y de los ciudadanos C.A., Inspector de Seguridad de la DEM y R.T., Sargento de Seguridad de Instalaciones, testigos ofertados por la parte Recusada quienes se encuentran en una sala contigua a la Sala de Audiencias. Seguidamente la Jueza Presidenta de la Sala de conformidad con lo establecido en el artículo 258 del Texto Constitucional, relacionado con los Mecanismos alternos a la Resolución de Conflicto, llama a las partes al estrado a fin de instar una posible conciliación en el presente acto, por tratarse de un Procedimiento a Instancia de parte, para lo cual la parte Recusante, Abog. F.F., Defensor Privado del ciudadano J.A.B.B., expuso: “Realmente la situación planteada en la causa del acusado J.B., va más allá de lo que pudiera ser una eventual conciliación en este acto, esta defensa felicita a la Corte de apelaciones por tal antesala al tratar de evitar este tipo de conflictos, no tengo ningún problema siempre y cuando la Jueza se inhiba de conocer del caso, es todo. Es todo”. Acto seguido la Jueza recusada Abog. JESAIDA DURÁN, Juez encargada del Juzgado Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Cabimas, expuso: “En relación al planteamiento del Abog. F.F., considero que no tengo ninguna causal a fin de inhibirme de la misma, he mantenido una conducta adecuada durante el juicio y no existe ninguna causal que me impida el conocimiento del asunto. Es todo.” Seguidamente la Jueza Presidenta le concede nuevamente la palabra a la parte recusante, Abog. F.F., quien expuso: “Antes que nada y como punto previo, solicito a esta Corte de Apelaciones, Primero: que nos explique la participación del Ministerio Público en este Acto, que es un acto de las partes y Segundo: la situación planteada por esta defensa en el Escrito de Recusación contra la Jueza Jesaida Durán, en el primer aparte del punto único de promoción de pruebas esta defensa significó la boleta de citación de los testigos promovidos por esta defensa, solicitud que ratifico en este momento por cuanto la defensa técnica no tiene capacidad de coacción para traer hasta la audiencia los testigos promovidos, los cuales son importantes su presencia a los efectos de ser examinados, por otra lado tuve comunicación con ellos y me participaron que de existir una Convocatoria del tribunal ellos podrían asistir a la audiencia, por lo que tomando en consideración lo antes dicho solicito a la sala que se difiera la audiencia y que se libren las boletas para que ellos puedan comparecer y puedan ser examinados, entiendo el procedimiento de la recusación pero es imposible para mi traer a los testigos cuando ellos me han manifestado que ellos vendrían a la audiencia siempre y cuando sean convocados por la sala, es todo. De seguidas, visto lo solicitado por la parte recurrente, este Tribunal Colegiado hace las siguientes consideraciones: Con respecto lo solicitud en relación a los testigos promovidos por el recusante, el Código Orgánico Procesal Penal establece el procedimiento a seguir con respecto a las pruebas que manifiestan las partes para probar sus pretensiones, la Ley establece que esta instancia practicará las pruebas que las partes presentes, por lo que dado que la Recusación de es a instancia de parte, corresponde a las partes la carga de las pruebas. Si bien es cierto el recusante hizo la solicitud en su escrito de recusación, la misma se encuentra escueta, no se encuentra fundamentada y el Código es muy claro cuando dice que el recurrente en su escrito de recusación deberá consignar las pruebas, por lo que mal pudiera este Tribunal de alzada presumir que usted estaba solicitando un a.j. y por lo tanto el tribunal considera que su pedimento no es procedente, por cuanto debió solicitar según el procedimiento de ley. En cuanto a la presencia del Fiscal del Ministerio Público en esta audiencia, ha sido criterio reiterado de esta Sala notificar al Fiscal del Ministerio Público, como representante del Estado, pero por cuanto el mismo se encuentra ubicado al lado de la parte recusada, y a los fines de garantizar la transparencia de este acto, se le insta a quitarse la toga, pudiendo permanecer como público. Seguidamente se le concede la palabra al Abg. F.F., quien expuso: Siendo así, la defensa técnica del acusado J.A.B., solicita a esta Sala deje constancia en actas de la situación planteada por la defensa técnica y la decisión que a viva voz la Presidenta de la Sala acaba de decidir, así mismo que en mi escrito de recusación está debidamente fundamentada la solicitud en cuanto a los testigos promovidos y de una manera imperativa la defensa dice que no tengo poder de convocatoria y conducción, mucha gente en la zona conoce de la situación en los tribunales y de allí que los testigos no quieran comparecer si no existe una convocatoria, y no aceptar la solicitud sería la violación del principio de debido proceso, tutela judicial efectiva de derechos fundamentales y el derecho de defensa, por lo que solicité a la Sala, librara las convocatorias. También que se deje constancia del primer aparte de la única medio de prueba ofrecidas, las cuales fueron negadas y tomando en consideración que en el auto de admisión de recusación la Sala obvió fijar decisión o decidir con respeto al petitorio, dejando a mi defendido en un estado de indefensión. Así las cosas, en mi condición de defensor del acusado J.A.B.B., ratifico el Escrito de Recusación contra la Jueza de Juicio N° 1 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Cabimas, consignado el 15/09/2010, y ratifico el objeto de esa recusación fundada en el artículo 86, numerales 7° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la Jueza Jesaida Durán sí emitió opinión con respecto al juicio seguido en contra de mi defendido, y ratifico que efectivamente esa recusación está fundada sobre hechos y circunstancias que sucedieron, que no es falsa ni irrespetuosa, que así se me hizo saber y así lo explané como objeto de esta recusación; la ciudadana Jueza si emitió opinión ese día aproximadamente a las seis horas de la tarde y lo hizo de una manera muy particular porque habían terceras personas que la escucharon, y esas personas están plenamente identificadas en el Escrito de Recusación, y están dispuestas a comparecer a la audiencia. De manera que por los fundamentos de hecho y derecho invocados y señalados, ratifico una vez más la recusación y solicito sea declarada con lugar la misma, es todo”.- Acto seguido, se le concedió la palabra a la Dra. JESAIDA DURÁN, Juez encargada del Juzgado Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Cabimas, quien expuso: “Debo señalar que el Dr. F.F. ha hecho señalamientos en esta audiencia que fueron objetos de la primera recusación, la cual fue declarada inadmisible por esta Sala, señalamientos que no son objetos de este acto. Con relación a los argumentos objetos de esta recusación, debo señalar en principio, que consta del reporte de asistencia que me retiré del palacio siendo la 5:24 minutos de la tarde, es decir que para la hora que señala el Abogado no me encontraba en las instalaciones del Palacio. De igual manera, no indica el Abogado las circunstancias de modo en que yo presuntamente dije esas palabras; por otra parte debo señalar, que luego de la 3:30 de la tarde, el personal de seguridad cierra la puerta que da perímetro de la calle y no permite el acceso de personas al palacio, así mismo ese día salí del palacio sin entablar conversación con nadie, sólo un despido con el personal de seguridad y no existía ningún tipo de personas en las adyacencias que pudieran tener ningún tipo de comunicación conmigo, para lo cual traje mis medios de prueba que son el Inspector de Seguridad y el Sargento que resguarda el Palacio. Solicito sea declarado sin lugar el recurso de recusación ejercido por el Dr. F.F., por considerarlo infundado, incierto y temerario a fin de buscar la interrupción del juicio como así ocurrió, es todo”.- Seguidamente se procede a evacuar a los testigos propuestos por la parte recusada, solicitando al Alguacil hiciera pasar a la Sala al ciudadano C.A., a quien una vez en la Sala de Audiencias le fue tomado el juramento de Ley y dijo ser y llamarse: C.J.A.G., titular de la cédula de identidad N° 14.380.426, de estado civil concubino, Inspector de Seguridad de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, residenciado en la Parroquia de Ciudad Ojeda, quien expuso: “Me encontraba yo de guardia en el Palacio de Cabimas, conjuntamente con el Guardia Nacional R.T., cuando aproximadamente, siendo entre 5:20 y 5:30, de la tarde, nosotros no permitimos el acceso a ningún personal público, a menos que sea Abogado y tenga alguna audiencia, y a esa hora la Dra. Jesaida salió y se despidió de nosotros, y se dirigió a su vehículo, donde estaba cerca el sargento y yo me encontraba al lado izquierdo de la puerta general y observé que la Doctora se retiró y se dirigió hasta donde estaba su vehículo sin tener comunicación con ninguna persona, sólo se despidió. Es todo”. Acto seguido se le concede la palabra a las partes a fin de que realicen preguntas al testigo, manifestando la Dra. JESAIDA DURAN que no realizaría preguntas, en virtud de lo cual tomó la palabra el Abg. F.F., quien expuso: PRIMERO: Cuanto tiempo tiene trabajando en la Inspectoría de Seguridad? CONTESTÓ: Cuatro años. OTRA: Cuando se incorpora, lo hizo en Cabimas? CONTESTÓ: No, en Caracas y luego fui trasladado para acá. OTRA: Indique la hora en que la ciudadana Jueza se retira? CONTESTO: Entre las 5:20 y 5: 30 aproximadamente. OTRA: Y dónde estaba Usted? CONTESTÓ: En la puerta de vidrio. OTRA: Usted estaba mirando hacia dentro de la puerta de vidrio o hacia fuera? CONTESTÓ: Yo estaba mirando en ambos sentidos, yo estaba del lado izquierdo. OTRA: Donde estaba el vehículo de la Jueza? CONTESTÓ: En la parte derecha. OTRA: Que distancia había entre usted y el carro de la Jueza? CONTESTO: Entre 10 a 15 metros. OTRA: Existe perfecta visibilidad entre la posición en que usted se encontraba y el carro de la jueza, tomando en cuenta que existe una pared y una escalera? CONTESTO: No. OTRA: Recuerda usted cómo estaba vestida la jueza? CONTESTÓ: No recuerdo. OTRA: Conversó usted con la jueza? CONTESTÓ: No, en ningún momento. OTRA: Que otras persona se encontraban en ese sitio? OONTESTÓ: El Guardia Nacional y yo, más nadie porque nosotros cerramos la puerta en que da al perímetro con la cerca. OTRA: Habían otras personas en el hall? CONTESTÓ: Adentro no le sé decir. OTRAS: Cuanto tiempo permaneciste en la puerta? CONTESTÓ: Desde las 3:30 de a tarde hasta las 8:00 de la noche. OTRA: Acompañó usted a la jueza hasta su carro? CONTESTÓ: En ningún momento. OTRA: Qué tipo de vehículo tiene la jueza? CONTESTÓ: Un vehículo gris y estaba en su puesto que es el segundo puesto al lado del Dr. Rómulo. OTRA: De qué forma estaba estacionado el carro, de frente o de retroceso? CONTESTÓ: Desconozco. OTRA: Pudo observa en la puerta perimetral si habían personas? CONTESTÓ: No había nadie porque nosotros cerramos la puerta. OTRA: Diga usted si habían tribunales de guardia y quienes eran? CONTESTÓ: Desconozco, si hay tribunales de guardia pero no sé cual era el tribunal de guardia ese día. Culminada la intervención del testigo se le solicitó al Alguacil lo hiciera pasar a la Sala contigua e hiciera pasar a la Sala de Audiencias al ciudadano R.T., Sargento de Seguridad de Instalaciones, a quien una vez en la Sala de Audiencia le fue tomado el juramento de Ley y dijo ser y llamarse: R.A.T.C., titular de la cédula de identidad N° 7.627.658, de estado civil Casado, Militar Activo con un cargo de Sargento Ayudante de la Guardia Nacional Bolivariana, parroquia I.V., quien expuso: “Mi función es la seguridad de las instalaciones y de las personas que allí laboran, los hechos ocurrieron el día 13/09/2010, aproximadamente entre 5:20 y 5:30 de la tarde que fue la salida de la ciudadana Jueza Primero de Juicio, yo estaba a escasos 10 metros de donde ella tiene estacionado su vehículo, mi función es controlar el acceso de las personas, después de las 3:30 de la tarde no tiene acceso ningún ciudadano a menos que tenga alguna audiencia, los vehículos de los Abogados Privados tampoco acceden al tribunal, la salida de la ciudadana Jueza fue a la hora que antes mencioné, ella pasó por un lado de nosotros, dijo hasta mañana y salió de las instalaciones del Tribunal, no hubo contacto o conversación con alguna persona ajena del tribunal, sólo la despedida usual de ella, no había otra persona ajena al tribunal porque no está permitido después de las 3:30 de la tarde. Es todo”. Seguidamente la Jueza JESAIDA DURAN manifestó no realizar preguntas y se le concedió la palabra a la parte recurrente, Abg. F.F., quien procede a preguntar al testigo: PRIMERA: Cuanto tiempo tiene en la Guardia Nacional? CONTESTÓ: 27 años y tengo cinco meses destacado en el palacio. OTRA: Tiene alguna persona subordinada? CONTESTÓ: Yo soy el de mayor jerarquía y somos dos funcionarios los que estamos allí, en guardia de seis días por seis días. OTRA: Hay algún mecanismo de control de salida del personal, anotan ustedes en un libro la hora de salida de la juez? CONTESTÓ: No, eso lo lleva la parte de seguridad y el alguacilazgo. OTRA: Hay algún dispositivo electrónico que controle la salida del personal? OTRA: Si, dentro de las instalaciones hay dos, uno manual y otro electrónico para verificar si tiene armas. OTRA: Ese día 13/09/2010, existían algunos tribunales de guardia? CONTESTÓ: Siempre hay un tribunal de guardia y ese día si estaba un tribunal de guardia que siempre se retiran hasta las 6:00 horas de la tarde. OTRA: A qué hora se retiro ese día el juez de guardia y si lo acompañó? CONTESTÓ: Si, lo acompañé pero no recuerdo la hora, ese fue el último juez que salió del edificio. OTRA: Cuando la juez sale del Edificio, dónde estaba usted? CONTESTÓ: Cerca de las escalera, en toda la esquina, la juez salió y se despidió. OTRA: Usted la acompañó? CONTESTÓ: No porque eran entre 5:20 y 5:30 de la tarde, era de día y el carro estaba cerca, yo estaba en la esquina en todo el pasillo por donde debe pasar la juez para ir a su vehículo. OTRA: En el frente en la cerca perimetral habían personas esperando? CONTESTÓ: Siempre hay personas allí, que son las personas de los que presentan. OTRA: Quien mas se encontraba con usted? CONTESTÓ: El Inspector de Seguridad Aviles y los otros dos de seguridad que estaban. Acto seguido las Juezas Profesionales realizaron preguntas. Seguidamente el Tribunal Colegiado le concede la palabra a la parte recurrente y a la parte recusada, a fin de que exponga sus conclusiones, quienes hicieron uso de la misma..”

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Siendo la oportunidad legal para hacer el respectivo pronunciamiento, conforme a lo pautado en el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado para decidir observa:

   PUNTO PREVIO

   Las miembros integrantes de esta Sala Tercera e la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, estiman necesario en el presente asunto realizar como punto previo las siguientes consideraciones:

   En el desarrollo de la audiencia oral y pública de recusación, el Abogado F.F., en su condición de recusante expuso lo siguiente:

   “…omissis… Seguidamente la Jueza Presidenta le concede nuevamente la palabra a la parte recusante, Abog. F.F., quien expuso: “Antes que nada y como punto previo, solicito a esta Corte de Apelaciones, Primero: que nos explique la participación del Ministerio Público en este Acto, que es un acto de las partes y Segundo: la situación planteada por esta defensa en el Escrito de Recusación contra la Jueza Jesaida Durán, en el primer aparte del punto único de promoción de pruebas esta defensa significó la boleta de citación de los testigos promovidos por esta defensa, solicitud que ratifico en este momento por cuanto la defensa técnica no tiene capacidad de coacción para traer hasta la audiencia los testigos promovidos, los cuales son importantes su presencia a los efectos de ser examinados, por otra lado tuve comunicación con ellos y me participaron que de existir una Convocatoria del tribunal ellos podrían asistir a la audiencia, por lo que tomando en consideración lo antes dicho solicito a la sala que se difiera la audiencia y que se libren las boletas para que ellos puedan comparecer y puedan ser examinados, entiendo el procedimiento de la recusación pero es imposible para mi traer a los testigos cuando ellos me han manifestado que ellos vendrían a la audiencia siempre y cuando sean convocados por la sala, es todo. …omissis… Siendo así, la defensa técnica del acusado J.A.B., solicita a esta Sala deje constancia en actas de la situación planteada por la defensa técnica y la decisión que a viva voz la Presidenta de la Sala acaba de decidir, así mismo que en mi escrito de recusación está debidamente fundamentada la solicitud en cuanto a los testigos promovidos y de una manera imperativa la defensa dice que no tengo poder de convocatoria y conducción, mucha gente en la zona conoce de la situación en los tribunales y de allí que los testigos no quieran comparecer si no existe una convocatoria, y no aceptar la solicitud sería la violación del principio de debido proceso, tutela judicial efectiva de derechos fundamentales y el derecho de defensa, por lo que solicité a la Sala, librara las convocatorias. También que se deje constancia del primer aparte de la única medio de prueba ofrecidas, las cuales fueron negadas y tomando en consideración que en el auto de admisión de recusación la Sala obvió fijar decisión o decidir con respeto al petitorio, dejando a mi defendido en un estado de indefensión”.

   Ante tal planteamiento Esta Sala tercera de la Corte de Apelaciones, en la misma audiencia se pronunció de la siguiente manera:

   …omissis…De seguidas, visto lo solicitado por la parte recurrente, este Tribunal Colegiado hace las siguientes consideraciones: Con respecto lo solicitud en relación a los testigos promovidos por el recusante, el Código Orgánico Procesal Penal establece el procedimiento a seguir con respecto a las pruebas que manifiestan las partes para probar sus pretensiones, la Ley establece que esta instancia practicará las pruebas que las partes presentes, por lo que dado que la Recusación de (sic) es a instancia de parte, corresponde a las partes la carga de las pruebas. Si bien es cierto el recusante hizo la solicitud en su escrito de recusación, la misma se encuentra escueta, no se encuentra fundamentada y el Código es muy claro cuando dice que el recurrente en su escrito de recusación deberá consignar las pruebas, por lo que mal pudiera este Tribunal de alzada presumir que usted estaba solicitando un a.j. y por lo tanto el tribunal considera que su pedimento no es procedente, por cuanto debió solicitar según el procedimiento de ley. En cuanto a la presencia del Fiscal del Ministerio Público en esta audiencia, ha sido criterio reiterado de esta Sala notificar al Fiscal del Ministerio Público, como representante del Estado, pero por cuanto el mismo se encuentra ubicado al lado de la parte recusada, y a los fines de garantizar la transparencia de este acto, se le insta a quitarse la toga, pudiendo permanecer como público

   .

   De tal manera, que quiere dejar claro esta Sala de Alzada que no se ha violentado la tutela judicial efectiva, toda vez que la presente causa versa sobre un procedimiento de jurisdicción voluntaria y especial, como lo es la institución de la recusación, en el cual es carga de las partes presentar las pruebas en las que basan su pretensión así como fundamentar debidamente la necesidad, utilidad y pertinencia de las mismas, sin embargo, de haber planteado el Abogado F.F., en su escrito de recusación los argumentos que explanó en la audiencia oral y pública, de que debieron haber sido citados los testigos promovidos por el mismo, lo procedente en derecho seria que ante tal pedimento, hubiera solicitado ante el Tribunal de Control el A.J. previsto en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también explanar de manera amplia y detallada los fundamentos de su solicitud a fin de realizar el estudio de la pertinencia y necesidad del mismo, razón por la cual esta Sala determina que no se ha colocado en ningún momento en estado de indefensión al ciudadano J.A.B.B., puesto que por el contario lo que se ha realizado en el presente asunto es cumplir estrictamente con el procedimiento establecido por el legislador para esta clase de incidencia dentro del proceso principal. ASI SE DECIDE.

   Ahora bien, una vez establecido lo anterior, considera oportuno este Tribunal de Alzada, señalar que es criterio reiterado por esta Sala (ver decisión N° 039-04 de fecha 16-02-2004) que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, conforme lo establece el artículo 257 de la Constitución Nacional, en el cual se procura la protección y el restablecimiento de los bienes jurídicos tutelados que han sido lesionados, declarando la procedencia o no de la pretensión punitiva del Estado y de los particulares, según sea el caso. En este sentido, quien ejerce la jurisdicción, debe estar dotado de la idoneidad para garantizar una tutela jurisdiccional en la aplicación del derecho penal; por lo que el ejercicio de la jurisdicción, se traduce en una actividad dirigida a la resolución de conflictos conforme a las reglas de derecho, y a través de los órganos establecidos para tales fines, concebidos todos con criterios de autonomía, imparcialidad e independencia como garantías para una administración de justicia eficaz (artículos 255 y 256 de la Constitución Nacional). Estos órganos, indudablemente, están integrados por personas que deben adecuarse a criterios de idoneidad, según lo expresa E. Couture:

   La idoneidad de los órganos supone la idoneidad de los agentes que desempeñan los cometidos del órgano. Esa idoneidad exige, ante todo, la imparcialidad. El juez designado ex post facto, el judex inhabilis, y el judex suspectus no son jueces idóneos.

   Una garantía mínima consiste en poder alejar, mediante recusación, al juez inidóneo

   . (Couture, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires. Editorial Depalma. 1981: p. 41).

   Por ello, la recusación es una institución destinada a preservar la imparcialidad del Juez, a través del poder que ejercen las partes para solicitar la exclusión del Juez del conocimiento de la causa, por cualquiera de los motivos previstos expresamente por la ley. Por ello, el Juez en el ejercicio de su función de administrar justicia, debe ser imparcial, esto es, que no debe existir ninguna vinculación subjetiva entre el juzgador y los sujetos de la causa sometida a su conocimiento, ya que la existencia de estos vínculos conlleva a la inhabilidad del funcionario judicial para intervenir en el caso concreto. De allí que se ha definido la institución de la Recusación como: “Petición que pueden deducir las partes para que, el juez o alguno de los magistrados que integran el tribunal, sea sustituido cuando en él concurra una causa de las previstas en la ley y no se haya apartado libremente del conocimiento del asunto”. (Diccionario Jurídico © Espasa Calpe, S.A. versión Digital en CD-ROM).

   En este contexto, el instituto de la recusación constituye un medio idóneo para evitar, no el ejercicio de una potestad legal y legítima del juez, establecida por la propia ley, sino los efectos perniciosos en el proceso de su ejercicio; es así como, no toda sanción o correctivo impuesta por el Juez a cualquiera de las partes en el proceso, es una causa que afecte la imparcialidad del Juez de la causa.

   En el caso de marras queda constatado del petitorio de la recusación presentada por el ciudadano Abogado F.F., y en la Audiencia Oral y Pública celebrada en el día 23 de septiembre de 2010, en su condición de Abogado Recusante, el cual expuso sus planteamientos respectivos, lo siguiente:

   ….omissis…así mismo que en mi escrito de recusación está debidamente fundamentada la solicitud en cuanto a los testigos promovidos y de una manera imperativa la defensa dice que no tengo poder de convocatoria y conducción, mucha gente en la zona conoce de la situación en los tribunales y de allí que los testigos no quieran comparecer si no existe una convocatoria, y no aceptar la solicitud sería la violación del principio de debido proceso, tutela judicial efectiva de derechos fundamentales y el derecho de defensa, por lo que solicité a la Sala, librara las convocatorias

   .

   En tal sentido, es oportuno citar lo establecido por la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, de fecha 20 de Abril de 2010, con ponencia de la DRA. G.C.M.C., en la cual se establece:

   …omissis…Ahora bien, en materia de recusación la Sala Penal del M.T. de la República ha dejado sentado, lo siguiente: “… La Recusación constituye un acto procesal cuyo efecto no es otro que la exclusión del Juez del conocimiento de la causa, con fundamento en algunas de las causales previstas en la Ley, ello con el fin de que no se vea comprometida la justicia y probidad del juzgador y asegurar de esta manera la imparcialidad del mismo en sus decisiones (Sentencia 445, 2-8-2007. Magistrado Ponente: DEYANIRA NIEVES BASTIDAS.

   Por otro lado se destaca que corresponde a la parte recusante la carga de la prueba en este tipo de incidencias, debiendo demostrar fundadamente la causal de recusación invocada, tal como lo ha dicho la Sala Constitucional en su fallo 3192, del 25 de octubre de 2005, expediente 05-1039, con ponencia de la Magistrado Dra. L.E.M.L..

   Ratificando lo anterior, se trae a colación la recusación decidida por la Presidencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia el 16 de marzo de 2000, en el expediente 99/1246, sentencia 296 en la cual esa instancia declaró SIN LUGAR la recusación interpuesta en contra de un Magistrado integrante de esa d.S., en base al motivo siguiente: “no habiéndose producido prueba alguna que indique lo contrario a lo alegado por el recusado”.

   De las actuaciones habidas en el presente caso, se constata que no existen elementos probatorios que acrediten la causal de recusación invocada….omissis… que la carga de la prueba corresponde al recusante, vale decir, éstos deberán demostrar plenamente que el hecho descrito puede ser subsumido en cualquiera de las causales establecidas en el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, y que además, de las pruebas aportadas emerja plena convicción de que dicha causal se encuentra perfectamente acreditada en autos, para que proceda la separación del funcionario del conocimiento de la causa respectiva

   . (Negrilla y Subrayado de la sala).

   Del criterio jurisprudencial citado ut supra, observan quienes aquí deciden que , que no le asiste la razón, al Abogado F.F., por cuanto el mismo se siente aludido en manifestar que la jueza emitió opinión, razón por la cual presentó la recusación en contra de la Abogada JESAIDA DURAN, Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, no pudiendo comprobarlo, siendo la propia ley la que le otorga la potestad imperiosa de promover las pruebas que considere necesarias, siempre que las mismas sean lícitas y pertinentes para el referido asunto, a los fines de poder ser tomadas en cuenta o no y determinar si realmente hubo una falta por parte de la Jueza de instancia, en el sentido de haber emitido algún tipo de opinión sobre el asunto sometido a su consideración.

   Igualmente, este Tribunal de Alzada estima que si bien es cierto, los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas, no es menos cierto que ese poder jurisdiccional y discrecional, permite a los mismos discernir con el conocimiento que se tiene, en base alas actuaciones agregadas a la causa determinar si hubo o no exceso por parte del juez en su proceder jurídico.

   En le caso in commento, observa este Tribunal Colegiado que el Abogado recusante, una vez que han sido analizadas todas y cada una de las situaciones fácticas, no pudo demostrar que la ciudadana Jueza recusada manifestó “…omissis.. que mi defendido J.A.B.B., era culpable POR LA CONDUCION ILEGAL DE LA AVIONETA, y dijo que usted no le cree a el su versión …” , tal y como lo dejo plasmado en su escrito de recusación, lo cual no pudo demostrar, al no presentar a la audiencia oral de recusación los testigos que fueron promovidos por su persona, y lo que se onstituia en una carga propia e imperativa de la parte recusante, a través de los cuales se hubiera podido dilucidar, la pretensión del mismo, así como, más aún, tener suficientes elementos para que esta Alzada determinara con toda certeza, que la conducta desarrollada por la Jueza JESAIDA DURAN, identificada en actas, estuviera al margen de su condición como administradora de justicia, resultando congruente afirmar, que el cuestionamiento sobre la parcialidad del juez, debe estar fundado en hechos concretos que creen en el ánimo del operador jurídico decisor de la incidencia, la concreción del supuesto de hecho, establecido en la norma, habida consideración que la labor decisoria amerita la verificación del cumplimiento del supuesto de hecho previsto en la misma, para aplicar la consecuencia jurídica preceptuada, de manera que no basta por parte del recusante con el señalamiento de los hechos y la delación de causales, que ameritan su procedencia, sin indicar el nexo entre ambos, pues ello impide en puridad de derecho la labor de subsunción del juez que vaya a decidir la incidencia de que se trate, tal y como ocurrió en el caso de marras, al no haber cumplido la parte recusante con las exigencias jurídicas y legales planteadas en el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual lo procedente en derecho es declarar Sin Lugar, la recusación interpuesta por el Abogado FEDDY FERRER, por las razones explanadas en la presente decisión. Y ASI SE DECIDE.

   Es por lo que esta Sala de Alzada considera pertinente en Derecho y en base a los alegatos formulados por el Abogado recusante, así como los recaudos que se encuentran en actas, declarar SIN LUGAR la recusación interpuesta por el ciudadano Abogado F.F., por no configurarse la causal interpuesta en contra de la Jueza JESAIDA DURAN, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86, numerales 7° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, no observándose de autos circunstancias que se subsumieron dentro de los supuestos del artículo in commento alegado por el recurrente ni de algún otro que haga presumir parcialidad o falta de objetividad, o alguna otra conducta inapropiada de la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas. ASI SE DECIDE.-

   DECISIÓN

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezolana y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR la recusación interpuesta por el ciudadano Abogado FEDDY FERRER, por no configurarse la causal interpuesta en contra de la ciudadana Abogada JESAIDA DURAN, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86, numerales 7° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, SEGUNDO: ORDENA la continuación del conocimiento de la presente causa a la Abogada JESAIDA DURAN Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este mismo Circuito Judicial, Extensión Cabimas, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 94 del código penal adjetivo.

   QUEDA DECLARADA SIN LUGAR LA RECUSACION INTERPUESTA.

   Publíquese y Regístrese.-

   LA JUEZA PRESIDENTA

   A.A.D.V.

   LAS JUEZAS PROFESIONALES

   M.F.U.. S.C.D.P..

   Ponente

   LA SECRETARIA,

   ABOG. NAEMI POMPA RENDON

   En la misma fecha se registro la presente decisión bajo el N° 175-10.-

   LA SECRETARIA,

   ABOG. NAEMI POMPA RENDON