Decisión nº 016-2014 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 30 de Enero de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 30 de enero de 2014

203º y 154º

Sentencia Interlocutoria Nº 016/2014

Mediante escrito presentado en fecha 21 de enero de 2014, el ciudadano E.R.R.C., venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 7.542.542, actuando en su carácter de Director-Gerente de la empresa “FERRETERIA COMERCIAL RAMAR, C.A.”Asistido en este acto por ciudadano V.J.G.d.S., abogado, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad 6.251.915. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 24.836, interpuso Recurso Contencioso Tributario de Nulidad conjuntamente con acción de a.c., contra el Acto Administrativo Nº 01-07934-2013-IYC de fecha 19 de diciembre de 2013, notificada en esa misma fecha, emanada de la Alcaldía del Municipio Libertador de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), con la cual se impone la medida de CIERRE TEMPORAL de la contribuyente Ferretería Comercial Ramar, C.A, ubicada en Caricuao, R.P., parcelamiento industrial Caricuao, Zona Industrial R.P.; local A-1, R.P., Planta Baja, Parroquia Caricuao del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

A los fines de decidir sobre la admisibilidad del recurso y de la acción de a.c., el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

I

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

Sobre la base de los criterios sentado por las Sala Constitucional Político del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el principio del juez natural y la competencia por la materia, como asunto de orden publico, corresponde a este Tribunal Superior Segundo de lo contencioso Tributario determinar su competencia para conocer de este caso y; al respecto, se advierte que, conforme a lo dispuesto en el artículo 330 del Código Orgánico Tributario, en el cual se establece que “La jurisdicción y competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario se ejercerán en forma excluyente de cualquier otro fuero. Por lo que no podrá atribuirse la competencia a otra jurisdicción ni a otros Tribunales de distinta naturaleza” y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual se señala que “…Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrario a derecho…”, es competencia de este Tribunal conocer de la pretensiones de nulidad del acto administrativo recurrido, si su competencia no está atribuida a otro Tribunal.

Siendo así, y por cuanto se está en presencia de un recurso contencioso tributario ejercido conjuntamente con acción de a.c., contra el acto administrativo Nº. 01-07934-2013-IYC de fecha 19 de diciembre de 2013, notificada en esa misma fecha, emanada de la Alcaldía del Municipio Libertador de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), con la cual se impone la medida de CIERRE TEMPORAL de la contribuyente Ferretería Comercial Ramar, C.A, ubicada en Caricuao, R.P., parcelamiento industrial Caricuao, Zona Industrial R.P.; local A-1, R.P., Planta Baja, Parroquia Caricuao del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por un lapso indefinido, por el hecho que en ejercicio de su actividad comercial no cumple con los requisitos y condiciones establecidas en las norma, en virtud de que incumple los deberes formales, entre ellos, con el pago del impuesto a las actividades económicas, ante esa Alcaldía, este Tribunal se considera competente para su conocimiento. Así se declara.

II

PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL TRÁMITE

DEL A.C.

Como punto previo al pronunciamiento sobre la procedencia del a.c. ejercido por el accionante, se impone reiterar en esta oportunidad algunas consideraciones en torno al procedimiento a seguir en la tramitación de las solicitudes de amparo formuladas conjuntamente con un recurso de nulidad, y en tal sentido es de destacar que mediante sentencias Nos. 1.050 y 1.060 publicadas el 3 de agosto de 2011 (ratificadas, entre otras, por sentencia N° 00411, del 23 de abril de 2013), la Sala Político-Administrativa estimó que el trámite de las solicitudes cautelares en los procedimientos de naturaleza contencioso-administrativa (con excepción de aquellas dictadas dentro del procedimiento breve) previsto en los artículos 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, “no resulta el más idóneo para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva (…) tomando en consideración las exigencias de brevedad y no formalidad, contempladas en el artículo 26 (de la Constitución) para el restablecimiento, de forma inmediata, de la situación jurídica infringida”.

De esa forma, se advierte que al estar vinculado el a.c. solicitado a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, debe examinarse y decidirse de manera expedita (sin dilaciones indebidas), con el objeto de restablecer la situación jurídica que hubiere sido lesionada, conforme al principio de tutela judicial efectiva.

Por tal motivo, este Tribunal acoge el mismo criterio sostenido por la Sala Político Administrativa en la sentencia N° 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: M.E.S.V.), respecto al procedimiento que debía seguirse en los casos en que se solicitara un a.c. conjuntamente con la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad.

Así, se reiteró en los aludidos fallos Nos. 1.050 y 1.060, con base en la indicada sentencia N° 402, que: (i) cuando se interpusiere un recurso de nulidad conjuntamente con una acción de amparo, el órgano jurisdiccional deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad del recurso ejercido, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de a.c. formulada; (ii) de decretarse el a.c. y formular la contraparte oposición contra el mismo, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil

1. De la admisibilidad provisional de la acción.

   Precisado lo anterior, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso incoado. A tal efecto, deberán examinarse las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 266 del Código Orgánico Tributario, exceptuando la caducidad de la acción, al tratarse de un acto administrativo de carácter particular, como lo es la Resolución impugnada.

   Así, se advierte que en el presente caso no se verifica ninguna de las causales de inadmisibilidad restantes, es decir: i) la falta de cualidad o interés del recurrente; (ii) la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante de la recurrente, por no tener capacidad necesaria para comparecer en juicio o por no tener la representación que se atribuye, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o se insuficiente

   En consecuencia, al no incurrir el recurso bajo análisis en ninguna de las referidas causales de inadmisibilidad, se admite en cuanto ha lugar en derecho, a los solos fines de poder. Así se declara.

2. De la acción de a.c..

   Precisado lo anterior, pasa este Tribunal a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de a.c. solicitada, a los fines de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto administrativo que eventualmente resultase anulado, lo cual puede constituir un menoscabo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

   En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.

   En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación de un derecho constitucional.

   En el caso bajo estudio se observa que el apoderado judicial alega la violación del derecho a la presunción de inocencia, derecho a la libertad económica, derecho al trabajo, derecho a la propiedad, derecho al debido proceso y derecho a la defensa, consagrados en los artículos, 49 numeral 2, 112, 87, 115 y 49, numerales 1 y 3, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, respectivamente,

   Ahora bien, a los fines de pronunciarse acerca de la acción de a.c., debe el Tribunal indicar que en esta oportunidad le corresponde únicamente analizar los aspectos constitucionales alegados por la parte actora, toda vez que el examen de la legalidad le está vedado al Juez que conoce del a.c., por lo cual pasa a analizar las denuncias expuestas sobre la base de las garantías, principios y derechos que, según lo expone la contribuyente, han sido violados con la emisión del acto recurrido, los cuales el Tribunal resume de la siguiente manera:

   Violación de la presunción de inocencia.

   Denuncia el apoderado judicial de la accionante que la Administración considera que su representada se encuentra incursa en la violación del artículo 33, de la Ordenanza sobre Actividades económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, pero esa Administración, según expone dicho apoderado, al dictar la Resolución Nº 01-07934-2013-IYC, violó la presunción de inocencia.

   Al fundamentar esta violación el apoderado judicial de la contribuyente, expresa:

   (…)

   …la presunción de inocencia implica una regla de

   tratamiento del imputado en el proceso penal o del sometido al

   procedimiento sancionador, que prescribe que pueda ser tenido por

   culpable en tanto su culpabilidad no haya sido legalmente declarada, que puede suponer, que afecta directamente a la capital cuestión de la ejecución de las sanciones antes de haber sido declaradas firmes o confirmadas en vía judicial o administrativa.

   Ahora bien en toda averiguación sancionatoria de la administración pueden distinguirse tres fase. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de "cargos" a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constituciona1. El catedrático español L.P.A., con respecto a esta primera fase de iniciación del procedimiento señala: "El acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo predeterminado, que comprende la identificación de la persona o personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de los hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder". Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable así como su posible calificación, ya que a quien corresponden probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia. En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas, por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad y aplicar las sanciones consagradas expresamente en las leyes de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados. Nótese entonces que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio. Por el contrario, si en la primera y segunda fase, la Administración determina, preliminarmente, que el sujeto investigado, en efecto infringió el ordenamiento jurídico, y con prescindencia de procedimiento alguno, concluye en la culpabilidad del indiciado se estaría violando, sin duda alguna el derecho constitucional a la presunción de inocencia, lo que ocurrió en el caso de mi patrocinada "FERRETERIA COMERCIAL RAMAR", C.A, puesto que la administración al emitir el acto recurrido violo este derecho constitucional. Con respecto al derecho a la presunción de inocencia, invoca la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 04 de noviembre de 2003, exp. N° 023075, en la que señaló: Al respecto, considera conveniente esta Sala, reiterar que el derecho a la presunción de inocencia es concebido como, aquel en el cual a la persona investigada en cualquier etapa del procedimiento (bien sea administrativo o judicial) en este caso administrativo sancionatorio, se le otorga aparte del derecho de hacer uso de toda la actividad probatoria que le favorezca, un tratamiento en el cual no se le considere responsable de la autoría de los hechos investigados, hasta que finalice el procedimiento y se tome la decisión o resolución final; esto con el fin, de garantizar al investigado el derecho a no verse objeto de una decisión, en la cual se le considere responsable, sin haber tenido una etapa previa de actividad probatoria sobre la cual el órgano contralor fundamente ese juicio razonable de culpabilidad (Vid. Sentencia del 29 de agosto de 2003, caso: H.R.S.B.) .. - En este mismo orden de idea La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 104, caso: OLIVER V ÁZQUEZ CARDENAS contra el Ministro del Poder Popular para la Defensa, manifiesta. "Esta Sala ha sostenido que la referida presunción es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 49 a favor de todos los ciudadanos; exige en consecuencia, que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a los procedimientos legalmente establecidos. Sobre el criterio supra citado del Tribunal Constitucional español, respecto a la presunción de inocencia y sus implicaciones en el procedimiento administrativo sancionador, ha señalado A.N. lo siguiente: "... concebida por tanto, la presunción de inocencia como un derecho a ser asegurado en ella (un derecho subjetivo que, además, es de naturaleza fundamental), en palabras de la citada sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 comporta: 1º Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada. 2° Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia. 3°. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio ( ... ). Todos estos elementos constituyen, en uno y otro campo, el contenido primero y directo de la presunción de inocencia; pero conste que todavía existe otra segunda vertiente, que excede con mucho de la garantía procesal de la carga de la prueba y de sus cuestiones anejas, ya que como señala el Tribunal Constitucional. La presunción de inocencia implica 'además, una regla de tratamiento del imputado en el proceso penal o del sometido a procedimiento sancionador... que proscribe que pueda ser tenido por culpable en tanto su culpabilidad no haya sido legalmente declarada '. Extremo que, como puede suponerse, afecta directamente a la capital cuestión de la ejecución de las sanciones antes de haber sido declaradas firmes o confirmadas en la vía judicial. NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos, Madrid, 1993, pp. 380 Y ss.). En el caso de marras consta fehacientemente que este derecho ha sido violado puesto que la Superintendencia Municipal de Administración Tributaría emite la Resolución sin que previamente hubiese notificado a mi patrocinado de la apertura del procedimiento, con lo cual se violó el artículo 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual "toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario ". Más aún, esta garantía se encuentra reconocida también en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, según la cual: "...toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad, conforme a la Ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa..." Igualmente, está consagrada en el artículo 8, numeral 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, norma que postula que: "... toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad...". En base a lo anterior se evidencia que la administración en el presente caso actuó violando todos los principios constitucionales, por lo cual no cabe la menor duda que el a.c. debe de prosperar, una vez verificado el acto administrativo y las actuaciones de la administración Tributaria Municipal, se evidencia que la empresa que represento tuvo conocimiento de la sanción de cierre una vez que le notifican de la misma el día 19 de diciembre de 20 13.”

   Violación del derecho de l libertad económica, consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En esta denuncia, expone:

   Que “ Con relación al derecho a la libertad económica, la Sala Constitucional,

   del Tribunal Supremo de Justicia n Sentencia N° 1798 de fecha 19 de julio

   de 2005, caso: Festejos Mar C.A, con ponencia del Magistrado Arcadio

   Delgado Rosales, estableció: "De este modo se confirma una vez más,

   como lo ha venido sosteniendo en otras oportunidades, que la libertad

   económica, al igual que sucede con otros derechos constitucionales, no es

   un concepto absoluto e irrestricto, ya que, además de los límites definidos

   directamente en la propia Constitución, pueden fijarse limitaciones

   expresas, mediante ley, fuera de las cuales, quedan facultados los

   ciudadanos para actuar libremente, es decir, para ejercitar abiertamente los

   espacios de libertad no sometidos a alguna restricción. Con ello se afianza

   y se comprueba el único sentido lógico que puede darse al esquema

   constitucional, consistente en la existencia de un espectro básico y

   fundamental constitutivo de la libertad, postulado como principio, frente

   al cual pueden aparecer restricciones o limitaciones que operan como

   excepciones expresas a la regla general, y que sólo pueden ser

   establecidas mediante ley, es decir, excluyendo en forma absoluta la posibilidad de formular tales limitaciones por medio de actos concretos o

   disposiciones sublegales".

   Que su representada, “…al día de hoy 21 de enero de 2014, permanece cerrada por orden de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria , es decir, hace mas de 30 días que se emitió el orden de cierre y de haber pagado la multa de acuerdo a la C.d.L.S. N° 0527794 de fecha 10 de enero de (sic) 201, por la cantidad de Bs.12.305,00, (sic) aún no le ha otorgado a mi (sic) representado la orden de apertura, lo cual es signo inequívoco de que la Superintendencia Municipal de Administración tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, con sus actuaciones viola flagrantemente los derechos económicos de mi representada, al impedírsele su giro comercial en todos aquellos rubros productos o mercancías de licito comercio para los cuales cuenta con los permisos, situación esta que deja prácticamente indefenso a mi patrocinada por cuanto ésta no tiene obligaciones tributarias con el Municipio, esta actitud de la autoridad municipal le genera a mi patrocinada perdidas económicas generadas por el tiempo del cierre, cercenándole su derecho al uso y disfrute de su comercio, a emprender y desarrollar libre y autónomamente la actividad económica de su preferencia, sin contar además con la responsabilidad con los trabajadores a su cargo que con este cierre no tienen tampoco acceso a su lugar de trabajo, así el pago de alquileres, esta decisión le cercena el derecho a vivir una v.d. al

   tener en ese negocio cerrado por tiempo indefinido le impide llevar a su

   hogar los alimentos de él y de su grupo familiar generado una merma

   considerable en su patrimonio y pido el restablecimiento de la situación

   jurídica infringida por la actuación de la Administración Tributaria Municipal.”

   Violación del Derecho al Trabajo, previsto en el artículo 87 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

   Al desarrollar esta denuncia, señala:

   Que “Este derecho violado, es evidente ya que al cerrársele el comercio denominado "FERRETERlA COMERCIAL RAMAR", C.A, en forma discrecional y sin causa legitima le impide trabajar a sus socios, lo que conlleva el de no poder contar con una ocupación digna y decorosa puesto que su lugar de trabajo en "FERRETERIA COMERCIALRAMAR", C.A, fue cerrado por tiempo indefinido sin fundamento ni prueba alguna que justifique el actuar de la administración tributaria.

   Violación del derecho de propiedad, establrcido en el artículo 115 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

   En el contexto de esta denuncia, manifiesta:

   Que “Con ocasión al la violación del derecho de propiedad, la Sala Constitucional en fecha 9 de agosto de 2000, caso J.S.N.A. y otro exp. N° 00- 0853, estableció: que si bien la propiedad es un derecho sujeto a determinadas limitaciones que deben encontrarse acorde con ciertos firmes, tales como la función social, la utilidad pública y el interés general, tales limitaciones deben ser establecidas con fundamento en un texto legal, o en su defecto reglamentario que encuentra remisión en una ley, no pudiendo en caso alguno, establecerse restricciones de tal magnitud que menoscaben en forma absoluta tal derecho de propiedad. Así, partiendo que el derecho de propiedad implica la facultad de usar, gozar y disponer de la cosa de manera absoluta, siempre que no se de un uso prohibido por la Ley, es evidente que en el caso del presente amparo se configuración del mismo por cuanto los socios de la empresa no han podido disponer libremente los bienes que se encuentran en el referido local, en atención al cierre temporal decretado por la alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, desde el 19 de noviembre de 2013, hasta la presente fecha, lapso mas allá de los previstos en las ordenanzas, lo que le ha producido perdida sustanciales a su patrimonio, no pudiendo disponer de su derecho de propiedad del referido fondo de comercio y el derecho al trabajo, además corre el riesgo de perder la credibilidad con sus acreedores en el atraso en el pago de las deudas contraídas con anterioridad al (sic) Cierre.”

   Violación a la imposición de penas perpetuas

   En esta denuncia, considera:

   Que “La sanción Impuesta por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria se enmarca en una sanción indefinida, contraria, ostensiblemente a los postulados del numeral 3 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer una pana sin determinación de tiempo, por lo cual es indefinida y pido al tribunal en aras de resplandor el estado de derecho ampare a mi representada del actuar de la administración y ordene el restablecimiento de la tutela judicial efectiva.”

   Violación de los Derechos al Debido Proceso y la Defensa, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

   Al desarrollar esta denuncia, indica:

   Que “La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolable s en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su derecho a la defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley. 2. 0missis. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. ( ... )" .

   Que “En razón del precitado dispositivo normativo constitucional, toda actuación de la Administración que esté dirigida a aplicar una sanción contra algún presunto infractor, debe estar indefectiblemente precedida por un procedimiento administrativo que le garantice al particular encausado la posibilidad de ejercer a plenitud su derecho a la defensa y al debido proceso.

   Que “Al respecto, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que: "El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias…”

   Que “En relación a este derecho de manera pacifica y reiterada la doctrina y la jurisprudencia de nuestro M.T., han afirmado que la administración publica transgrede el derecho a la defensa de los administrados, cuando en un procedimiento administrativo les impide conocer y participar en el mismo, cuando desconoce un medio de defensa, alegación, probanza o impugnación de la cual están dotados los administrados de acuerdo a la ley, de igual forma, vulnera este derecho al suspender o disminuí su ejercicio al punto de hacer nugatoria su interposición y que se viola el derecho al debido proceso, cuando la administración en el ejercicio de sus funciones, altera el orden natural del desarrollo del proceso administrativito.”

   Que “…La Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, autora del acto pretende mantener cerrado el establecimiento objeto de la presente acción, sin emitir el acto administrativo que ordene la apertura del mismo, lo que configura una arbitrariedad que deriva en la violación del derecho al debido proceso, a la defensa, a la legalidad y tipicidad de sanciones.”

   En refuerzo de esta denuncia, transcribe sentencia N°

   2345 ponente: Antonio J. García García, de fecha 21 de noviembre de 2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Luego, concluye señalando:

   Que “…En razón de ello y por cuanto se establece un cierre sin

   establecer las causas que lo originan es violatorio de la constitución, puesto que

   este no conoce a ciencia cierta cuales los cargos que se le imputan lo que se

   demuestra de manera grosera como actuó la administración en el presente caso,

   ciudadano juez constitucional por cuanto la resolución Ol-07934-IYC, infringe 1

   disposiciones constitucionales ruego a este tribunal constitucional le sean

   restituidas de inmediato eses derechos violados.”

   III

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Para decidir, el Tribunal observa:

   La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece:

   Artículo 2.- Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

   Articulo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administr5ación de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

   El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

   La consagración de la Tutela Judicial en el artículo 26 de la Constitución exige que los Tribunales de justicia, en primer lugar, atiendan las pretensiones de las partes, a través de un pronunciamiento oportuno y sin dilaciones. Nace, de esta manera, una relación clara entre el derecho a la tutela judicial efectiva y la protección cautelar, pues no habrá materialización de la justicia si esta no es impartida oportuna y equitativamente.

   A ese respecto, el Tribunal está en la obligación de velar que los derechos individuales sean respetados y protegidos ante los daños que puedan ocasionar las actuaciones de la Administración, en la esfera jurídica subjetiva de los contribuyentes. Las medidas cautelares configuran una institución que se encuentra estrechamente vinculada al derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual involucra el hecho que el Juez, en su función jurisdiccional, debe evitar, no solo los daños eventuales a quien tiene la razón, garantizando al vencedor en el juicio, la ejecución satisfactoriamente de la sentencia obtenida, sino que dicho sujeto no sufra, por otra parte, daños graves o de difícil reparación.

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido categórica en manifestar: “...la justicia cautelar es un contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, como tal, constituye un deber ineludible del Estado procurarla (véanse, entre otras, sentencias Nos. 1832/2004, caso: B.W.; 269/2005, caso: Defensoría del Pueblo; 4335/2005, caso: W.P.R. y 960/2006, caso: ICAP II.) Ello conduce al planteamiento de que tal obligación de protección anticipada, no sólo reposa en la Ley o en el Juez, según sea el caso, sino –con mayor razón– en los órganos del Poder Público a los que está dirigida, de quienes demanda su máximo respeto, en estricto apego a las funciones propias de cada Poder, en cada uno de los niveles político-territoriales.” (Sentencia Nº 2105 del 28 de noviembre de 2006).

   Por lo tanto, visto que, en principio, la tutela cautelar solicitada por la Ferretería Comercial Ramar, C.A, en el presente caso, está fundamentada en la ejecución de una medida de cierre indefinido de su establecimiento, por parte el Municipio Libertador, el Tribunal estima hacer las siguientes precisiones.

   El A.C. se presenta en nuestro ordenamiento jurídico, no como una simple garantía procesal, sino como un verdadero derecho fundamental, reconocido además por instrumentos internacionales de aplicación preferente según lo dispone nuestra Carta Magna en su artículo 23.

   En la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en el primer aparte, del artículo 5, se establece la posibilidad de acumular la acción de amparo con el Recurso Contencioso de Nulidad, con el fin de que el a.c., tenga efectos de protección cautelar reforzada de los derechos y garantías constitucionales que se pretendan tutelar.

   En apreciación de este Juzgador, se advierte que el día 19 de diciembre de 2013, la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Bolivariano Libertador, emite la Resolución 01-7934.2013-IYC de la misma fecha, con la cual impone multa y medida de Cierre Temporalmente, ésta ultima, de manera indefinida, a la contribuyente Ferretería Comercial Ramar, C.A

   Ahora bien, comprueba el Tribunal que en la Resolución No. Nº 01-07934-2013-IYC, se indica la medida de Cierre Temporal del establecimiento se aplica por el hecho de haber incurrido en el supuesto contemplado en el artículo 33 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio Bolivariano Libertador. Expresamente, señala:

   (…)

   CONSIDERANDO

   Que la actuación fiscal efectuada al mencionado contribuyente, cuyos resultados están contenidos en el Informe Fiscal N° 79342013 de fecha 19/DEC/2013, se evidenció que en el ejercicio de su actividad comercial no cumple con los requisitos y condiciones establecidas en las normas, en virtud de que su actividad comercial no cumple con los requisitos y condiciones establecidas en las normas, en virtud de que. INCUMPLIE CON LOS DEBERES FORMALES motivo por el cual se procede a la aplicación de la sanción prevista en los artículos 79 N° 3 79 N° 4 de Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, en razón de sus artículos 69, 71, 73 y 93 (Mayúsculas y subrayados en la trascripción)

   CONSIDERANDO

   Que el artículo 72 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos, publicada en la Gaceta Municipal Extra N" 970-A de fecha 29-08-1990 dispone: La ejecución forzosa de los actos administrativos será realizada de oficio por la propia Administración Pública Municipal, salvo que por expresa disposición legal deba ser encomendad a la autoridad judicial " En consecuencia por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Superintendencia Municipal de Administración Tributaria( SUMAT)

   RESUELVE

   PRIMERO: Imponer al Contribuyente "Ferretería COMERCIAL RAMAR", C. A, el CIERRE TEMPORAL del establecimiento Multa contenida en los artículos 79 N°3 y 79 N° 4 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades

   Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar articulo por haber incumplido en el artículo 33 de la Ordenanza en comento

   (…)

   Del contenido de los artículos 33, 69, 71, 73 y 93, de la mencionada Ordenanza, no encuentra el Tribunal que la sanciones previstas en el artículo 79.3 y 73.4 de la referida Ordenanza, como consecuencia de infracciones al artículo 33 de la misma Ordenanza, conlleve al cierre indefinido del establecimiento, razón por la cual se permite el siguiente análisis.

   Los hechos expuestos, hacen llegar al Tribunal a una conclusión que la medida de cierre del establecimiento, efectuado el día 19 de diciembre de 2013 con la (Resolución 01-07934-2013-YYC), no tiene término final de duración, por lo que este Tribunal, aprecia que se trata de una medida de cierre temporal indefinido.

   Ahora bien, recoge el Tribunal jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre el poder dispositivo e inquisitivo en el p.d.a. constitucional, en la cual ha reiterado que el Juez del amparo es un tutor de la constitucionalidad y que no puede estar limitado, entre otras cosas, por los errores de los agraviados al calificar el hecho o garantía violado o la norma aplicable. Luego, acogiendo el amplio alcance que dicha Sala Constitucional otorga al principio Iura Novit Curia, con base al cual, a los fines de satisfacer el interés constitucional de otorgar la protección de los derechos y garantías, sin desviaciones o dilaciones, el juez debe actuar como gendarme investido de las mas amplias facultades, este Tribunal procede a revisar los hechos y su calificación, a los fines de precisar y restaurar, si eso fuese posible, la situación jurídica infringida, teniendo presente la situación y el supuesto de hecho que contraviene los derechos y garantías constitucionales denunciados como violados y el efecto que esa situación produce.

   A ese respecto, advierte el Tribunal que es doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, reiterada en varias oportunidades, que la presunción de buen derecho, como requisito de procedencia de las medidas cautelares, debe ser potenciada en el caso del a.c., pues dicha presunción de buen derecho debe tener un inminente carácter constitucional. La presencia de tal requisito (presunción de violación de derechos constitucionales), es suficiente para acordar la cautela solicitada. Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:

   Por tal motivo, es criterio de esta Sala que cuando se ejerce una acción de a.c. en forma conjunta al recurso contencioso de anulación, en el caso de autos, contencioso tributario de anulación, la misma adquiriere el carácter de medida cautelar, debiendo el juzgador en consecuencia, analizar en su pronunciamiento, en primer lugar, el fumus boni iuris, a los fines de precisar sí existe la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales reclamados en el caso concreto, y en segundo lugar, el periculum in mora, requisito este determinable por la sola verificación del anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. (Sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2006 por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso “MAVESA, C.A.”,

   En atención a lo antes expuesto, a los fines de verificar la existencia de la presunción de buen derecho de raigambre constitucional, encuentra el Tribunal que la contribuyente recurrente denuncia que se ordena la medida de cierre del establecimiento, en violación de los derechos constitucionales ut supra enunciados.

   Luego, a partir del análisis preliminar de la transcrita resolución, aprecia este Tribunal que la medida de cierre del establecimiento se impone por incumplimiento de los supuestos previstos en el artículo 33 eiusdem: (i) por no presentar la declaración jurada mensual correspondiente al monto de los ingresos brutos obtenidos en el mes anterior, dentro de los treinta (30) días continuos siguientes al período de imposición, por cada una de las actividades del ramo a que se refiere el Clasificador de Actividades Económicas, en la cual determinarán y liquidarán el monto del impuesto correspondiente.

   También advierte el Tribunal que el cumplimiento de ese deber formal, aparece sancionado, en la respectiva Ordenanza, de la siguiente manera:

   Artículo 79.- Serán sancionados en la forma prevista en este artículo los contribuyentes que:

   1) (…)

   2) (…)

   3) No presentar la declaración jurada mensual de ingresos brutos de su establecimiento, negocio o actividad y subsiguiente no pagaron el impuesto correspondiente, con multa de Cincuenta Unidades Tributarias (50 U. T.) y un (1) día hábil de cierre temporal de establecimiento, por cada mes que se hubiese incurrido en esta situación. Si antes del vencimiento del plazo aquí establecido, procede a formalizar su situación y a pagar lo que adeuda por concepto de impuesto, sanciones y accesorios, se levantará la sanción de cierre impuesta mediante el acto administrativo correspondiente.

   4) Presentar la declaración jurada mensual de ingresos brutos de su establecimiento, negocio o actividad fuera del plazo previsto en esta Ordenanza con multa de Treinta Unidades Tributarias (30 U. T.). La reiteración será penada con el doble de la sanción impuesta.

   (…)

   Entonces, aprecia el Tribunal que el incumplimiento del deber formal previsto en el artículo 33 eiusdem, no conlleva a la imposición de una medida de cierre temporal, en forma indefinida, es decir, sin un término de duración preciso y expreso que permita apreciar hasta cuando tendrá vigencia la medida de cierre temporal de establecimiento, aplicada. Esto hace surgir una fuerte presunción de buen derecho a favor de la recurrente, quien a juicio de este Tribunal detentaría un fumus boni iuris constitucional suficiente para dejar en evidencia que el cierre de su establecimiento, en forma indefinida, sobre la base del incumplimiento de un deber formal, previsto en el la Ordenanza, cuya consecuencia no es una medida de cierre temporal indefinida, violenta el derecho a la libertad económica consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues le impide a la contribuyente, de esa manera, poder dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en la Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social.

   Todo lo anterior, se traduce en la existencia de una razón justificativa de la declaratoria de procedencia de la tutela cautelar, por parte de este órgano jurisdiccional, para restablecer la situación jurídica infringida deteniendo la eventual ejecución del acto administrativo, hasta tanto se produzca una sentencia de fondo sobre la legalidad de la sanción de cierre de establecimiento.

   Siendo así, en atención a las potestades que detentan los jueces y dentro de éstos, los jueces superiores de a jurisdicción contenciosa tributaria, se encuentra la facultad de calificar jurídicamente las acciones que son propuestas, y atendiendo a lo establecido también en la jurisprudencia número 7/2000 de la Sala Constitucional del M.T. de la República, que prevé la función del juez constitucional como “…protector de la Constitución y de su aplicación en todos los ámbitos de la vida del país (...) existe el interés constitucional de que quienes pidan la intervención del poder judicial en el orden constitucional reciban efectivamente los beneficios constitucionales, sin desviaciones o minimizaciones causadas por carencias o errores en el objeto de las peticiones...”; este Tribunal observa:

   Al no indicarse el período de duración de la medida de cierre, permite al Tribunal la siguiente consideración, a manera de ejemplo: supongamos que la decisión definitivamente firme sobre el Recurso Contencioso Tributario interpuesto contra ese acto administrativo, se produzca pasado que haya sido uno, dos o tres años, por decir lo menos, durante ese tiempo el establecimiento estará cerrado, con lo cual el contribuyente “Ferreteria Comercial Ramar, C.A.”, se le estaría violentando el derecho de poder dedicarse a la actividad económica de su preferencia, con una limitante impuesta con fundamento en un acto administrativo que para obtener su firmeza definitiva habrá tardado uno dos o tres años, según sea el tiempo transcurrido, en el caso de este ejemplo.

   Ahora bien, visto de otra manera: en el supuesto que la decisión definitivamente firme fuese favorable a Ferreteria Comercial Ramar, C.A.”, ésta habría permanecido cerrada con la violación del derecho constitucional establecido en el artículo 112 de la Constitución. Tal perjuicio, de grandes proporciones, estaría fundamentado en una actuación antijurídica de Municipio Bolivariano Libertador, violatoria de ese derecho constitucional.

   Sobre la base del anteriormente razonamiento, aprecia el Tribunal: el cierre temporal del establecimiento, en los términos expuestos, por parte del Municipio Bolivariano Libertador, tiene carácter indefinido y esto hace suponer que si la empresa opta, de alguna manera, por discutir la procedencia de dicha deuda (como lo está haciendo en esta oportunidad, en ejercicio del derecho a la defensa consagrado constitucionalmente), no podrá abrir su establecimiento hasta tanto se produzca una decisión judicial que resuelva la controversia. Esta situación es inadmisible, por cuanto la medida de cierre temporal de establecimiento, lo aprecia así el Tribunal, debe estar limitada a lapsos sumamente concretos y perfectamente delimitados en la ley.

   En el Código Orgánico Tributario, se prevé la sanción de clausura para ciertas infracciones, pero restringiéndola a un limite máximo de días (normalmente muy breve). A tal efecto, en los artículos 101 y 102 de dicho Código, se prevén clausuras de no más de cinco (5) y tres (3) días, respectivamente, además de no condicionar dicha medida al pago del impuesto o la multa.

   Observa este Tribunal que con el cierre temporal del establecimiento de la contribuyente Ferreteria Comercial Ramar, C.A., por incumplimiento del deber formal previsto en el artículo 33 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio Bolivariano Libertador, constituye violación del derecho constitucional de la libertad económica, consagrado en el artículo 112 de la Constitución, por lo tanto, aprecia este Tribunal que dicha violación debe ser detenida, pues tal situación no sólo produce, a juicio de este Tribunal, una lesión del derecho de la contribuyente a dedicarse libremente a su actividad económicas, consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo ejercicio se ve impedido por causas no legítimas que se prolongarían por un lapso indefinido y; que al mismo tiempo, se traduce en una vulneración al derecho a la defensa del contribuyente, pues prácticamente hace extremadamente gravosa la decisión de acudir a los órganos jurisdiccionales –como en efecto lo ha hecho en este caso la contribuyente -para solicitar el control de la legalidad del acto emitido por la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, dado que si no se llegara a concretar la intervención del órgano jurisdiccional para la tutela cautelar de sus derechos, el establecimiento que la contribuyente posee en el referido Municipio podría mantenerse cerrado durante todo el proceso.

   En virtud de las consideraciones antes señaladas, este Tribunal es del criterio que su intervención para tutelar los derechos constitucionales de la empresa recurrente se hace urgente, motivo por el cual decreta A.C. a favor de FERRETERIA COMERCIAL RAMAR, C.A. y; en consecuencia, SUSPENDE los efectos del acto administrativo recurrido y ORDENA al Municipio Bolivariano Libertador, levantar la medida de cierre temporal del establecimiento donde funciona la empresa Ferretería Comercial Ramar, C.A, hasta tanto se produzca sentencia definitiva que resuelva el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en contra de la Resolución Nº 01-07934-2013-IYC de fecha 19 de diciembre de 2013 emanada de la Alcaldía del Municipio Libertador. Así se decide.

   Conforme a los criterios antes señalados, este Tribunal debe forzosamente declarar PROCEDENTE la petición de protección de a.c. en contra el acto impugnado por la recurrente (Resolución Nº 01-07934-2013-IYC), en razón de haber sido demostrado la existencia de la presunción de buen derecho de raigambre constitucional y que adicionalmente, la ejecución de dicho acto le causa a la contribuyente una situación jurídica de difícil reparación, hasta la definitiva, por lo tanto, el Tribunal considera satisfechos los requisitos exigidos para la precedencia de la medida de a.c. solicitada.. Así se Decide.

   IV

   DECISIÓN

   En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República por Autoridad de la Ley declara PROCEDENTE la solicitud de a.c., interpuesta por el ciudadano E.R.R.C., venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 7.542.542, actuando en su carácter de Director-Gerente de la empresa “FERRETERIA COMERCIAL RAMAR, C.A.”Asistido en este acto por ciudadano V.J.G.d.S., abogado, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad 6.251.915. Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 24.836

   En consecuencia, los efectos del acto impugnado por la recurrente señalada ut supra, quedan suspendidos hasta el momento en que se dicte y se publique la sentencia definitiva.

   Se ordena al Municipio levantar la medida de cierre del indefinido del establecimiento practicada a la sociedad mercantil Ferretería Comercial Ramar, C.A, con la Resolución Nº 01-07934-2013-IYC de fecha 19 de diciembre de 2013, y abstenerse de ejecutar de forma directa o indirecta el contenido del acto administrativo impugnado.

   Notifíquese a los ciudadanos Síndico Procurador y Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, remitiendo copia certificada del presente fallo.

   Líbrense boletas. Abrase cuaderno separado e incorpórese en él copia certificada de esta decisión a los fines de la oposición por el procedimiento de oposición establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil

   Dada firmada y sellada en la Salón de Despacho de este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, en Caracas a los treinta (30) días del mes de enero del año dos mil catorce (2.014).- Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

   El Juez Titular

   R.C.J..

   La Secretaria.

   H.E.R.E..

   Asunto Nº AP41-U- 2014-000019.

   Cuaderno Separado Nº AF42-X-2014-0004

   RCJ/her.