Decisión nº 152-2010 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 30 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 1333-09

En fecha 06 de octubre de 2009, la abogado B.T.D., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.047, en su carácter de apoderada judicial del INSTITUTO DE FERROCARRILES DEL ESTADO (IFE), consignó en el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo de Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad con A.C. y Medida Cautelar de Suspensión de Efectos contra la P.A. Nº 304-2009, de fecha 31 de agosto de 2009, dictada por la Inspectoría del Trabajo de los Valles del Tuy, mediante la cual se declaró “infractor” al Instituto en cuestión y en consecuencia se le impuso multa de mil setecientos cincuenta y ocho bolívares con treinta céntimos ( Bs. 1.758,30).

En distribución efectuada en fecha 06 de octubre de 2009, dicha causa fue asignada a éste Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, recibida en fecha 07 del mismo mes y año, siendo signada con el Nº 1333-09.

En fecha 19 de noviembre de 2009, este Tribunal dictó sentencia interlocutoria Nro. 283-2009, mediante la cual se declaró: i) Competente para conocer del recurso de nulidad interpuesto; ii) Admisible el recurso de nulidad; e iii) Improcedente la acción de amparo constitucional cautelar solicitada.

En fecha 3 de marzo de 2010, este Tribunal aperturó cuaderno separado a los fines de pronunciarse en relación a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

En fecha 12 de agosto de 2010, este Tribunal dictó auto mediante el cual la abogada Marvelys Sevilla Silva, se abocó al conocimiento de la presente causa, en virtud de la designación realizada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 8 abril del presente año.

En tal sentido, pasa éste Órgano Jurisdiccional a pronunciarse respecto de la procedencia de dicha medida cautelar, en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO DE NULIDAD

La representación judicial de la parte recurrente manifestó en su escrito libelar que se dio apertura a un procedimiento de multa en virtud de que “(…) [su] representado no acató la P.A. Nº 00068 del 9 de marzo de 2009, dictada por el Inspector del Trabajo de los Valles del Tuy, Estado Miranda, en la cual se ordenó el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano J.J.L.S. (…)”.

Que, la P.A. ya mencionada se encuentra viciada de nulidad absoluta, pues el ciudadano J.J.L.S., no se encontraba amparado por el Decreto Presidencial Nº 4.848, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.532, de fecha 1º de octubre de 2006, prorrogado en dos oportunidades, ya que el ciudadano era un funcionario público, y que el mismo no superó el período de prueba, en virtud de lo cual se le revocó su nombramiento con base a lo establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo incompetente el Inspector del trabajo para decidir dicha controversia en los términos establecidos en el artículo 94 ejusdem.

Que, una vez admitido el procedimiento administrativo de multa se notificó al Instituto referido, cuya representación judicial acudió a dicho órgano con la finalidad de probar que el ciudadano J.L. no estaba amparado por tal inamovilidad, y que no obstante a ello, se determinó que el Instituto de Ferrocarriles del Estado había infringido la Ley y se le impuso una multa.

Que, el acto administrativo impugnado quebrantó lo establecido en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al aplicar la sanción prevista en el artículo 639 de la Ley Orgánica del Trabajo, puesto que el ciudadano J.J.L. no se encontraba amparado por la referida inamovilidad.

Que, también se vio afectado en su derecho al debido proceso, pues el artículo 639 ejusdem sanciona el incumplimiento de órdenes de reenganche referidas a trabajadores protegidos por el fuero sindical, y en consecuencia “(…) al no establecerse la sanción por no reenganchar a quienes gozan de inamovilidad por Decreto Presidencial, no podía aplicarse sanción alguna (…)”.

Que, el acto administrativo impugnado incurre en el vicio de falso supuesto, pues el ciudadano J.L., no gozaba de fuero sindical, sino que aseveró estar protegido por la inamovilidad establecida en el Decreto Presidencia ya identificado, haciendo de este modo errada la aplicación de lo establecido en el artículo 639 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que, el acto impugnado se ve igualmente viciado de falso supuesto de derecho, pues “(…) le impone una multa por la cantidad de Bs. 1.758,30 como fue decidido por el Inspector del Trabajo, equivalente a dos (2) salarios mínimos (…), y que el artículo 644 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que al momento de calcular la multa se establecerá el término medio entre el límite mínimo y el máximo, y en consecuencia asevera que el Inspector del Trabajo no aplicó correctamente la norma, pues en tal caso la multa habría sido de “(…) Bs. 989,21 que es la media entre ¼ de un salario mínimo y 2 salarios mínimos (…)”.

II

DEL A.C.S.

La parte recurrente manifestó que le fue quebrantado su derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 constitucional, y en tal sentido expresó que “(…) en el Capítulo III punto I se expusieron todos los hechos que configuran las violaciones de orden constitucional de los derechos de mi representado, los cuales invocamos y hacemos valer a los fines de demostrar la existencia de presunción grave de los derechos constitucionales trasgredidos, en tanto dicha presunción constituye requisito fundamental para la procedencia de esta medida de amparo constitucional cautelar (…)”

En relación al requisito denominado fumus boni iuris, la parte alegó que ratifican y reproducen “(…) todas las denuncias contenidas en el Capìtulo III punto I probadas plenamente con las providencias administrativas marcadas ‘B’ y ‘C’ y en relación con el periculum in mora, es criterio reiterado que este requisito es determinable por la sola verificación del requisito anterior, ya que la existencia de la presunción grave de un derecho de orden constitucional, que por su naturaleza debe ser restituido de forma inmediata ya que el Juez deberá revisar ipso facto la actualidad de ese derecho ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a nuestra representada(…)”

III

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS SOLICITADA

La representación judicial de la parte recurrente manifestó que para el supuesto de no ser acordada la medida de a.c., con fundamento en el aparte 10 del artículo 19 y en le aparte 21 del artículo 21, ambos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, solicitó se suspendan los efectos de la P.a. Nro. 304/2009 del 31 de agosto de 2009, dictada por el Inspector del Trabajo Jefe (E) en los Valles del Tuy, en el expediente Nro. 017-2009-06-00167, alegando que esta plenamente probado la presunción del buen derecho al evidenciarse en el contenido de la P.A., donde consta el fundamento legal y la falsa aplicación del artículo 644 de la Ley orgánica del Trabajo.

Asimismo, expreso la parte recurrente que se produciría un gravamen de no suspenderse los efectos del acto, toda vez que pagaría una multa, por obligarle a cumplir un acto que esta viciado de nulidad absoluta, ya que el ciudadano J.J.L. era un funcionario público que no superó el período de prueba y fue revocado su nombramiento de acuerdo a lo establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo la autoridad competente para conocer de dicho acto, el Tribunal Contencioso Administrativo de conformidad con lo establecido en el artículo 94 eiusdem y, no el Inspector del Trabajo; razón por la cual se demando la nulidad de la P.A. que ordenó el reenganche y el pago de los salarios caídos.

Finalmente, solicitó se acuerde la medida de suspensión de los efectos de la P.A. recurrida, asimismo solicitó no se le exija fianza ya que goza de los Privilegios de la república según lo establecido en los artículos 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y el artículo 9 del Decreto Nro. 6.069, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Transporte Ferroviario Nacional, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinaria del 31 de julio de 2008.

IV

DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, debe este Tribunal pronunciarse acerca de la competencia para conocer de la presente causa, y al respecto observa que en el caso de autos se pretende la nulidad de la P.A. Nº 304-2009, de fecha 31 de agosto de 2009, dictada por la Inspectoría del Trabajo de los Valles del Tuy, mediante la cual se declaró “infractor” al Instituto en cuestión y en consecuencia se le impuso multa de mil setecientos cincuenta y ocho bolívares con treinta céntimos ( Bs. 1.758,30).

En tal sentido, este Tribunal considera necesario traer a los autos lo dispuesto por la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 517 de fecha 20 de mayo de 2004, donde se estableció:

(…) la competencia es un presupuesto procesal esencial. Es el requisito o condición necesaria para que cualquier proceso sea considerado válido, dado su carácter de orden público, el juez conductor y director del proceso se encuentra facultado legalmente para actuar y tiene el deber de corregir y controlar este presupuesto procesal.

De igual forma, las partes también pueden controlar la competencia a través de los recursos o medios impugnativos previstos en el ordenamiento jurídico, indicándole al juez los motivos o razones de su incompetencia

.

En ese mismo orden de ideas, es menester destacar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 3517, de fecha 14 de noviembre de 2005 (Caso: B.L.d.F.), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.328 de fecha 05 de diciembre de 2005, estableció que:

(…) actualmente el conocimiento de los recursos de nulidad interpuestos contra las providencias administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo corresponde en primer grado de jurisdicción a los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos Regionales, y en apelación a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, todo ello en pro de los derechos de acceso a la justicia de los particulares, a la tutela judicial efectiva, a la celeridad procesal y el principio pro actione, en concatenación con lo previsto en el artículo 257 de la Carta Magna, relativo al proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia (Vid. Sentencia de la Sala Nº 3.093 del 18 de octubre de 2005) (…)

.

Ahora bien, del fallo parcialmente transcrito se observa que la Sala Constitucional del Tribunal de Justicia, atribuyó en primer grado de jurisdicción, a los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos Regionales para conocer de los recursos contenciosos administrativos de nulidad interpuestos contra las Providencias Administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo y, en apelación, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

No obstante, visto la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, en fecha 16 de junio de 2010, y reimpresa por error material en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, este Tribunal considera necesario traer a los autos lo dispuesto en el artículo 25 de la mencionada Ley, el cual dispone que:

“Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

(…)

3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del Trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por Ley Orgánica del Trabajo. (…) (Destacado nuestro)

   En tal sentido, se desprende del artículo antes transcrito que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fue regulado el ámbito de competencias de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo, excluyendo, concretamente, en razón de la materia, el conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra decisiones administrativas dictadas por la Administración del Trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Tribunal del Trabajo.

   Sin embargo, debe este Tribunal traer a colación lo establecido en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:

   …Artículo 3. La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa…

   . (Destacado del Tribunal)

   El artículo antes transcrito, consagra el principio “perpetuatio fori”, en virtud del cual las reglas que deben tomarse en cuenta para determinar la jurisdicción y la competencia en el proceso, en vista a los cambios posteriores a ellas, son aquellas reglas o criterios que existían para el momento de la presentación de la demanda.

   Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 05675, de fecha 20 de septiembre de 2005, bajo ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, expresó lo siguiente:

   (…) debe precisarse que en aquellos supuestos en los cuales se produzca una variación en la competencia de un tribunal, el principio que resulta aplicable es el denominado ´perpetuatio fori´.

   (…) Ello así, respecto a la competencia del órgano jurisdiccional cuando la ley no disponga expresamente lo contrario, se determina por la situación fáctica y normativa existente para el momento de la interposición de la demanda, sin que pueda modificarse la misma, al no tener efectos los cambios posteriores de la ley procesal…

   En este sentido, este Tribunal observa que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto en fecha 06 de octubre de 2009, actuación anterior a la entrada en vigencia de la Ley procesal adjetiva que rige esta Jurisdicción; siendo ello así este Órgano Jurisdiccional en virtud del principio antes referido, y de conformidad con el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 3517, de fecha 14 de noviembre de 2005 (Caso: B.L.d.F.), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.328 de fecha 05 de diciembre de 2005, anteriormente transcrita, declara su competencia para conocer de la presente causa en primer grado de jurisdicción. Así se declara.

   IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   A continuación, procede éste Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a pronunciarse acerca de la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente sobre la base de las siguientes consideraciones:

   Como ya se estableció anteriormente, en fecha 16 de junio de 2010, salió publicada la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual en materia de medidas cautelares establece en su artículo 104, que las medidas cautelares deben solicitarse por las partes en cualquier estado y grado de la causa; por lo cual observa esta Juzgadora que el referente artículo así como el texto integro de la Ley adjetiva, no hace referencia a una clasificación que pueda tener las medidas cautelares en la jurisdicción contencioso administrativa.

   En virtud de ello, este Órgano Jurisdiccional observa, que el artículo 31 de la Ley Orgánica in comento, establece un sistema de aplicación subsidiaria, en caso de cualquier vació procidemental que presente el texto normativo, en el cual la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia se aplicara en primer lugar, y a falta de repuesta de la misma, se aplicara el Código de Procedimiento Civil.

   Siendo ello así, este Tribunal observa que la medida cautelar nominada de suspensión de efectos interpuesta conjuntamente con recursos contenciosos administrativos de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares se encontraban previstas en el vigésimo primer (21°) aparte del artículo 21 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establecía que:

   …El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio…

   Sin embargo, visto que en fecha 29 de julio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.991 Extraordinario, la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, reimpresa por error material en fecha 9 de agosto de 2010, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.483, la cual no contempla la suspensión de los efectos de los actos administrativos impugnados, como medida cautelar nominada; por lo tanto, este Tribunal considera necesario de acuerdo al sistema de normas aplicables subsidiariamente a la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aplicar el Código de Procedimiento Civil, el cual en sus artículo 585 y 588, establece que las medidas cautelares innominadas son aquellas potestades cautelares que tiene el Juez Contencioso Administrativo para acordar medidas distintas a las contempladas en el ordenamiento jurídico como lo son las medidas de embargo, prohibición de enajenar y gravar, entre otras.

   Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional observa que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104, el cual establece:

   Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva

   . (Resaltado de este Tribunal).

   Conforme a lo establecido en la norma antes transcrita, ésta Juzgadora aclara, que las medidas cautelares en general son una garantía preventiva establecida por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que el actor pueda asegurar en su momento los efectos de la sentencia de merito, y que lo que se trata de evitar son los perjuicios irreparables o de difícil reparación que puedan producirse para el momento de ejecutar la sentencia definitiva, y así garantizar el respeto al principio constitucionalmente consagrado de la tutela judicial efectiva.

   Ahora bien, este Tribunal observa que la parte recurrente solicitó se decrete una medida cautelar en virtud de la cual se ordene la suspensión de los efectos de la P.A. Nº 304-2009, de fecha 31 de agosto de 2009, dictada por la Inspectoría del Trabajo de los Valles del Tuy, mediante la cual se declaró “infractor” al Instituto en cuestión y en consecuencia se le impuso multa de mil setecientos cincuenta y ocho bolívares con treinta céntimos (Bs. 1.758,30).

   De igual manera, esta sentenciadora observa que para determinar la procedencia del otorgamiento de cualquier medida cautelar innominada de conformidad con los artículos antes transcrito y la jurisprudencia patria, se deben analizar dos requisitos fundamentales, que a su vez deben ser concurrentes, denominados como fumus boni iuris y periculum in mora, conforme a lo preceptuado en el artículo 104, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

   En cuanto al primer requisito, a saber fumus boni iuris, se traduce en llevar al conocimiento del jurisdicente que evidentemente existe una presunción del buen derecho, es decir, el ineludible apremio de llevar el animo del juez que el derecho reclamado realmente existe; y en cuanto al segundo requisito, conocido como periculum in mora, se establece como el temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo que se traduce en el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones iniciales a la interposición de la demanda.

   Ahora bien, es necesario resaltar, que la solicitud de la medida cautelar fue solicitada por la República Bolivariana de Venezuela, parte actora de la presente demanda patrimonial, y por lo tanto, el mismo al ser un ente político territorial, goza de prerrogativa procesales, de acuerdo al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Es por ello, que de acuerdo al artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley mencionado, el cual establece:

   Artículo 90. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren. Esta caución debe ser aprobada por la representación de la República.

   Del artículo anteriormente transcrito, se desprenden que los requisitos exigidos en materia cautelar conocidos como fummus bonis iuris y periculum in mora, no son exigidos de manera concurrente, sino que en casos como el presente, en los que es el apoderado judicial de la República Bolivariana de Venezuela, quien solicita la medida cautelar, basta la verificación de una de las condiciones enunciadas para que el Juez acuerde la medida preventiva solicitada. Aplicando los postulados antes expuestos, corresponde a este Tribunal establecer la existencia en el caso de autos, por lo menos de uno de los referidos requisitos.

   Es por ello que, el fumus boni iuris, es definido por el autor A.C.G. como la “... indagación que hace el Juez sobre la probabilidad cualificada, sobre la apariencia cierta, de que el derecho invocado por el solicitante de la medida cautelar en la realidad exista y que, en consecuencia, será efectivamente reconocido en la sentencia final...”, es decir, presunción de que la pretensión del recurrente será declarada con lugar en la decisión definitiva.

   Ello así, este Tribunal observa que la parte demandante en su escrito libelar, a los fines de fundamentar la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, expresó:

   (…) solicito se suspenda los efectos de la P.a. Nro. 304/2009 del 31 de agosto de 2009, dictada por el Inspector del Trabajo Jefe (E) en los Valles del Tuy, Abg. Alexis Eric Yánez en el Expediente Nº 017-2009-06-00167, ya que esta plenamente probado en autos la presunción del buen derecho al evidenciarse en el contenido de la P.A., donde consta el fundamento legal y la falsa aplicación del artículo 644 de la Ley Orgánica del Trabajo

   Ahora bien, esta Sentenciadora considera necesario hacer referencia a los fundamentos expuesto por la parte recurrente en el Capitulo II de su escrito recursivo, intitulado “DEL FALSO SUPUESTO”, cursante a los folios cuatro (4) y cinco (5) del cuaderno de medida, los cuales son los siguientes:

   (…) Aplica a mi representado la sanción prevista en el artículo 639 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que el ciudadano J.J.L.S., no gozaba de ningún (sic) inamovilidad por fuero sindical, sino que su inamovilidad que invocó fue la del Decreto Presidencial Nº 4.848, Gaceta Oficial No. 38.532, del 01/10/2006, prorrogado en fecha 30/03/2007, según Decreto Nº 5.265, Gaceta Oficial Nº 38.656 y prorrogada en fecha 27/12/2007, según Decreto Nº 5.752, Gaceta Oficial Nº 38.839, situación completamente distinta a la establecida en la norma; y al aplicarla partió de un falso supuesto –no existí (sic) fuero sindical- lo que lo llevó a interpretar erradamente la disposición legal, por lo incurrió en un falso supuesto no solo de hecho, sino también de derecho que vicia en la causa al acto administrativo y produce la nulidad del mismo. (…)

   En tal sentido, este Tribunal observa que los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la parte recurrente, tanto para solicitar la nulidad del acto impugnado como para solicitar las suspensión de los efectos del mismo, versan en relación a que la Inspectoría del Trabajo incurrió en un falso supuesto de hecho así como de derecho que vicia el acto administrativo dictado, de tal manera se debe indicar que los órganos jurisdiccionales de manera reiterada han sostenido que a demás de los requisitos establecido legalmente para el otorgamiento de la cautela solicitada debe incluirse un requisito adicional, el cual consiste en que no exista identidad entre la materia a decidir en el pronunciamiento previo y en la sentencia definitiva y, requisito el cual fue igualmente establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción.

   Siendo ello así, luego del examen preliminar de los alegatos de la parte demandante, este Tribunal considera que no logró verificarse el cumplimiento del requisito de presunción del buen derecho, toda vez que la parte solicitante de la medida sólo se limitó a exponer alegatos, sin aportar elementos de convicción tendentes a demostrar si quiera en el ánimo de presunción, que se encontraba en una situación jurídica concreta, derivada, de manera directa de los actos impugnados, donde no se concretan en principio indicios suficientes que permitan presumir el buen derecho a favor de la parte demandante, necesarios para decretar las medidas solicitadas en el presente caso; razón por la cual, ante la ausencia de indicios que lleven a este Tribunal Superior a constatar la denunciadas irregularidades, resulta forzoso considerar que no se evidencia la existencia del fumus boni iuris. Así se declara.

   Ahora bien, al respecto del periculum in mora, aclara esta sentenciadora que la parte que solicite una medida cautelar tiene la carga procesal de aportar los medios de prueba que constituyan presunción grave de esa circunstancia y del derecho que se reclama, en los términos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, aplicado de forma supletoria a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

   En ese sentido, este Tribunal observa que al folio cinco (5) del presente cuaderno de medida, la representación judicial de la parte recurrente a los fines de fundamentar dicha medida cautelar indicó que:

   (…),se le produciría un gravamen a mi representado de no suspenderse los efectos del acto, toda vez que pagaría una multa, por obligarle a cumplirán (sic) un acto que esta viciadote (sic) nulidad absoluta, ya que el ciudadano J.J.L. era un funcionario público que no superó el período de prueba y fue revocado su nombramiento de acuerdo a lo establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo la autoridad competente para conocer de dicho acto, el Tribunal Contencioso Administrativo de conformidad con lo establecido en el artículo 94 eiusdem y, no el Inspector del Trabajo; razón por la cual se demando la nulidad de la P.A. que ordenó su reenganche y pago de los salarios caídos y que pretende ejecutar la Inspectoría del Trabajo. (…)

   En este sentido, en cuanto al requisito de procedencia denominado periculum in mora, luego del examen preliminar de los autos, no logró verificarse el cumplimiento de dicho requisito, toda vez que la parte solicitante de la medida sólo se limitó a exponer alegatos, sin aportar elementos de convicción tendentes a demostrar, si quiera que se encontraba en una situación jurídica concreta, derivada, de manera directa del acto administrativo impugnado; razón por la cual, ante la ausencia de indicios que lleven a este Tribunal Superior a constatar dicha situación, resulta forzoso considerar que no se evidencia la existencia del periculum in mora. Así se declara.

   En virtud de las consideraciones precedentes, este Juzgador estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, la declara Improcedente. Así se decide.

   Ahora bien, en relación a la solicitud de la parte actora referente a que una vez acordada la medida de suspensión de los efectos de la P.A. recurrida, no se le exija fianza ya que goza de los Privilegios de la república según lo establecido en los artículos 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y el artículo 9 del Decreto Nro. 6.069, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Transporte Ferroviario Nacional, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinaria del 31 de julio de 2008, considera este Tribunal inoficioso verificar la procedencia de dicha solicitud, en virtud la improcedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos decretada.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. - COMPETENTE para conocer del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad con A.C. y Medida Cautelar de Suspensión de Efectos por la abogado B.T.D., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.047, en su carácter de apoderada judicial del INSTITUTO DE FERROCARRILES DEL ESTADO (IFE), contra la P.A. Nº 304-2009, de fecha 31 de agosto de 2009, dictada por la Inspectoría del Trabajo de los Valles del Tuy, mediante la cual se declaró “infractor” al Instituto en cuestión y en consecuencia se le impuso multa de mil setecientos cincuenta y ocho bolívares fuertes con treinta céntimos ( Bs. F. 1.758,30).

2. - IMPROCEDENTE la suspensión de los efectos del acto administrativo solicitada en el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto.

3. - INOFICIOSO verificar la procedencia de la solicitud de la parte actora referente a que una vez acordada la medida de suspensión de los efectos de la P.A. recurrida, no se le exija fianza ya que goza de los Privilegios de la república según lo establecido en los artículos 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y el artículo 9 del Decreto Nro. 6.069, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Transporte Ferroviario Nacional, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinaria del 31 de julio de 2008.

   Publíquese, regístrese, notifíquese al demandante de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción. Así como a la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.892 Extraordinaria, de fecha 31 de julio de 2008.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los treinta (30) días del mes de septiembre de 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   LA JUEZA TEMPORAL,

   EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

   MARVELYS SEVILLA SILVA

   C.T.

   En fecha treinta (30) de septiembre de 2010, siendo las ________________ (________), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nº ____________.

   EL SECRETARIO ACCIDENTAL

   C.T.

   Exp. Nº 1333-09