Sentencia nº 1380 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 28 de Junio de 2005

SALA CONSTITUCIONAL MAGISTRADO-PONENTE: J.E.C.R. El 29 de octubre de 2002, el abogado F.A. MONTAÑEZ PASTOR, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 56.444, en representación del ciudadano W.C. GIRÓN HIDALGO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 4.767.654, interpuso ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con fundamento en los artículos 336.3 de la Constitución y 132 de la para la época vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, recurso de nulidad por inconstitucionalidad contra la Resolución No. DG-16176 del 7 de junio de 2002, dictada por el Ministro de la Defensa mediante la cual se pasó a situación de retiro por medida disciplinaria, a su representado, y del Reglamento de Castigos Disciplinarios No.6, publicado en la Gaceta Oficial No. 37.507 del 16 de agosto de 2002.

Igualmente, el apoderado actor solicitó con base en lo dispuesto en los artículos 1, 5 y 27 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y 588, parágrafo único del Código de Procedimiento Civil, medida cautelar de amparo constitucional y medida cautelar innominada subsidiaria de suspensión de los efectos de la Resolución y del Reglamento cuya nulidad se demandaron, respectivamente.

El 31 de octubre de 2002, se dio cuenta en Sala y se acordó pasar las actuaciones al Juzgado de Sustanciación.

El 10 de agosto de 2004, el Juzgado de Sustanciación admitió en cuanto ha lugar en derecho, el recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad interpuesto, ordenó de conformidad con lo establecido en los artículos 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 84 del Decreto con rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, notificar a los ciudadanos Presidente de la Asamblea Nacional, Ministro de la Defensa, Fiscal General de la República y Procuradora General de la República, respectivamente, emplazar a los interesados mediante cartel y, remitir las actuaciones a la Sala Constitucional, a los fines de la decisión correspondiente respecto de la solicitud de amparo cautelar y medida cautelar innominada.

El 19 de agosto de 2004, se dio cuenta en Sala del recibo del cuaderno de medidas y se designó como ponente al Magistrado que, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

Efectuado el estudio de las actas pasa la Sala a decidir, previas las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO EJERCIDO

En su libelo, el apoderado actor solicitó a la Sala declare la inconstitucionalidad de la Resolución No. DG-16176 del 7 de junio de 2002, dictada por el Ministro de la Defensa mediante la cual se pasó a situación de retiro por medida disciplinaria, a su representado, y del Reglamento de Castigos Disciplinarios No.6, publicado en la Gaceta Oficial No. 37.507 del 16 de agosto de 2002.

A su criterio, la señalada Resolución de pase a retiro por medida disciplinaria, está viciada de nulidad absoluta:

1. - Por incompetencia manifiesta del Ministro de la Defensa, por cuanto su representado fue sometido a C. deI. a sabiendas de que estaba siendo objeto de una imputación penal por parte del Ministerio Público, a raíz de los hechos de 11 de abril de 2002. En tal sentido, “esta prejudicialidad, implica que al ser ella detectada, la administración carece de competencia por la materia para proseguir la investigación disciplinaria por pasar a tener preferencia la resolución de investigación penal”.

   2.- Por falta total y absoluta de procedimiento por omisión de fases esenciales al mismo, ya que “la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, no establece la totalidad del procedimiento sancionatorio tendiente a exigir por parte del Estado la responsabilidad disciplinaria de los militares, entre los que se encuentran los oficiales Almirantes, pues, en ella sólo se prevé la fase conocida doctrinariamente como ‘la instrucción preliminar’ o ‘las diligencias preliminares’, cuyo desarrollo, contenido y alcance lo detentan los llamados ‘Consejos de Investigación’, previstos en los artículos 280 al 289, ambos inclusive”.

   3.- Por violación del principio nullum crimen nulla poena sine lege, dado que “el Reglamento de Castigos Disciplinarios No. 6, fue dictado, por lo menos, el 31 de enero de 1949 o antes, por la extinta Junta Militar de Gobierno y el acto sancionatorio contenido en la Resolución No. DG-16176, por la cual mi representado pasa a situación de retiro, es de fecha 7 de junio de 2002, pero es el caso, que el precitado reglamento vino a ser eficaz por su posterior publicación –irregular- en la Gaceta Oficial No. 37.507 del 16 de agosto de 2002, es decir, la Resolución No. DG-16176, fue dictada dos (2) meses y nueve (9) días antes de haber sido publicado el Reglamento de Castigos Disciplinarios No. 6, por lo tanto, para el momento en que mi representado fue sancionado con el retiro de las Fuerzas Armadas Nacionales, el instrumento normativo en donde se previo la sanción que le fuera aplicada no era eficaz y, por lo tanto no existía la sanción para el momento de su imposición”.

   Por su parte, el Reglamento de Castigos Disciplinarios No. 6 es inconstitucional, ya que:

1. - “(…) fue dictado por un régimen de fuerza o dictadura, cuyo órgano o Poder Ejecutivo plenipotenciario fue la extinta Junta Militar de Gobierno, lo cual implica que dejar que adquiera eficacia un acto, como el que nos ocupa, dictado con tal ilegitimidad de origen, sería contrario a los valores democráticos y republicanos instaurados por la Constitución de 1999 donde impera un estado de Derecho y de Justicia”.

2. - “Constitucionalmente es imposible darle eficacia con su publicación en la Gaceta Oficial, no sólo por las razones antes expuestas, sino porque la extinta Junta Militar de Gobierno no forma parte de las actuales ramas del Poder Público (…) su extemporánea publicación en la Gaceta Oficial, no sólo no le puede conceder eficacia, sino que de concedérsela sería violatorio del orden público constitucional, al contrariar los valores democráticos y republicanos reinantes en nuestra carta fundamental”.

   3.- “(…) fue publicado en el órgano de publicación oficial bajo el imperio de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) sin que recibiera el constitucional ‘cúmplase’ a través del correspondiente ‘ejecútese y publíquese’, dispuesto en el artículo 215 constitucional que sólo puede ser dado o impartido por el Presidente de la República”.

   Solicitó, igualmente, el recurrente a la Sala “como medida cautelar acción de amparo constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Constitución en concordancia con lo establecido en los artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para que se suspendan los efectos de la Resolución No. DG-16176 del 7 de junio de 2002 (…) porque la misma resulta violatoria de la prerrogativa procesal consagrada en la Constitución en el artículo 266 ordinal 3ero, a favor de mi representado por detentar él la condición de Contralmirante e imputado a raíz de las investigaciones que lleva el Ministerio Público a raíz de los hechos ocurridos en 11 de abril de 2002, y por ser presumiblemente violatorio del derecho al debido procedimiento administrativo de mi representado el procedimiento constitutivo que precedió a la resolución impugnada”, y dado que, también demandó la nulidad como acción popular de inconstitucionalidad del Reglamento de Castigos Disciplinarios No. 6, “con fundamento en lo establecido en el parágrafo único del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al recurso de nulidad por remisión expresa del artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, solicitamos la suspensión durante la duración del juicio del Reglamento de Castigos Disciplinarios No. 6, publicado en la Gaceta Oficial No. 37.507 del 16 de agosto de 2002, previo cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”.

   DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

   Como se acotó precedentemente, en el presente caso se demandó la nulidad -por inconstitucionalidad- de la Resolución No. DG-16176 del 7 de junio de 2002, dictada por el Ministro de la Defensa mediante la cual se pasó a situación de retiro, por medida disciplinaria, al ciudadano Contralmirante W.C. GIRÓN HIDALGO, y del Reglamento de Castigos Disciplinarios No.6, publicado en la Gaceta Oficial No. 37.507 del 16 de agosto de 2002, por ser dicho Reglamento el que le sirve de fundamento.

   Por ello, apunta la Sala, que en sentencia No. 00467 del 27 de marzo de 2002 (Caso: A.R.), la Sala Político-Administrativa de este M.T., estableció la naturaleza jurídica del referido Reglamento de Castigos Disciplinarios, apreciando que “el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, dictado bajo el régimen del Gobierno Provisorio de la Junta Militar de Gobierno, no puede considerarse un reglamento tal y como se concibe al emanado del Poder Ejecutivo, cuando en un Estado de Derecho y con plena vigencia de las garantías y derechos fundamentales, complementa los textos de las leyes. Así, ante la inexistencia del Congreso Nacional por su disolución por un régimen de fuerza, los actos de naturaleza normativa dictados por éste adquieren rango de Ley, toda vez que dicho Gobierno Provisorio ejerce su mandato mediante Decretos dictados en ejecución directa, si bien no de la Constitución, del Acta de Constitución de donde dimana su poder transitorio (…) el referido Reglamento no tiene por función complementar una Ley, sino que de su estructura y contenido normativo se aprecia la autonomía inherente a todo acto dictado sin sujeción a normas de rango legal, téngase muy en cuenta que para el momento en que fue dictado, las referencias a las constituciones (sic) vigentes con anterioridad al régimen surgido del citado golpe militar, como son las de 1936, 1945 y 1947, así como sus posibles limitaciones a la legislación, eran sólo aplicables en este régimen sin perjuicio de lo que el mismo considerase como más conveniente al interés nacional. En consecuencia, se reitera, tanto por su origen histórico como por su estructura, contenido y finalidad, el Reglamento responde a las notas de un decreto ley, equiparable en el rango normativo actual con una ley formal”.

   Siendo ello así, el numeral 3 del artículo 336 de la Constitución, señala que es atribución de la Sala Constitucional, “... (d)eclarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley dictados por el Ejecutivo Nacional, que colidan con esta Constitución”.

   En ese mismo sentido, el numeral 8 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone que corresponde a esta Sala “... (d)eclarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley dictados por el Ejecutivo Nacional, que colidan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad. La sentencia que declare la nulidad total o parcial deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela”.

   Por otra parte, este órgano jurisdiccional también ha establecido (cfr. Sentencia n° 234 del 20 de febrero de 2001, caso: Ley de Transición del Distrito Federal al Distrito Metropolitano de Caracas) que podría conocer de impugnaciones de normas o actos de rango sublegal, siempre y cuando hayan sido proferidas con base en disposiciones dictadas en ejecución directa de la Constitución, cuya nulidad se solicite, estableciéndose así un fuero atrayente a favor del acto de mayor jerarquía dentro del orden jurídico, todo ello con el fin de evitar decisiones que pudieren ser contradictorias por ser tramitadas en distintas oportunidades, y ante diferentes tribunales, en virtud de los principios de economía procesal y seguridad jurídica.

   Atendiendo a las normas antes transcritas y tratándose el Reglamento impugnado de un acto con rango de ley, esta Sala se declara competente para conocer del recurso de nulidad interpuesto contra el mismo así como contra la Resolución indicada en aplicación del artículo5.8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Determinada la competencia de la Sala para conocer del presente recurso de nulidad, pasa a pronunciarse respecto a las solicitudes del actor relativas a la “medida cautelar de acción de amparo constitucional (…) para que se suspendan los efectos de la Resolución No. DG-16176 del 7 de junio de 2002 (…), y cautelar innominada subsidiaria de “suspensión durante la duración del juicio del Reglamento de Castigos Disciplinarios No. 6, publicado en la Gaceta Oficial No. 37.507 del 16 de agosto de 2002”.

   En tal sentido, estima la Sala preciso señalar que, cuando se solicita una medida cautelar en cualquier juicio, independientemente de su naturaleza, la misma debe guardar correspondencia y relación directa con los argumentos que se esgrimen en el contexto de la acción deducida, en las cuales dichas medidas cautelares preventivas son solicitadas.

   Es por ello, que el criterio reiterado de este Supremo Tribunal, es que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios de nulidad como el de autos, consiste en evitar que se pueda materializar una violación de los derechos constitucionales concretos invocados.

   Igualmente, se ha señalado que, por ser cautelar la naturaleza de los amparos ejercidos de forma conjunta con las acciones de inconstitucionalidad, éstos no pueden ser acordados cuando para la determinación de su procedencia o no, se tenga que realizar un examen de las normas impugnadas que, de tal modo, se esté analizando cuestiones que corresponden al fondo del asunto, como lo sería en este caso el análisis sobre la Resolución impugnada, razón por la cual se niega dicha solicitud de suspensión y así se decide.

   Por otra parte, respecto de la solicitud de cautela innominada de suspensión –mientras dure el juicio- del Reglamento de Castigos Disciplinarios No. 6, a juicio de la Sala, en el caso de autos, dicho pretensión excede del simple análisis de presunción de buen derecho y del peligro en la mora como requisitos esenciales para acordar una medida cautelar, ya que ésta requiere un examen detenido de lo denunciado, lo cual conllevaría igualmente a un pronunciamiento sobre los vicios imputados que agotaría el objeto del recurso principal, por lo cual dichas denuncias deben ser determinadas o no en la resolución del fondo del asunto y no con ocasión de una cautela, la cual se caracteriza -como toda medida cautelar- por su provisionalidad o temporalidad y por su efecto preventivo para proteger los derechos de quien lo solicita, sin que, con su decisión, pueda adelantarse opinión sobre el fondo.

   De allí que, a juicio de la Sala, en el presente caso, lo solicitado a través de las medidas implica la intromisión en cuestiones que corresponden al análisis final que esta Sala deba hacer respecto a la solicitudes de inconstitucionalidad formuladas (vid, sentencia del 15 de julio de 2003, caso R.E., D.O. y E.C.); por lo tanto, se niegan las medidas cautelares solicitadas por la parte recurrente. Así se declara.

   DECISIÓN Es por las anteriores razones, que este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NIEGA la solicitud de medida cautelar de amparo constitucional y cautelar innominada subsidiaria formulada por el abogado F.A. MONTAÑEZ PASTOR, en representación del ciudadano W.C. GIRÓN HIDALGO, con ocasión del recurso de nulidad por inconstitucionalidad interpuesto contra la Resolución No. DG-16176 del 7 de junio de 2002, dictada por el Ministro de la Defensa, y del Reglamento de Castigos Disciplinarios No.6, publicado en la Gaceta Oficial No. 37.507 del 16 de agosto de 2002. En consecuencia, se ORDENA al Juzgado de Sustanciación agregar este cuaderno separado a la pieza principal.

   Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 28 días del mes de JUNIO_ de dos mil cinco (2005). Años: 195 ° de la Independencia y 146° de la Federación.

   La Presidenta de la Sala,

   L.E.M.L.

   El Vicepresidente-Ponente,

   J.E.C.R.

   Los Magistrados,

   P.R.R.H.

   L.V.A.

   F.C.L.

   M.T.D.P.

   A.D.R.

   El Secretario,

   J.L.R.C.

   JECR/

   Exp. Nº: 02-2669

   ...gistrado P.R.R.H., discrepa de la mayoría que suscribió la decisión que antecede; en consecuencia, salva su voto, con fundamento en la siguiente consideración:

   El fallo que antecede negó la medida cautelar que había solicitado el recurrente sobre la errónea argumentación de que:

   Por otra parte, respecto de la solicitud de cautela innominada de suspensión –mientras dure el juicio- del Reglamento de Castigos Disciplinarios No. 6, a juicio de la Sala, en el caso de autos, dicha pretensión excede del simple análisis de presunción de buen derecho y del peligro en la mora como requisitos esenciales para acordar una medida cautelar, ya que ésta requiere un examen detenido de lo denunciado, lo cual conlevaría igualmente a un pronunciamiento sobre los vicios imputados que agotaría el objeto del recurso principal, por lo cual dichas denuncias deben ser determinadas o no en la resolución del fondo del asunto y no con ocasión a una cautela, la cual se caracteriza –como toda medida cautelar- por su provisionalidad o temporalidad y por su efecto preventivo para proteger los derechos de quien lo solicita, sin que, con su decisión, pueda adelantarse opinión sobre el fondo

   Quien se aparta del fallo que precede no puede menos que disentir del criterio de la mayoría en relación con la improcedencia de la medida cautelar que se solicitó. En concreto, señala el fallo que ni siquiera puede analizarse la pretensión cautelar, pues dicho análisis implicaría un adelantamiento del fondo.

   Ahora bien, este voto salvante reitera, una vez más, su posición de que en relación con que toda medida cautelar debe, necesariamente, estudiarse el fondo del asunto, por cuanto el propósito de toda cautela es la garantía de la eficacia del fallo definitivo.

   La naturaleza jurídica de la medida cautelar que se solicitó en este caso es, precisamente, la de una medida suspensiva o anticipativa, las cuales se definen como aquellas que imponen a la parte contraria la obligación de realizar una conducta concreta y en principio provisional, necesaria para asegurar el objeto del litigio (vid. Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, p. 55; y Cuenca, Humberto, Derecho Procesal Civil, tomo II, Ediciones Biblioteca UCV, sexta ed., Caracas, p. 182), medidas cuya procedencia no sólo es aceptada sino, además, exigida en el Derecho Procesal, porque es la única forma de que se garantice la eficacia del fallo cuando el objeto del proceso es una pretensión de condena a un hacer o a un dar, en razón de los principios de instrumentalidad y homogeneidad de la pretensión cautelar respecto de la pretensión principal.

   Por tanto, no es cierto que estas medidas no prosperen en tanto son un “anticipo” del fondo; antes por el contrario, deben ser un anticipo del fondo, pues –se insiste- de lo contrario no cumplirían con los principios de homogeneidad e instrumentalidad.

   Asunto distinto es que las medidas cautelares, y muy especialmente las medidas positivas o anticipativas, deben cumplir con otro requisito: el de la reversibilidad, esto es, que el mandamiento que provisionalmente se otorgue pueda luego -en caso de que se desestime la pretensión principal- dejarse sin efecto y revertirse sin mayor inconveniente la situación jurídica que con él se modificó, con lo que volvería a su estado original.

   En aplicación de las anteriores nociones ius procesalistas al caso de autos, es evidente que, si la pretensión de fondo del particular es la nulidad del acto, la medida cautelar idónea para el aseguramiento de la eficacia del fallo sería, precisamente, la suspensión de los efectos del acto que, además, es perfectamente reversible en caso de que se desestime la pretensión de nulidad.

   En conclusión, considera quien disiente que el supuesto adelantamiento de opinión de fondo no podía ser argumento para la negativa de la medida cautelar que se solicitó, en virtud de que el juicio que expide el juzgador es de verosimilitud y no de verdad.

   La Presidenta,

   L.E.M.L.

   El Vicepresidente,

   J.E.C.R.

   Los Magistrados,

   P.R.R.H.

   Disidente

   L.V.A.

   …/

   …

   F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

   M.T.D.P.

   A.D.R.

   El Secretario,

   J.L.R.C.

   PRRH.sn.ar.

   Exp. 02-2669