Decisión nº 0093 de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 21 de Septiembre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR

196º y 147º

Puerto Ordaz, 21 de Septiembre de 2007

Asunto Nº: FP11-R-2007-000172

SENTENCIA DEFINITIVA

Ha subido a esta Alzada el presente expediente, a fin de conocer y decidir el recurso ordinario de apelación ejercido por la parte demandada, contra la decisión de fecha 16 de abril de 2007, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz. Celebrada la audiencia de apelación en la que se declaró “SIN LUGAR” el mencionado recurso y, siendo esta la oportunidad legal para publicar la sentencia en forma escrita, pasa ahora este Tribunal a emitir su respectivo pronunciamiento, previas las siguientes consideraciones:

-I-

IDENTIFICACION DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS JUDICIALES

PARTE DEMANDANTE: F.A.B. y DAVID BOWIE R.M., ambos venezolanos, mayores de edad y titulares de las Cédulas de Identidad números 6.528.384 y 16.135.150, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: JOFRE M.S. CARREÑO, D.C. y YARFRAN SILVEIRO, todos abogados en ejercicio, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 66.210, 113.957 y 119.790 respectivamente.

PARTE DEMANDADA RECURRENTE: INVERSIONES SABENPE, C.A., sociedad de comercio debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, en fecha 30 de Julio de 1980, bajo el N° 9, tomo 163-A; en la persona del ciudadano D.S., en su carácter de PRESIDENTE de dicha empresa respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE: ROBERTO YEPES SOTO, O.O.P. y M.S.R., todos abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 23.305, 18.580 y 48.299, respectivamente.

MOTIVO: RECURSO DE APELACION EN AMBOS EFECTOS

-II-

DELIMITACION DE LA CONTROVERSIA

De acuerdo al dispositivo del fallo recurrido, el Tribunal de la Primera Instancia declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada en el presente asunto, condenando a la demandada a pagar a los co-demandante, determinadas cantidades de dinero por concepto de prestaciones sociales más la indexación judicial. Por tal motivo antes de entrar a revisar su contenido y fundamentación, estima necesario esta Alzada conocer las distintas alegaciones y defensas expuestas por las partes en el decurso del proceso. En tal sentido se observa lo siguiente: Aduce la representación judicial de los accionantes trabajadores en su libelo de demanda que, sus representados prestaron servicios para la demandada, en las fechas que se indican a continuación: 1.- F.A.B., desde el día 20 de Agosto de 2005 hasta el día 20 de Diciembre de 2005 y; 2.- DAVID BOWIE R.M., desde el día 11 de Agosto de 2005, hasta el día 11 de Diciembre de 2005. Aduce asimismo, que sus mandantes desempeñaron los cargos de chofer y obrero respectivamente, y que efectivamente tuvieron una antigüedad de 4 meses.

Alega la parte actora que, los trabajadores eran acreedores de los beneficios establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato (SUTRAISEB) y la empresa demandada, en lo referente a las cláusulas 76, 104 y 105 de dicha contratación. Igualmente alega que hasta la fecha la demandada no ha pagado a los actores las prestaciones sociales, las cuales comprenden: la prestación de antigüedad, utilidades o participación en los beneficios, vacaciones, bono vacacional, descansos compensatorios, los salarios pendientes y la mora en el pago de las prestaciones sociales, establecida en la cláusula 76 de la citada Convención Colectiva. Según su decir el salario básico esta fijado en la convención y en el caso del actor, F.A.B., este es por Bs. 15.350,00 diarios. Su salario normal corresponde a todo lo devengado por el trabajador en forma regular y permanente a cambio de la labor prestada. En virtud de ello, el salario del último mes (últimas 4 semanas) anteriores a la terminación de la relación de trabajo se causaron los siguientes montos: de la semana 16-11-05: Bs. 202.979,10; al 23-11-05: Bs. 294.856,05; al 30-11-05: Bs. 310.000,60; al 07-12-05: Bs. 334.604,75; para un total de Bs. 1.142.440,50; que al dividirlo por 27 días del período arroja como resultado la cantidad de Bs. 42.312,61 como salario normal diario.

Considera que el salario promedio diario es el resultado de dividir el monto de la alícuota o cuota parte de bono vacacional anual establecido en la cláusula 104 de la Convención Colectiva, que contempla un pago de 70 días, desde la vigencia de la convención, mas 7 días de salario de bono post vacacional, es decir 77 días por año, multiplicado por el salario normal diario de Bs. 42.312,61, resulta una cantidad anual de Bs. 3.258.070,97 y divididos entre 365 días del año, resultan una alícuota de Bs. 8.926,22 sumado al salario normal diario totaliza la cantidad de Bs. 51.238,83.como salario promedio diario. Alegan los accionantes que, la alícuota de utilidad (salario integral) está conformado por la suma al salario diario promedio la alícuota o cuota parte que le corresponde por su participación en los beneficios líquidos. Es decir, sumar al salario diario promedio de Bs. 51.238,83 el resultado de multiplicar el salario diario promedio diario por el factor de cálculo ochenta (80) salarios por año completo de servicios prestados, según lo estipulado en la cláusula 105 “utilidades” de la convención, resulta Bs. 4.099.106,40 anual; dividido entre 365 días del año, resulta Bs. 11.230,42 que representa la alícuota diaria mas el salario promedio diario da un total de Bs. 62.469,26).

En el caso del otro co-demandante DAVID BOWIE R.M. el salario básico es de Bs. 14.200,00 diario. Según su decir el salario del último mes (última 4 semanas) anteriores a la terminación de la relación de trabajo se causaron los siguientes montos: de la semana 02-11-05 (Bs. 155.052,95); al 09-11-05 (Bs. 197.636,60); al 16-11-05 (Bs. 196.645,15); al 30-11-05 (Bs. 136.639,15); para un total de Bs. 686.175,85; que al dividirlo por 26 días del período arroja como resultado la cantidad de Bs. 26.391,38 como salario normal diario. Alega que el salario promedio diario es el resultado de dividir el monto de la alícuota o cuota parte de bono vacacional anual establecido en la cláusula 104 de la convención, que contempla un pago de 70 días, desde la vigencia de la convención, mas 7 días de salario de bono post vacacional, es decir 77 días por año, multiplicado por el salario normal diario de Bs. 26.391,38, resulta una cantidad anual de (Bs. 2.032.136,26) y divididos entre 365 días del año, resultan una alícuota de Bs. 5.567,49 sumado al salario normal diario totaliza la cantidad de (Bs. 31.958,87).como salario promedio diario. La alícuota de utilidad (salario integral) corresponde a la suma de Bs. 7.004,68 que representa la alícuota diaria mas el salario promedio diario dando un total de Bs. 38.963,56.

Consideran los accionante que la jornada de trabajo del actor F.B. se llevó a cabo de Lunes a Sábado, y que adicionalmente fue llamado por el patrono a laborar los días Domingo sin que se le otorgara el correspondiente pago y disfrute del día de descanso compensatorio. Por lo que le corresponde: 1) por compensatorio trabajados: de Bs. 253.875,66, 2) Por Compensatorio no disfrutados de (Bs. 253.875,66; 3) Prestación de Antigüedad de Bs. 937.039,91; 4) Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado de Bs. 987.294,23; 5) Bono post vacacional de Bs. 98.588,38; 6) Utilidades fraccionadas del año 2005, de (Bs. 1.366.368,85); 7) Indemnización de daños y perjuicios; de Bs. 717.343,65; 8) Mora en el pago de las prestaciones sociales, según lo estipulado en la cláusula 76 de la Convención Colectiva de Bs. 3.315.600,00. Para un total de prestaciones sociales y otros conceptos de Bs. 7.385.869,50.

En el caso del actor D.R. le corresponde: 1) Prestación de antigüedad de Bs. 584.453,43; 2) Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado de Bs. 615.798,87; 3) Utilidades Fraccionadas 2005, de Bs. 852.236,71; 4) Indemnización de daños y perjuicios de (Bs. 159.794,38); 5) Mora en el pago de las prestaciones sociales, según lo estipulado en la cláusula 76 de la Convención de Bs. 3.209.200,00. Para un total de prestaciones sociales y otros conceptos de Bs. 5.421.483,39.

En la oportunidad para dar contestación a la demanda (Folios 90 al 107) y, con el fin de enervar la pretensión del accionante, la representación judicial de la parte demandada admite como cierto los siguientes hechos: En cuanto al ciudadano F.A.B.: Admite como cierto que trabajó para SABENPE en el lapso comprendido entre el 20-08-2005 y la terminación de su contrato estaba fijada para el 20-12-05, de acuerdo al contrato de tiempo determinado, y que efectivamente el actor trabajó hasta el 07 de Diciembre de 2005, y por tanto su antigüedad fue de 4 meses. Asimismo que el salario básico diario del actor F.A.B. era de Bs. 15.350,00; que al actor le era aplicable los beneficios de la convención colectiva suscrita entre SUTRAISEB y SABENPE. En cuanto a los hechos negados: Rechazó que el salario normal diario del actor haya sido de Bs. 42.312,61; que el salario promedio diario del demandante haya sido de Bs. 54.238,83; que el salario integral diario sea de Bs. 62.469,26.Negó que la demandada llamara al trabajador los días domingo sin que se le otorgaran el correspondiente pago y disfrute del día de descanso compensatorio. Negó que la demandada adeude al actor las cantidades y conceptos reclamados en forma pormenorizada, incluyendo el bono post vacacional y las utilidades, que ya le fueron pagadas, pues según su decir el propio trabajador se ha negado a recibir las prestaciones por la empresa ofrecidas.

En cuanto al otro co-demandante D.R.: Igualmente admite como cierto que el actor trabajó para SABENPE en el lapso comprendido entre el 11-08-2005 y la terminación de su contrato estaba fijada para el 11-12-05, de acuerdo al contrato de tiempo determinado, y que efectivamente el actor trabajó hasta el 07 de Diciembre de 2005, y por tanto su antigüedad fue de 4 meses; que el salario básico diario del trabajador era de Bs. 14.200,00, a quien le era aplicable los beneficios de la convención colectiva suscrita entre SUTRAISEB y SABENPE. En cuanto a los hechos negados; Rechazó que el salario normal diario del trabajador haya sido de Bs. 26.391,38; negó que el salario promedio diario del demandante haya sido de Bs. 54.238,83; el salario integral diario de Bs. 31.958,87. Negó categórica y pormenorizadamente que su patrocinada adeude al demandante las cantidades y conceptos demandados, incluyendo el bono post vacacional y las utilidades, que ya le fueron pagadas pues según su decir el propio trabajador se ha negado a recibir las prestaciones por la empresa ofrecidas.

-III-

DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA

En atención a lo anterior y de acuerdo a la norma contenida en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, tenemos que según la forma como haya sido contestada la demanda, constituye un deber del sentenciador, aplicar el Principio de Inversión de la Carga de la Prueba, es decir, indicar en forma debida, lo referente a la distribución de la carga probatoria (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 47 y 0501, de fechas 15/03/2000 y 12/05/2005, respectivamente). La referida jurisprudencia postula que, la finalidad principal de ello es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, de no ser así, se generaría en el accionante una situación de indefensión.

Así las cosas, observa este juzgador, que la presente causa quedaría en todo caso delimitada a determinar y por lo tanto demostrar los hechos controvertidos, resultantes de aquellos que han sido expresamente negados, con fundamento en otros nuevos traídos a la litis por la parte demandada, según se desprende de lo señalado en el anterior capítulo y de acuerdo al texto de la contestación a la demanda, entre las que destaca principalmente el salario devengado por los trabajadores a los efectos del cálculo de los conceptos de las vacaciones, como de la prestaciones sociales según la Convención Colectiva de Trabajo, la procedencia o no del bono post-vacacional y las utilidades, es decir, esto corresponde ser demostrado por la propia accionada, ya que la carga probatoria se invierte a favor de la parte actora, según los pre-existentes criterios jurisprudenciales.

-IV-

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

Durante la audiencia de apelación, la representación judicial de la parte demandada recurrente expuso que, el ejercicio del recurso se debe principalmente a que, para el cálculo de las vacaciones fraccionadas se debe tomar como base el salario básico según la Convención Colectiva, y no como lo estipula el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo es decir no a salario normal, correspondiéndoles a los trabajadores 70 días de salario básico.- Como segundo punto en cuanto al pago de las indemnizaciones por retardo en el pago de las prestaciones sociales previstas en la Convención Colectiva, alega la recurrente que se pagó un adelanto de prestaciones sociales al terminar la relación y, en todo caso esto debería calcularse desde la fecha de pago del adelanto de prestaciones sociales y no desde la fecha de terminación de la relación de trabajo. Por otra parte se opone a la condenatoria conjunta de los intereses moratorios, estableciéndole una especie de doble penalidad. En tal sentido solicita sea declarada con lugar la presente apelación.

Por otro lado, la representación judicial de los accionantes expuso que la indemnización por mora se encuentra establecida en la Cláusula 76 de la Convención Colectiva de Trabajo, calculada desde el momento del retiro o terminación de la relación de trabajo, lo cual nada tiene que ver con los intereses moratorios, por lo cual considera que el A-quo sí decidió apegado a lo que estable dicha Convención. Como segundo punto en cuanto a las vacaciones, considera que efectivamente el Tribunal A-quo sentenció ajustado a derecho, en tal sentido solicita se ratifique la sentencia recurrida.

-V-

ANALISIS DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

1. Documentos que acompañan al Libelo de la Demanda:

   1. - C. deT. cursante al folio 11, emanada de INVERSIONES SABENPE, C.A; a nombre del ciudadano BETANCOURT FIDEL, en fecha 20 de Diciembre de 2005, en la cual se declara que el prenombrado ciudadano presta sus servicios para dicha empresa desde el día 20 de agosto de 2005 hasta el 20 de diciembre de 2005, devengando un salario diario para la fecha de su emisión Bs. 15.350,00. La misma constituye un documento de carácter privado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil, no impugnado por la parte demandada en tiempo oportuno, por lo tanto apreciado por este sentenciador, según lo establecido en el artículo 78 y en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   2. - Notificaciones de terminación de contrato, emanadas de la empresa INVERSIONES SABENPE, C.A., a nombre de los ciudadanos BETANCOURT FIDEL y R.D., de fecha 07 de diciembre de 2005, recibidas ambas el día 08/12/2005, de las que se observa informó la empresa que los contratos de trabajo de dichos trabajadores vencerían el día 20/12/05. Las mismas constituyen documentos de carácter privado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil, no impugnados por la parte demandada en tiempo oportuno, por lo tanto apreciados por este sentenciador, según lo establecido en el artículo 78 y en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   3. - Planillas de Registro de Asegurado (Forma 14-02), a nombre de los ciudadanos BETANCOURT FIDEL y R.D., los cuales son considerados como documentos de carácter público administrativo, por emanar de funcionarios o empleados públicos competentes que, al no haber sido impugnados por la contra parte son apreciados por este juzgador en toda su extensión, es decir se tiene como cierto su contenido, fecha y firma, a tenor de lo establecido por nuestra jurisprudencia patria (Vid. TSJ/SCS; Sentencia Nº 1001 del 08/06/2006).

   4. - Copias al carbón de Recibos de pago, cursantes de los folios 16 al 41, emanados presuntamente de la empresa INVERSIONES SABENPE, C.A, a nombre de los ciudadanos F.B. y D.R., de cuyo contenido se observa información relacionada con las remuneraciones pagadas a los trabajadores en las semanas de trabajo correspondiente al último mes de labores efectivas. Estas constituyen documentos privados, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil, no impugnados por la parte demandada en tiempo oportuno, por lo tanto apreciados por este sentenciador, según lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 86 ejusdem.

   5. - Copia fotostática de la Cláusulas 104, 105, 76 y 1º de la Convención Colectiva de Trabajo, relacionadas con los beneficios correspondiente a las vacaciones, utilidades pago de prestaciones sociales y definiciones en general. En este sentido, ha sido criterio de esta Alzada en casos similares, que la Convención Colectiva de Trabajo viene a configurar fuente formal de Derecho del Trabajo, conforme a lo preceptuado en el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, como bien lo apunta nuestra jurisprudencia patria según Sentencia Nº 2.361 de fecha 03/10/2002, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual las convenciones colectivas forman parte del Principio Iura Novit Curia, no existiendo disposición alguna que las excluya del debate probatorio. Aún y cuando ex – lege, esta no constituye un medio probatorio por si misma, no obstante consideramos que debe apreciarse ampliamente todo el valor legal que emana del instrumento invocado por los accionantes para la resolución del presente caso.

2. En el Lapso de Promoción de Pruebas:

   1. Mérito Favorable de los Autos:

      Al respecto, este sentenciador considera que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, adminiculado con el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, el mérito favorable de autos no se corresponde con ninguno de los medios probatorios expresamente previstos y permitidos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo laboral, así como tampoco en el del procedimiento civil. Así lo hemos encontramos en antecedentes judiciales, que de manera pacífica y reiterada han sostenido este criterio, según se observa en Sentencia N° 01218, de fecha 02/09/2004, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Mas bien ello viene a constituir un deber para el juez per se, por cuanto que, según se evidencia de la norma contenida en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, bajo la premisa del “Principio de la Comunidad de la Prueba”, éste se encuentra obligado a revisar y analizar todos y cada uno de los elementos probatorios aportados por ambas partes, so pena de incurrir en el vicio conocido como silencio de prueba.

   2. Prueba de Exhibición de Documentos:

      Promovió la parte actora la exhibición de las documentales siguientes: 1) Constancias de trabajo, 2) Notificaciones de Terminación de Contrato, 3) Planillas de Registro de Asegurado y, 4) Recibos de Pago que se anexaron junto con el libelo de la demanda. A este respecto observa el Tribunal que, no consta de autos que las referidas instrumentales hayan sido exhibidas por la parte demandada en la oportunidad fijada para ello, vale decir durante la audiencia de juicio, en consecuencia se tiene como exacto el texto de estos documentos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aún y cuando es evidente que las consignadas junto con el escrito libelar fueron presentadas en original, excepto los recibos de pago, todo a fin de evidenciar los pagos hechos por el patrono y el salario percibido por los trabajadores.

      PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   1. Prueba por Escrito:

      1. Original de recibos de pago junto con los comprobantes de emisión de cheques por concepto de utilidades de fecha 30 de Noviembre de 2005, presuntamente emanado de la empresa INVERSIONES SABENPE, C.A, (Folios 69, 70, 71 y 72), correspondientes a las utilidades fraccionadas del año 2005, a nombre de los ciudadanos F.A.B. y D.R., por la cantidad de Bs. 540.035,00 y Bs. 340.282,00 respectivamente. La misma constituye un documento de carácter privado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil, no impugnado por los accionantes en tiempo oportuno, por lo tanto apreciado por este sentenciador, según lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 86 ejusdem.

      2. Original de recibos de pago y comprobantes de emisión de cheques a nombre de los ciudadanos F.B. y D.R., emanados de la empresa INVERSIONES SABENPE, C.A., por distintos conceptos salariales y montos, correspondientes a las semanas del 20-10-05 al 26-10-05; 17-11-05 al 23-11-05 y; 01-12-05 al 07-12-05, los cuales son calificados como documentos de carácter privado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil, no impugnados por la parte demandante en tiempo oportuno, por lo tanto apreciados por este sentenciador, según lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 86 ejusdem.

      3. Copias fotostáticas de documentos intitulados “Recibo de Liquidación”, emanados de la empresa INVERSIONES SABENPE, C.A., a nombre de los ciudadanos F.B. y D.R., los cuales señalan conceptos laborales que le corresponderían a los trabajadores por concepto de terminación del contrato de trabajo. Estos constituyen documentos privados, no impugnados por la parte actora oportunamente, sin embargo no contienen firma de las personas a quienes va dirigida, lo que las hace inoponibles, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 1.368 del Código Civil, en virtud del Principio de Alteridad de la Prueba. En consecuencia quedan desechadas y fuera del debate probatorio.

         -VI-

         MOTIVACION PARA DECIDIR

         Orientado este juzgador por el “Principio de Prohibición de la Reformatio in Peius”, según el cual el Juez de Alzada no debe desmejorar la condición del apelante, ni tampoco pronunciarse sobre aquello que no ha sido objeto de apelación (Vid. TSJ/SC, Sentencias números 2007 y 830 del 20/11/2006 y 11/05/2005 respectivamente), en primer lugar en cuanto a la objeción formulada por la recurrente atinente al empleo del salario básico para el cálculo de las vacaciones fraccionadas según la Convención Colectiva, y no como lo estipula el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo es decir no a salario normal, correspondiéndoles a los trabajadores 70 días de salario básico. Observa el Tribunal que, de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, (Vid. TSJ/SCS, Sentencia Nº 1901 del 16/11/2006), el salario normal está integrado, por el conjunto de remuneraciones, de naturaleza salarial, siempre y cuando sean percibidas por el trabajador en forma habitual, con independencia del límite máximo de tiempo previsto por el legislador para la jornada de trabajo, como así fue clarificado en la vigente Ley Orgánica del Trabajo.- En tal sentido la Ley Orgánica del Trabajo establece taxativamente lo referente al salario base para el calculo de las vacaciones en su artículo 145, el cual reza los siguiente: "El salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación”.

         Sin embargo por el Principio de Favor, consagrado en el artículo numeral 3º del artículo 89 de nuestra Carta Magna, en caso de dudas acerca de la aplicación o interpretación de una determinada norma, se deben aplicar con preferencia la norma más favorable al trabajador, por ejemplo cuando existe dudas entre la aplicación de una convención colectiva o la ley en sí misma, aún y cuando de acuerdo al literal a) del artículo 60 de la citada Ley Orgánica del Trabajo, aquellas son fuente formal de derecho del trabajo. En el caso de marras, en el que la Convención Colectiva de Trabajo en su Cláusula Nº 104, relativa a las vacaciones establece que, la empresa debe pagar las vacaciones a sus trabajadores utilizando como base de cálculo el salario básico, aún y cuando en un mayor número de días al legalmente previsto (15 días hábiles de vacaciones con el pago de 70 días a partir de la fecha de la entrada en vigencia de la convención colectiva de trabajo hasta el 01/05/2006; a partir del 02/05/2007 se le cancelaran 73 días y; a partir del 02/05/2007 se cancelaran 75 días, durante la vigencia de la convención colectiva de trabajo), pero no a salario normal como lo dispone el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo.

         Por aplicación del antes referido Principio in dubio pro operario, contemplado también en el articulo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según la cual la norma adoptada se aplicará en su integridad, en su labor interpretativa opina este Juzgador que en el caso que hoy nos ocupa, resultaría mas favorable al trabajador la particularidad legal sobre la base salarial y no la de la convención colectiva en este sentido, es decir en cuanto a la base salarial de cálculo de las vacaciones, a salario normal, quedando incólume lo que a tales fines indica la recurrida decisión.

         En cuanto al otro punto objeto de apelación referido a las indemnizaciones por retardo en el pago de las prestaciones sociales previstas en la Convención Colectiva de Trabajo, que según la recurrente pagó ésta a los trabajadores un adelanto de prestaciones sociales al terminar la relación y, en todo caso esto debería calcularse desde la fecha de pago del adelanto de prestaciones sociales y no desde la fecha de terminación de la relación de trabajo. Quien aquí suscribe observa que, como quiera que de autos no se observa el pago de ningún adelanto de prestaciones sociales, excepto el de las utilidades en su debido momento, es obvio que procede el pago de la sanción prevista en la Cláusula 76 de la Convención Colectiva de Trabajo, según la cual corresponde al trabajador un (01) salario básico por cada día de atraso en el pago de las prestaciones sociales por parte del patrono, las cuales deberían ser pagadas dentro de los 15 días hábiles siguientes a la terminación de la relación de trabajo. Naturalmente del espíritu de la invocada norma se desprende con meridiana claridad que esta indemnización surge a partir del día siguiente al vencimiento de los 15 primeros días posteriores a la terminación de la relación laboral, vale decir desde el día 16 en adelante, tal y como lo condenó la recurrida sentencia.

         En lo que a los intereses moratorios se refiere, coincide esta Alzada con la defensa presentada por la representación judicial de la parte demandante, en cuanto a que esta nada tiene que ver con la indemnización prevista en la Cláusula 76 de la Convención Colectiva de Trabajo, pues los intereses moratorios tienen rango constitucional, ya que provienen de las estipulaciones contenidas en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no existiendo en modo alguno la denunciada “doble penalidad”.

         Como consecuencia de lo anterior, debe forzosamente este juzgador desestimar las denuncias formuladas la recurrente, es decir confirmar el fallo apelado en todas y cada una de sus partes y, declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada en el presente asunto, en los términos que a continuación se mencionan:

         En relación al ciudadano F.A.B.:

      1. Antigüedad: De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, son 15 días de salario integral, a razón de Bs. 37.070,13, correspondiéndole la cantidad de Bs. 556.051,95.

      2. Vacaciones Fraccionadas correspondientes al año 2005: Son 23,33 días de salario normal, a razón de Bs. 32.604,66 diarios, para un total de Bs. 760.666,17.

      3. Utilidades Fraccionadas, correspondientes al año 2005: Son 26,66 días de salario normal por Bs. 32.604,66, equivalente a la suma de Bs. 869.237,56, menos lo ya pagado al trabajador por Bs. 540.000,oo, lo cual arroja la cantidad definitiva de Bs. 329.237,56.

      4. Indemnización por Mora en el Pago de las Prestaciones Sociales: Según lo dispuesto en la Cláusula 76º de la Convención Colectiva de Trabajo, contado a partir del 26 de diciembre de 2005 hasta la fecha de la sentencia dictada por la Primera Instancia, son 510 días de salario básico, a razón de Bs. 15.350,oo, alcanzando el monto de Bs. 7.828.500,oo.

         De acuerdo a lo anterior debe el trabajador recibir la suma total de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 9.474.455,68).

         En relación al ciudadano DAVID BOWE RODRIGUEZ:

      1. Antigüedad: De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, son 15 días de salario integral, a razón de Bs. 27.856,59, correspondiéndole la cantidad de Bs. 417.848,85.

      2. Vacaciones Fraccionadas correspondientes al año 2005: Son 23,33 días de salario normal, a razón de Bs. 24.500,96 diarios, para un total de Bs. 571.607,40.

      3. Utilidades Fraccionadas, correspondientes al año 2005: Son 26,66 días de salario normal por Bs. 24.500,96, equivalente a la suma de Bs. 653.195,59, menos lo ya pagado al trabajador por Bs. 340.282,oo, lo cual arroja la cantidad definitiva de Bs. 312.913,59.

      4. Indemnización por Mora en el Pago de las Prestaciones Sociales: Según lo dispuesto en la Cláusula 76º de la Convención Colectiva de Trabajo, contado a partir del 26 de diciembre de 2005 hasta la fecha de la sentencia dictada por la Primera Instancia, son 510 días de salario básico, a razón de Bs. 14.200,oo, alcanzando el monto total de Bs. 7.242.000,oo.

         De acuerdo a lo anterior debe el trabajador recibir la suma total de OCHO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 8.544.369,84).

         Negada por el A-quo la procedencia en ambos caso en cuanto al pago tanto de los pretendidos Días Compensatorios, como del Bono Vacacional de Reintegro, sin que ello fuere objeto de apelación, en virtud de la mencionada regla de “Prohibición de la Reformatio In Peius”, forzoso es para esta Alzad confirmar lo establecido en este sentido por la recurrida sentencia.

         Por lo que respecta a la indexación solicitada, y considerando los índices inflacionarios acaecidos en nuestro país, en aplicación de la doctrina imperante por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la interpretación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual solo operará la indexación sobre las cantidades ordenadas a pagar, si el condenado no cumpliere voluntariamente con lo ordenado, desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, (Vid. TSJ/SCS; Sentencia de fecha 16 de junio de 2005, Caso: J.C.I.G. y otros, contra C.A., Electricidad de Occidente, (Eleoccidente), se ordena la indexación monetaria de las cantidades antes señaladas desde la fecha de vencimiento el plazo para la ejecución voluntaria del presente fallo hasta la fecha de ejecución del presente fallo, para lo cual se ordena una experticia complementaria, a través de un experto contable que designará el Juzgado correspondiente. Para la elaboración de la indexación ordenada, se ordenará oficiar en la oportunidad pertinente, al Banco Central de Venezuela a objeto que envíe los índices inflacionarios correspondientes.

         En relación a los intereses sobre las prestaciones sociales, procede también su condenatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y, tomando en cuenta que deberán ser estos determinados a través de experticia complementaria del fallo, a través de un solo experto contable, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, calculados sobre los montos anteriormente señalados para la prestación de antigüedad, tomando en cuenta la duración de la relación de trabajo desde el día 20 de Agosto de 2005 hasta el día 20 de Diciembre de 2005, en lo que respecta al ciudadano F.A.B. y; desde el día 11 de Agosto de 2005, hasta el día 11 de Diciembre de 2005 para el otro co-demandante, ciudadano DAVID BOWIE R.M..

         Por otro lado, es preciso destacar que de acuerdo al principio constitucional previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la pacífica y reiterada doctrina de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en los casos que el patrono no paga oportuna y debidamente el salario y las prestaciones sociales, es decir, al finalizar la relación de trabajo, nace para el trabajador, además del derecho a reclamar judicialmente dicho pago, el derecho a cobrar intereses de mora por el retardo en el pago, a los cuales estima este Juzgador tienen derecho los actores en el presente caso, razón por la cual se condena a la parte demandada al pago de los intereses de mora, los cuales serán calculados a la tasa de mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, y de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estos correrán desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de esta, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo en el lapso establecido en dicha Ley.

         -VII-

         DISPOSITIVO

         Por todo el razonamiento tanto de hecho como de derecho anteriormente expuesto, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2007, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz. ASI SE DECIDE.

SEGUNDO

Se confirma el fallo apelado en todas y cada una de sus partes y, en consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo, incoada en el presente asunto por los ciudadanos F.A.B. y DAVID BOWIE R.M., contra la empresa INVERSIONES SABENPE, C.A., todos plenamente identificadas a los autos. ASI SE DECIDE.

TERCERO

Se condena a la parte demandada al pago de la cantidad de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 9.474.455,68), para el ciudadano F.A.B. y; OCHO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 8.544.369,84), para el ciudadano DAVID BOWIE R.M., por todos y cada uno de los conceptos especificados en la parte motivacional del presente fallo.- Así mismo se le condena al pago de los intereses sobre las prestaciones sociales, los intereses moratorios y la corrección monetaria o indexación judicial, para lo cual se ordena la realización de una (01) experticia complementaria, a través de un (01) solo experto contable, quien deberá acatar los términos establecidos en el texto de la presente decisión. ASI SE DECIDE.

CUARTO

Dada la naturaleza especial del presente fallo y, de acuerdo lo estipulado en los artículos 60 y 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no hay condenatoria en costas. ASI SE DECIDE.

Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en la ciudad de Puerto Ordaz, a los veintiún (21) días del mes de Septiembre del año dos mil siete (2007).

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión. Líbrese oficio al Tribunal de origen junto con copia certificada de la misma, una vez firme esta en la oportunidad procesal correspondiente.

DIOS Y FEDERACION

EL JUEZ,

J.G. RENGIFO

LA SECRETARIA,

C.T.G.

Nota: Se deja expresa constancia que, en horas de despacho del mismo día de hoy, viernes veintiuno (21) de septiembre de dos mil siete (2007), siendo las tres y quince minutos de la tarde (03:15pm), se diarizó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Exp. FP11-R-2007-000172

JGR/CTG