Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 30 de Junio de 2011

Llegaron a esta Alzada las presentes actuaciones en virtud de la apelación que fuera interpuesta por la parte demandada, en contra de la decisión de fecha 08 de octubre de 2010, proferida por el Juzgado de Municipio del Municipio Los Salias de la Circunscripción judicial del Estado Miranda, mediante la cual declaró sin lugar la oposición formulada por la demandada, ciudadana F.A.V.A. al decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar acordada por el Tribunal de la causa, en auto dictado el 10 de agosto de 2010.

Consta de los autos que se examinan, la decisión que fuera objeto de apelación, cursante a los folios 86 al 91, diligencia del 11 de octubre de 2010 contentiva del recurso que se estudia, auto del 18 de octubre del mismo año, mediante el cual fue oída la apelación y ordenada la remisión del cuaderno de medidas, al cual se le dio entrada en este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda en fecha 03 de noviembre de 2010, y una vez vencido el lapso para la presentación de informes sin que alguna de las partes hiciera uso de ese derecho, procede este Juzgado a dictar la correspondiente decisión, dejando constancia que la misma se profiere fuera del lapso legal para ello.

Capítulo II

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

Del escrito de demanda, puede evidenciarse que la causa principal va dirigida al cumplimiento, por parte de la demandada, del contrato de opción compara venta que suscribieron las partes, de un inmueble conformado por un (01) apartamento distinguido con el N° 14-3, ubicado en el piso 14 del Edificio Residencias “Las Minas”, Urbanización Residencial Las Minas, Sector Las Minas, Municipio Autónomo Los Salias, Estado Miranda, el cual registra los siguientes linderos: NORTE: Fachada norte del edificio, ESTE: Fachada este del edificio, SUR: Con el apartamento 14-4 y OESTE: Con el apartamento 14-2, las escaleras del edificio y hall de ascensores; toda vez que, tal como lo manifiestan los co-demandantes, ciertamente expiró el plazo para que se perfeccionara la venta, en virtud de no haber recibido respuesta de la Entidad Bancaria ante la cual interpusieron solicitud de crédito hipotecario, señalando expresamente que en fecha 17 de noviembre de 2009, precluyó el lapso acordado en el contrato de opción compra-venta para efectuarse la negociación allí planteada. Explican, que en el documento contractual se estipuló el precio de venta del inmueble ofrecido por la ciudadana F.A.V.A., parte demandada en el presente procedimiento, en la cantidad de QUINIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 580.000,00), y que en calidad de arras le fue entregada la cantidad de CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 174.000,00), siendo que el monto restante, es decir, los CUATROCIENTOS SEIS MIL BOLÍVARES (Bs.406.000,00) complementarios se cancelarían en el momento de la firma del documento de la venta definitiva. Ahora bien, se estipuló un plazo para efectuarse la venta de dicho inmueble de noventa días (90) calendario, con una prórroga de treinta (30) días, los cuales comenzarían a correr a partir de la firma del documento compromiso de compra-venta, estableciéndose en la cláusula sexta que si por causas imputables a los compradores, no se materializaba la venta, la propietaria retendría para sí el cinco por ciento (5%) del monto entregado para el momento de la firma del compromiso de compra-venta en calidad de arras, es decir el cinco por ciento (5%) de CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 174.000,00), lo que equivaldría a OCHO MIL SETECIENTOS BOLÍVARES ( Bs. 8.700,00), debiendo reintegrar a los compradores la cantidad restante, a saber CIENTO SESENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS (Bs. 165.300,00), en un lapso no mayor a cinco días hábiles contados a partir del incumplimiento.

Así las cosas, manifestado como fue por la parte demandante que la fecha en que comenzó a correr el plazo para la materialización de la venta pactada, fue el 17 de julio de 2009, para el momento en que fue interpuesta la demanda, 06 de mayo de 2010, se encontraba vencido en exceso dicho plazo, sin que la ciudadana F.A.V.A., hubiese reintegrado la cantidad arriba señalada a los demandantes, ciudadanos F.E.G.H. y L.J.E.B..

En virtud de lo anteriormente narrado, solicitan los demandantes, en el Capítulo QUINTO del escrito libelar, puntualmente al particular 5°, la solicitud del decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble constituido por un (01) apartamento, propiedad de la demandada, distinguido con el N° 14-3, piso 14, Edificio “Residencias Las Minas”, Urbanización Las Minas del Municipio Los Salias del Estado Miranda, lo que fue acordado mediante auto dictado en fecha 10 de agosto de 2010.

Capítulo II

ALEGATOS DE LA OPOSICIÓN

Presentado escrito de oposición por la ciudadana F.A.V.A., debidamente asistida por el abogado A.J.N.T. en fecha 21 de septiembre de 2010, la demandada alegó:

Que, los demandantes solicitaron al Tribunal A quo, de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto del contrato que se estudia.

Que, de las actas procesales no consta la aplicación del artículo 601 de la Ley Adjetiva Civil, sino una simple manifestación ante Notario Público, considerada por el Tribunal A quo como “…prueba instrumentales a través de declaraciones rendidas por los ciudadanos BIANNY M.C. y R.J.S.M., …ante funcionario facultado para dar fe pública (Notario Público del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda), lo que lleva a la convicción de esta juzgadora de la ocurrencia de los requisitos de procedibilidad de la misma…”, procediendo al dictamen de la medida cautelar solicitada.

Que, formulada oposición contra lo decidido en el auto de fecha 10 de agosto de 2010, se debe observar cuidadosamente la concurrencia los tres requisitos señalados por la parte demandada en su escrito, para la procedencia de la medida preventiva y a decir de la demandada, en el caso bajo estudio no se dieron ninguno de los tres.

Que, de la simple lectura del libelo se observa que los demandantes confesaron textualmente “…2) Parte que incumplió.- Los Compradores no pudieron cumplir con otorgamiento del documento de compra-venta en el plazo establecido porque el Banco Exterior no les otorgó, antes del vencimiento de dicho plazo, el préstamo hipotecario que les había prometido…”.

Que, lo considerado como prueba instrumental a través de declaraciones rendidas ante funcionario competente para dar fe pública, a criterio de la demandada, no constituye presunción grave, pues en lo allí contenido se informa sobre la existencia de un documento firmado por las partes ante Notaría Pública del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, el cual corresponde al contrato de opción compra-venta que se encuentra bajo estudio.

Que, los declarantes manifestaron sobre el ofrecimiento en venta del inmueble, realizado por la demandada, habiéndolos invitado en el mes de julio a ver el inmueble, y afirman que quedó evidenciado en documento opción de compra venta, alegando la demandada que no conoce a los ciudadanos que rindieron declaraciones bajo juramento.

Capítulo III

PRUEBAS APORTADAS

Estando dentro del lapso probatorio de la articulación a que se refiere el primer aparte del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandada promovió:

-Formato de cuenta individual y datos del asegurado B.M.C., extraída del sitio web del I.V.S.S.

-Formato de datos de la empresa “ASESORAMIENTO EN SEGURIDAD”, extraída del sitio web del I.V.S.S.

-Formato de datos del elector, de los ciudadanos H.D.G.H., M.C.B. y S.M.R.J., extraídas del sitio web del C.N.E.

-Documento contentivo de contrato de reserva de venta suscrito por los ciudadanos F.E.G. y L.J.E.B., visado por la abogada H.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 63.731.

Por su parte, los demandantes consignaron escrito estando dentro de la oportunidad procesal respectiva, promoviendo las siguientes pruebas:

-Copia simple de planilla de afiliación del I.V.S.S. de la ciudadana M.C.B., de la cual se evidencia que en fecha 09 de abril de 2010 finalizó la relación laboral entre ésta y la empresa “ASESORAMIENTO EN SEGURIDAD”, representada legalmente por la ciudadana H.H.D.G..

-Copia simple del Contrato Compromiso de Compra Venta debidamente autenticado, mencionado en las declaraciones bajo fe de juramento de los ciudadanos B.M.C. y R.J.S.M..

-Testimoniales de los ciudadanos B.M.C. y R.J.S.M., a objeto de ratificar su declaración rendida ante Notario Público.

Capítulo IV

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

Entre los folios 86 y 91 del expediente que se examina, cursa la decisión de fecha 08 de octubre de 2010, fallo recurrido mediante el cual se declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar que fue solicitada por la actora, del cual puede extraerse el siguiente fundamento:

…Siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia en esta articulación, debe precisarse preliminarmente si las actuaciones de las partes se ajustan a los lapsos del procedimiento cautelar pautados en el código adjetivo y al efecto se observa:

El artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589.

(Subrayado agregado)

Aplicando esta norma al caso sub examine, en contraste con las actas procesales, se desprende que el 21 de septiembre de 2010 constó en autos la ejecución de las medida cautelar decretada, fecha para la cual la parte demandada ya estaba citada, según acto expreso de fecha 17 de septiembre de 2010 cursante a los folios 49 y 50 del cuaderno principal, subsumiéndose en el primer supuesto del artículo arriba reproducido. Así las cosas, a partir del día siguiente -22 de septiembre- corría el lapso de tres días para ejercer la oposición, el cual venció según el calendario judicial el 24 de septiembre-. Del mismo modo se aprecia que la articulación de ocho (8) días a que se contrae el citado artículo se inició el día 27 de septiembre y venció el día 6 de octubre de 2010.

De lo antes expuesto se evidencia que las actuaciones desplegadas por la parte actora, quien presentó tres escritos de pruebas los días 22 y 29 de septiembre de 2010 y 1º de octubre de 2010, respectivamente, se efectuaron dentro del lapso de ley, mientras que la oposición de la parte demandada presentada el día 21 de septiembre de 2010 fue extemporánea por anticipada; no obstante, quien aquí suscribe en garantía del derecho constitucional a la defensa del sujeto pasivo de la relación procesal forzosamente debe tenerla por oportuna, y procederá a analizar tanto los argumentos expuestos por el accionado en su escrito de oposición, como las pruebas producidas de manera prematura. Así se decide.

DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR

La parte demandada formuló su contradicción a la medida cautelar afirmando lo siguiente: Que no conoce a los testigos B.M.C. y R.J.S.M.. Que le causa suspicacia que estos ciudadanos concurrieran el mismo día ante la Notaría Pública del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda a rendir declaración y cancelaran la cantidad de QUINIENTOS SIETE BOLÍVARES (Bs 507,00) por gastos de autenticación. Que este instrumento se trata de un documento público imperfecto, el cual impugna y desconoce. Asimismo agrega que la primera de las mencionadas aparece identificada en la cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como de la identidad de su patrono según el Instituto. Que el segundo ciudadano no está registrado en dicho Instituto, lo que demuestra que no labora en organismos del Estado. Que esta circunstancia le hace preguntarse cuál es su interés en este procedimiento. Que de ser necesario solicita que sean llamados a la sede del Tribunal y que está dispuesta a concurrir en el día y hora fijados para rendir declaración.

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA OPOSITORA:

1. Cuatro (4) impresiones supuestamente obtenidas de la página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, carecen de todo valor probatorio, al no tratarse de documento público ni privado y cuya autenticidad no consta por medio alguno.

2. Tres (3) impresiones supuestamente obtenidas de la página web del C.N.E., denominadas “Datos del elector”, carecen de todo valor probatorio, al no tratarse de documento público ni privado y cuya autenticidad no consta por medio alguno.

3. Copia certificada por el Secretario de este Tribunal del documento de oferta de venta cuyo cumplimiento se demanda se valora en toda su autenticidad.

Las referidas instrumentales fueron producidas con el objeto de demostrar “la patraña (Sic) que dirige la señora H.H.D.G., quien es la representante de la empresa denominada “ASESORAMIENTO EN SEGURIDAD”, lugar donde trabajó la ciudadana M.C.B., quien es una de las personas que se presentó ante la Notaría Pública del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, el día 06 de Agosto de 2010, conjuntamente con el ciudadano S.M.R.J., quien presumo sea su hijo, a los fines de presentar lo que denominaron “declaración bajo fe de juramento”

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

1. Impresión de una supuesta Planilla de Afiliación de la ciudadana B.M.C.d.I.V. de los Seguros Sociales, carecen de todo valor probatorio, al no tratarse de documento público ni privado y cuya autenticidad no consta por medio alguno

2. Inspección extrajudicial practicada el 29 de septiembre de 2010 por el Notario Público del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, donde deja constancia de que “… se ubico (Sic) en la Avenida Principal de la Urbanización Las Minas de San A.d.L.A., en una subida, un edificio de color verde identificado en la entrada principal como Res. Las Minas, el cual, en su aspecto interno consta de catorce (14) pisos y tiene a su derecha un edificio identificado como residencias Los Andes, a su lado izquierdo un edificio identificado como Edificio Vidama Dos y en su frente el edificio C.C.R.. (…) Se hace constar que desde la parte exterior del edificio se puede evidenciar a la altura del último piso, es decir, en el piso catorce (14), al lado derecho del apartamento que posee, en la parte frontal del citado edificio, dos (2) ventanas pequeñas del lado derecho, un (1) ventanal grande en el centro y dos (2) ventanas pequeñas del lado izquierdo. (…) Se deja constancia que en una de las ventanas del lado izquierdo del apartamento se exhibe una pancarta de color blanco la cual en letras grandes de color rojo se puede leer claramente SE VENDE y debajo de éste (Sic) texto en letras un poco más pequeñas y de color negro se lee claramente 0424-1994604…”

La parte demandada objetó esta prueba aduciendo que se trata de una burla al Tribunal, pues debió ser promovida dentro del lapso probatorio.

Al respecto, observa esta operadora de justicia que si bien es cierto que por regla general las pruebas deben promoverse durante el lapso probatorio ante el Tribunal de la causa, no es menos cierto que el anuncio del hecho que a través de esta actuación pretendía demostrarse, es decir, la fijación de una oferta de venta del inmueble en una de sus ventanas, podía dar lugar a su eliminación por la parte contra quien obró la medida antes de que ocurriese el traslado del Tribunal.

Por tanto, no constituye irrespeto ni burla alguna a este Tribunal su evacuación a través del Notario Público que la practicó, quien de conformidad con el artículo 75, numeral 12º de la Ley de Registro Público y del Notariado esta facultado para realizarla. En efecto, dispone esta norma: “Los Notarios son competentes en el ámbito de su jurisdicción para dar fe pública de todos los actos, hechos y declaraciones que autoricen con tal carácter, particularmente de los siguientes: 12. Constancias de cualquier hecho o acto a través de inspección extrajudicial.”

Así las cosas y aun cuando se observa que el referido funcionario actuó fuera de sus límites territoriales, defecto éste que no conlleva la nulidad del acto, siendo que el demandado no objetó la veracidad del hecho cuya constancia dejó el Notario Público, y tomando en consideración que el Acta es bastante descriptiva respecto a lo observado, quien suscribe, valora como indicio esta probanza según la sana crítica.

3. Testimonial de la ciudadana B.M.C., quien declaró lo siguiente: Que conoce a la ciudadana F.A.V.A.. Que dicha ciudadana le ofreció en venta su apartamento. Que se enteró de que estaba en venta porque fue a la urbanización y vio que en el último piso había un aviso y tomó nota del teléfono. Que se comunicó con dicha ciudadana a través del teléfono 0424-1994604. Que compareció voluntariamente a rendir su declaración ante la Notaría Pública del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda. Que el 20 de julio de 2010 conoció el apartamento en referencia, el cual está ubicado en la Avenida Principal Las Minas, Edificio Las Minas, piso 14, apartamento 14-3 ofrecido en venta por la nombrada ciudadana.

4. Testimonial del ciudadano R.J.S.M., quien declaró lo siguiente: Que conoce a la ciudadana F.A.V.A.. Que dicha ciudadana le ofreció en venta su apartamento. Que se enteró de que estaba en venta a través de su mamá. Que compareció voluntariamente a rendir su declaración ante la Notaría Pública del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda. Que el 20 de julio conoció el apartamento en referencia, el cual está ubicado en la Avenida Principal Las Minas, Residencias Las Minas, piso 14, apartamento 14-3, ofrecido en venta por la nombrada ciudadana.

Las referidas testimoniales las aprecia esta juzgadora de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y al efecto aprecia que fueron contestes al afirmar que la parte demandada les ofreció en venta el inmueble objeto del presente procedimiento. Del mismo modo se aprecia que el oponente no logró demostrar la existencia de alguna causal de inhabilidad de los testigos, pues las probanzas traídas a los autos carecen de valor probatorio, ni tampoco a pesar de haberlo anunciado en el escrito de pruebas, compareció al acto de evacuación a fin de ejercer el derecho al control de la prueba a través de las repreguntas.

En este estado de cosas y de la valoración de las probanzas en su conjunto, surge como potestad del Juez de mérito, con base a los argumentos expuestos, el decreto de las medida típica solicitada concerniente a la prohibición de enajenar y gravar, por el hecho de llenarse los extremos de admisibilidad que establece el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil venezolano vigente, por cuanto el instrumento que fundamenta la pretensión dirimida en estrados es un título suficiente que acredita la presunción del buen derecho y las testimoniales evacuadas más la inspección extrajudicial son demostrativas del periculum in mora.

Por lo tanto, al no demostrar los alegatos expuestos en cuanto a la deficiencia de los requisitos de la medida decretada, y al no haber suministrado elementos suficientes a este sentenciadora para estimar como fundada en derecho la oposición en referencia, ella debe ser desechada. Así se decide…

Capítulo V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El recurso ejercido se circunscribe a impugnar la decisión dictada en fecha 08 de octubre de 2010, por el Juzgado de Municipio del Municipio Los Salias de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que declaró sin lugar la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 10 de agosto de 2010, formulada por la parte demandada en el juicio principal, ciudadana F.A.V.A..

Para resolver se observa:

Se hace menester previamente, citar al maestro P.C. ,quien enseña que las medidas cautelares están dirigidas a garantizar la eficacia de la función jurisdiccional; “...esa especie de befa la justicia que el deudor demandado en el procedimiento ordinario podría tranquilamente llevar a cabo aprovechando las largas dilaciones del procedimiento para poner a salvo sus bienes y reírse después de la condena prácticamente impotente para afectarlo, puede evitarse a través de la cautela cautelar...”. (Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires- 1984, pág. 140).

En tal sentido establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.(Subrayado añadido)

De conformidad con lo previsto en el artículo parcialmente trascrito ut supra, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifiquen en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

Así, resulta indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan los elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no quiere decir que, ante situaciones en las cuales, el Juez encontrare deficientes las pruebas acompañadas para que se decrete la tutela cautelar, ordene ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándola, -ex artículo 601 eiusdem-.

En todo caso, el juez debe establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, no debiendo sólo apreciar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinar si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, pues si bien la medida se encuentran vinculada al juicio principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final, en virtud de lo cual, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el thema decidendum en el juicio principal. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas.

Sobre este particular se pronunció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 29 de abril de 2008, caso: INVERSIONES LA ECONÓMICA C.A., LA ECONÓMICA C.A., y CONSTRUCTURA 325 C.A., contra las empresas DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., WESTCHESTER INTERNATIONAL LIMITED y TERRENO NAVARRETE C.A., sentando al efecto el siguiente criterio:

…En la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige…Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. De ser así, no sólo se le estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia -aspecto que no es atinente a las medidas cautelares, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, esto es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia…

’.

En atención al anterior criterio, la Sala de Casación Civil sostuvo que, la decisión sobre las cautelares debe circunscribirse a la previa verificación de los extremos de Ley, para acordar su procedencia, sin que pueda el juez, por ningún motivo, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión. De lo contrario, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra que “…superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia...”. En otras palabras, el juez debe tener extremo cuidado en el proceso cautelar, por cuanto la finalidad de éste, por ser distinta al propósito del juicio en el cual son dictadas las medidas, ya que éste último es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida preventiva no es, como se ha indicado, la declaración del derecho reclamado; sino el aseguramiento material y efectivo, la ejecutividad de la sentencia que eventualmente declara la existencia del derecho reclamado.

Se aludió igualmente, a la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006, caso: J.O.D.A. c/ A.S.R., citando a Ricardo Henríquez La Roche en su libro “Código de Procedimiento Civil”, Tomo IV, Caracas 2004, p. 483, donde se estableció lo siguiente:

…La existencia de sendos cuader¬nos, principal y de medida, y su independiente sustanciación, tienen su origen en el interés de la ley porque se lleve ordenadamente el desarrollo de ambos juicios en tal forma que las actas del juicio pre¬ventivo no se encuentren intercaladas y diseminadas en el expedien¬te principal. No obstante, la razón de fondo de esa mutua indepen¬dencia consiste en el hecho de que la naturaleza y esencia, el procedimiento y efectos así como las finalidades de ambos procesos son considerablemente diferentes. La solicitud de medida preventiva supone la subsecuente sustanciación de un verdadero juicio, en el cual existe una parte demandante, una demanda y una pretensión; un demandado, un juez, un objeto, una causa petendi y un thema decidendum distinto, o más exactamente diríamos diverso, al juicio principal la pretensión del solicitante es el aseguramiento del resul¬tado práctico de la ejecución forzosa, el objeto del juicio son los bie¬nes a afectar o afectados por la medida y la causa de la pretensión está representada por el peligro en la mora; por manera que el tema a decidir, no es que sea contrario o ajeno al del juicio principal, sino que se halla en una dimensión distinta al de éste…

De modo que, es mas que evidente que para decretar las medidas a que se contrae el artículo 588 de la Ley Adjetiva Civil, corresponde al peticionante de la tutela cautelar, además de argumentar los motivos de hecho y de derecho sobre los cuales basa su solicitud, acompañar medios probatorios de éstos, que, en modo alguno -se repite- pueden ser aquellos sobre los cuales fundamentó la acción principal.

En atención a los argumentos sobre los cuales se basó la solicitud de protección cautelar, pasa entonces quien decide a verificar si se cumplieron los requisitos de procedencia atendiendo a las consideraciones anteriormente expuestas y en tal sentido se hace necesario acotar que, en la doctrina se ha denominado al periculum in mora, como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como dice Redenti, Podetti y L.R., por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.

Este requisito de peligro de infructuosidad del fallo tiene vinculación directa con el interés procesal, puesto que para intentar cualquier acción debe tenerse un interés legítimo y actual. En este sentido, hay un avance con respecto al Código anterior el cual señalaba que el interés podía ser eventual o futuro. Esta acción se articula o se predica a lo largo de un proceso -lamentable o afortunadamente según el punto de vista del observador- repleto de una serie de fases procedimentales, con características propias y las cuales, si bien están regidas por el principio de preclusividad, el proceso se hace largo y complejo. Este proceso, tanto en nuestro sistema como en el Derecho Común, se documenta y consume un tiempo considerable que las partes deben soportar.

Durante esas fases del proceso puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. A este temor de daño o de peligro es a lo que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina “periculum in mora”. Podemos definir este requisito de la siguiente manera: “Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico”.

En este sentido se prefiere hablar de probabilidad potencial y no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad viene de la consideración debe presumirse siempre y que lo contrario, debe probarse; además esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda decretar la medida cautelar que se trate. El fundamento del proceso cautelar es en decir del autor CAMPO CABAL el periculum in mora que consiste en “… el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente”.

El Código de Procedimiento Civil establece en el artículo 585 lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo de manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”

Debe repararse en la frase “presunción grave de esta circunstancia”, en el derecho comparado encontramos expresiones como “perjuicio inminente o irreparable” o “urgencia o circunstancias graves”. El intérprete debe preguntarse cuáles serán los medios de prueba idóneos para producir el efecto de convencimiento del juez de que existe tal riesgo y tal peligro. Según la doctrina, tal peligro debe juzgarse conforme a un juicio objetivo de una persona razonable, o derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros. La noción del periculum in mora toca fundamentalmente dos aspectos:

1. La falta de aptitud del proceso para dictar una sentencia que dirima el conflicto en un tiempo suficiente para garantizar el derecho de defensa de las partes y al mismo tiempo una justicia rápida y eficaz, tal como abogan la mayoría de los textos sobre Derechos Humanos y las modernas constituciones políticas de los países, y según un autor “escapa de lo estrictamente jurídico para insertarse en el político-social-económico” (Rosenberg).

2. La segunda consideración es en torno a la presunción derivada de hechos por parte del deudor y de su morosidad o bien, de acciones que permitan deducir su manifiesta insolvencia, o que se encamina a insolventarse.

En nuestro derecho no puede presumirse la mala fe o el temor fundado de fraude a la justicia o como dice la doctrina extranjera, la sospecha del deudor -suspectio debitoris-. En el derecho colombiano en vez de hablar del periculum in mora prefieren el término suspectio debitoris, y lo definen de esta manera: “es un requisito de las cautelas, el hecho de que la persona que ha de soportarlas de la impresión que se sustraerá al cumplimiento de la sentencia” y más adelante agrega el autor del cual hemos tomado la cita “El actual Código de Procedimiento Civil Colombiano no enumera en ninguno de sus artículos los casos en que se debe considerarse a una persona sospechosa; lo que sucede es que la ley presume la sospecha, es decir, nos considera a todos los ciudadanos colombianos dignos de ella, por lo tanto, no será necesario demostrarla”. (Quiroga Cubillos)

En Argentina este requisito tiene otro tratamiento y otro enfoque. Así, el peligro en términos generales, existe siempre según lo expresa COLOMBO, pero sólo es tenido en cuenta por la Ley cuando es real o presumible sobre bases objetivas y subjetivas serias, y así nos enseña que hay medidas cautelares de peligro abstracto y de peligro concreto; en las primeras es suficiente el requisito de la verosimilitud del derecho y, en las segundas, se necesita acreditar prima facie el peligro en la demora.

En nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el decreto de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme.

En cuanto a la apariencia de buen derecho, conocida en la doctrina como fumus boni iuris, se trata como decía P.C. de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene apariencias de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc.

El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Sobre ello comenta el Dr. M.A. que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable instrumentalidad que con inigualable Maestría había señalado CALAMANDREI. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalizad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal”.

De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo. Es por ello que CALAMANDREI señala: “Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar”.

Ahora bien, la solicitud de la medida debe ser autosuficiente, es decir, debe contener de manera clara la medida solicitada y, en especial, la indicación y el análisis de la lesión temida y la señalización de la prueba que demuestra tal lesión; en este sentido parece incorrecta la práctica forense en solicitar de manera ambigua la medida o no explanar las razones en que se fundamenta; así, es común observar en la solicitud; “solicito la medida mas adecuada”, o de esta manera “cumplidos como están los requisitos solicito una medida cautelar”, todas estas fórmulas son técnicamente improcedentes.

La observación anterior se fundamenta en que las medidas cautelares tienen como objetivo evitar un daño en la esfera patrimonial o personal de los litigantes y nadie más que la parte afectada por la lesión para la indicación y demostración de los hechos que configuran su interés cautelar. Por otro lado los jueces están sometidos al principio dispositivo y de ninguna manera pueden actuar de oficio salvo que se trate de orden publico, moral y buenas costumbres, o de alguna disposición expresa de la ley; es una obligación para los jueces no permitir ni permitirse ellos mismos extralimitaciones de ninguna especie que coloquen a las partes en ventaja procesal con respecto a la otra, tratando de mantenerlas en igualdad de condiciones.

Si se permitiera que el juez establezca la medida más adecuada (sin que la parte hubiere señalado cual es dicha medida) estaríamos en un caso de actuación irregular del juez y además colocaría a la parte peticionante en una posición mas ventajosa; además de ello constituiría un adelantamiento anticipado de la sentencia que deberá pronunciarse en el procedimiento cautelar.

Todas estas razones nos inducen a proponer la suficiencia de la solicitud cautelar es decir, la carga procesal en que se encuentran los litigantes de indicar no sólo la medida que desee sino también justificar el daño o la lesión que se teme y el correspondiente análisis del cumplimiento de los requisitos, solo así se garantizará un cabal ejercicio del derecho al debido proceso y a la defensa.

Como antes dijimos, además de la explanación de los motivos que justifican la adopción de la medida, esto es, la indicación del periculum in mora, fumus boni iuris y periculum in damni, debe existir una actividad probatoria por parte del solicitante para llevar a conocimiento del juez tal necesidad; en este sentido no es suficiente con señalar que existe peligro de daño o lesión, debe existir la prueba de que efectivamente ello es así, determinándola.

Hay casos en los cuales, el periculum in mora deriva de la naturaleza del acto cuestionado (en las medidas cautelares que prohíben una actuación judicial o administrativa por ejemplo); en otras ocasiones no es necesario la prueba del fumus boni iuris si se trata de derechos constitucionales como la defensa, el debido proceso, etc., en los demás casos debe acreditarse la condición de sujeto activo del derecho reclamado y la concreta lesión que se teme.

Con vista de la anterior doctrina que quien suscribe comparte, corresponde ahora determinar si se encuentran cumplidos los requisitos de la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar. Al efecto se observa que la accionante con respecto a su solicitud, se limitó a expresar lo siguiente:

De conformidad con el dispositivo del Art. 585 del C.P.C., pido al Tribunal se sirva decretar medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR…

Sobre tal solicitud, el Juzgado del Municipio Los salias de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, consideró que:

…Aplicando lo expuesto al caso de autos se desprende que el primer requisito, consistente en la presunción del buen derecho en el caso de autos se encuentra acreditado con el contrato de reserva de venta, presentado como instrumental de la demanda, cursante a los folios 15 al 21 del cuaderno principal, el cual es un documento público autenticado en fecha 17 de julio 2009 (sic), ante la Notaría Pública del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano (sic); del mismo modo se aprecia, en cuanto al riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que la peticionaria acompañó medios de prueba instrumentales a través de declaraciones rendidas por los ciudadanos B.M.C. y R.J.S.M., titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.266.668 y 19.763.335, respectivamente, ante funcionario facultado para dar fe pública (Notario Público del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda), lo que lleva a la convicción de esta juzgadora de la concurrencia de los requisitos de procedibilidad de la misma…

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Ahora bien, atendiendo a lo expuesto en párrafos anteriores, es evidente que tales pruebas en modo alguno pueden acreditar los requisitos de procedencia de la medida. En primer lugar, porque del documento fundamental de la acción cual es el contrato de opción de compra venta cuyo cumplimiento se demanda, si bien se acredita a los solicitantes como prominentes compradores de un inmueble, en dicho documentos se estipula una clausula penal en caso de incumplimiento, que en definitiva es lo que precisamente se demandó, por lo que, la medida acordada incurre en desproporción. Aunado a ello, el Tribunal de la causa apreció dicha documental sin emitir consideración alguna al respecto -como ya se señaló-, sobre la base de un juicio de verosimilitud, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo, que justificara su decreto.

En segundo lugar, porque, no indica el solicitante ni tampoco señala el Tribunal de la causa de donde emerge el requisito del periculum in mora, ya que, al señalarse pura y simplemente que, la inspección extra judicial y las testimoniales rendidas son demostrativas del periculum in mora, adolece del respectivo juicio analítico que conllevara a tal silogismo, debiendo en todo caso, haberse acreditado en autos, que la persona sobre la cual obra la medida pretende insolventarse, y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme, no siendo la oferta de venta del inmueble a unos terceros ajenos a la litis cuyas declaraciones fueron rendidas en esta incidencia, un hecho demostrativo de tal requisito, pues, nótese que lo pretendido por la parte actora no es precisamente que se le de en venta el inmueble sobre el cual recayó la medida de prohibición de enajenar y gravar.

De modo que, observa quien decide que, en atención a las consideraciones anteriormente expuestas, que en el presente caso no se encuentran satisfechos los requisitos a los que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo que resulta forzoso en primer lugar, declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por la ciudadana F.A.V.A., y en consecuencia, se revoca la decisión dictada en fecha 08 de octubre de 2010, por el Juzgado del Municipio Los Salias de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, declarándose con lugar la oposición efectuada en contra del decreto de medida cautelar de fecha 10 de agosto de 2010, tal como se declarara de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

Capítulo VI

DECISIÓN

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: