Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 31 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 31 de julio de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2012-003984

ASUNTO : LP01-R-2012-000061

PONENTE: DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, emitir la decisión correspondiente, en v.d.R.d.A.d.A. interpuesto por el Abogado F.L.M.M. en su carácter de Defensor Privado y como tal de la ciudadana: M.L.N.V., en contra de la decisión dictada en fecha 27 de Marzo de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en la cual se acordó con lugar la aprehensión en flagrancia de la mencionada ciudadana, la aplicación de procedimiento ordinario, y privación judicial preventiva de libertad

DEL CONTENIDO DEL ESCRITO DE APELACIÒN

En su escrito de interposición del recurso de Apelación de Autos, el Abogado F.L.M.M. en su carácter de Defensor Privado y como tal de la ciudadana: M.L.N.V., en contra de la decisión dictada en fecha 27 de Marzo de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, fundamenta en lo siguiente:

(…) estando dentro de la oportunidad legal para interponer RECURSO DE APELACION DE AUTOS, conforme lo determina el artículo 447, numeral 5°, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 196 ambos del código Orgánico Procesal Penal, todo, contra la decisión tomada en la causa LP01-P-2012-003984 , en fecha 20 de Marzo de 2012, (folios 06 al 10), ante Usted y para ante la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal, con el debido respeto ocurro y expongo:

El Tribunal Segundo en Funciones de Control al momento de dictar el Auto de fecha 20 de Marzo de 2012, en el marco de la realización de la Audiencia de Presentación de mi defendida, lo hace conforme al siguiente razonamiento:

Expresa que efectivamente la detención se realizo en el marco de la legalidad, que conforme a lo dicho por los testigos instrumentales del procedimiento se logró determinar que le asiste la razón al Ministerio Público, que además lo expresado por la defensa no se sostenía suficientemente, pues, la orden de allanamiento, si bien no estaba dirigida contra la investigada y no fue emitida para buscar drogas , sino armas de fuego y municiones; de la labor desplegada por los policías se logró incautar la droga por la que ahora se juzga a la encartada. Pero además, asume en contra de la ciudadana M.L.N.V. su supuesta propia declaración contenida en una ilegal acta de allanamiento, con la que funda la detención de la predicha ciudadana.

Debemos hacer notar, que conforme al acta de allanamiento y a la propia declaración de los testigos instrumentales del procedimiento, los funcionarios policiales nunca llegaron buscando armas de fuego o municiones, se presentaron directamente a la casa de mi defendida y con un allanamiento nulo o ilegal se introdujeron su casa de habitación y allí dijeron directamente que buscaban drogas, nunca le dijeron que buscaban arnas de fuego o municiones.

Las anteriores circunstancias hacen totalmente nulo este procedimiento, pues, al estar hecho el allanamiento contra una persona distinta a mi defendida, una ciudadana conocida como LARNI CONTRERAS ALIAS LA LOBI y al realizar el procedimiento policial de una manera ilegal, y además, al valorar una declaración violentando el “ Principio de la Presunción de Inocencia”, declaraciones esta que nunca rindiera mi patrocinada, y que obra agregada en el numeral TERCERO del Auto de fecha 20 de Marzo de 2012, (folios 06 al 10), la sanción de ley no es otra que declarar la nulidad de las actuaciones y como consecuencia de ello darle la libertad a mi defendida.

… Omissis …

Por ello, y por estar obrando conforme a derecho, es que acudo a su competente autoridad con el firme propósito, que esta instancia judicial declare conforme a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesa! Pena, CON LUGAR el RECURSO DE NULIDAD, presentado y consecuencialmente declare la NULIDAD ABSOLUTA DE LA SENTENCIA DE FECHA 20 DE MARZO DEL AÑO 2012, LA CUAL OBRA AGREGADA A LOS AUTOS, QUE CONTIENE EXPRESAMENTE EN EL NUMERAL “ TERCERO” UNA VALORACION A UNA SUPUESTA DECLARACION DE MI DEFENDIDA, DECLARACION ESTA QUE NUNCA RINDIO MI PATROCINADA Y QUE FUERA VALORADA INDEBIDAMENTE POR EL JUZGADOR.

Solicito que el presente escrito de APELACION DE AUTOS sea admitido y sustanciado en derecho y en la definitiva declarado CON LUGAR, con los pronunciamientos de ley.

De la misma manera solicito para beneficio de mi patrocinada se le otorgue una medida cautelar sustitutiva distinta a la privativa de libertad que le impusieran al momento de la Audiencia de Presentación (…)

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DE LA DECISIÒN RECURRIDA

En fecha 23 de Marzo de 2012, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, emitió el siguiente pronunciamiento:

“ (…)Corresponde a este Tribunal de Control N° 2 fundamentar las resoluciones emitidas oralmente en la audiencia de calificación de flagrancia celebrada a petición de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de esta Entidad Federal. En este sentido, el Tribunal resuelve:

1°. De la calificación de flagrancia: El Tribunal considera que la aprehensión practicada a la ciudadana M.L.N.V., venezolana, natural de Mérida, nacida en fecha 20/09/1973, de 38 años, estado civil soltera, titular de la cédula de identidad N° V-11.465.581, grado de instrucción; cuarto año de arquitectura, ocupación u oficio comerciante, hija de M.d.N. y I.J.N.G., domiciliada en la Urbanización La Mara, detrás del ambulatorio de La Mara, Villas del Chama, casa Nº 21. Municipio Libertador del estado Mérida. Número telefónico: 0274/2711656, se produjo en situación de flagrancia en la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con f.d.D., previsto en el artículo 149, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163, numeral 7 eiusdem.

En efecto, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión de la imputada M.L.N.V., constan en el acta policial cursante a los folios 15 al 20 de las actuaciones, en la cual se observa que funcionarios adscritos a la Policía del Estado Mérida, procedieron el día 17.03.2012, aproximadamente a las diez de la mañana, a trasladarse hasta la Urbanización La Mara, Residencias del Chama, casa N° 21, Parroquia J.J. Osuna, Municipio Libertador del Estado Mérida, donde realizaron una visita domiciliaria, previamente autorizada por el Juzgado de Control N° 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida. Indica el acta policial, que una vez que ingresó la comisión policial a la vivienda en cuestión, conjuntamente con los testigos del procedimiento que quedaron identificados como C.J.L.G. y A.R.P.M., la ciudadana M.L.N.V., en su condición de ocupante del inmueble, procedió a indicarle a la comisión policial el lugar donde se encontraba una sustancia ilícita, y efectivamente narra la comisión policial, que la imputada condujo a la comisión hasta una habitación donde se encontró en una peinadora un colador, varios recortes de tamaño regular, así como varios envoltorios de presunta droga; asimismo, se procedió a revisar un vehículo marca Ford, modelo Fiesta Power, gris, placas UAH-271, propiedad de la imputada, el cual se encontraba en el garaje de la residencia, y se logró decomisar tres (3) envoltorios contentivos de presunta droga debajo del volante, razón por la cual la imputada quedó detenida.

Además del acta policial inserta a los folios 15 al 20 de las actuaciones, donde se explican las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión de la imputada, se observan las siguientes diligencias de investigación: 1) Entrevista del testigo A.R.P.M. (folio 22); 2) Entrevista del ciudadano C.L.G. (folio 23); Inspección ocular N° 657 (folio 32); Inspección ocular N° 653 (folio 33); experticia toxicológica in vivo N° 0425 (folio 34) realizada por el experto M.A., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida, donde se dejó constancia que la imputada resultó negativo para el consumo de drogas ilícitas; experticia química 0688 (folio 35) suscrita por el experto M.A., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida, mediante la cual certifican que la sustancia incautada constituyen setenta y dos (72) gramos con cien miligramos de cocaína.

A los fines de determinar si la imputada fue aprehendida en situación de flagrancia, es necesario tomar en cuenta las siguientes disposiciones:

Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención...

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Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal:

Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor...

Según la doctrina más calificada, el delito flagrante es aquel que se estuviere cometiendo o acabare de cometerse cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos en plena comisión de un delito de acción pública, por ende, el delito flagrante es aquel que no necesita pruebas dado su evidencia. De ahí que, según su etimología, el delito flagrante es el que “arde o resplandece” de manera que haga necesaria la intervención inmediata de la policía o de cualquier particular para aprehender al sospechoso y hacer cesar los efectos del delito. Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia, los siguientes requisitos: 1.- La Inmediatez temporal; que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes. 2.- Inmediatez personal; que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho con objetos e instrumentos que constituya prueba de su participación; y 3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes o los terceros se vean obligados a intervenir para detener a los autores y las evidencias. En este orden de ideas, resulta oportuno citar la sentencia 076, de fecha 22.02.02, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. A.A.F., en la cual se expuso que la naturaleza jurídica del delito flagrante, presupone “…la notoriedad de los hechos y la indubitable individualización del imputado”.

La calificación jurídica de la actividad desplegada por la imputada M.L.N.V., se califica como Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con f.d.D., previsto en el artículo 149, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163, numeral 7 eiusdem, en perjuicio de la colectividad, ya que la imputada fue aprehendida -en las circunstancias de tiempo, modo y lugar ya expresadas- ocultando varios envoltorios contentivos de una sustancia que resultó ser setenta y dos (72) gramos con cien miligramos de cocaína, conforme la experticia química ya indicada.

Por todo lo expuesto, se consideran llenos lo extremos exigidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar como flagrante la aprehensión de la precitada imputada en la comisión del delito ya especificado. Se acuerda tramitar la presente causa conforme a las reglas del procedimiento ordinario, a tenor de lo dispuesto en el artículo 372, numeral 1°, 248 y 373, del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

2°. De la medida de coerción personal. El Ministerio Público solicitó en la audiencia de calificación de calificación de flagrancia, la aplicación de la privación judicial preventiva de libertad contra la imputada ya identificada, la cual fue declarada con lugar por este Juzgado de Control, en virtud de las siguientes consideraciones: 1°) Se encuentra demostrado con los fundamentos de hecho y de derecho establecidos en el primer punto de la presente decisión, la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con f.d.D., previsto en el artículo 149, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163, numeral 7 eiusdem, en perjuicio de la colectividad. Igualmente, surgen fundados elementos de convicción para estimar que la aprehendida es la autora del delito, razón por la cual se encuentran acreditados los requisitos establecidos en los artículos 250, numerales 1° y 2°, del Código Orgánico Procesal Penal. Además, concurre en el presente caso, el peligro procesal de fuga por la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud de daño causado, según lo dispuesto en los numerales 2° y 3° del artículo 251 el Código citado.

Con relación a la imputación formulada contra la imputada, se observa que el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ha sido catalogado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como de lesa humanidad, y por tal motivo los presuntos autores de tales ilícitos no pueden optar a las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de libertad. En efecto, según Sentencia N° 3421, de fecha 09.11.2005, la Sala Constitucional expresó:

(…) Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)….En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad…De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por este Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes –caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada. Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos. Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental…

(Negritas del Tribunal).

El criterio parcialmente trascrito (pacífico y reiterado), emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es claro al indicar que en el caso del juzgamiento del delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (y todas sus modalidades, como el ocultamiento) no es aplicable el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño social causado con este tipo de conductas (pluriofensivo y de lesa humanidad), por lo que no es procedente en el caso que nos ocupa, la aplicación de una medida cautelar menos gravosa que la prisión preventiva, para garantizar las resultas del proceso. Así se decide.

3°. Decisión: Con fuerza en la motivación precedente, este Juzgado de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad que le confiere la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

3.1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se califica como flagrante la aprehensión M.L.N.V., venezolana, natural de Mérida, nacida en fecha 20/09/1973, de 38 años, estado civil soltera, titular de la cédula de identidad N° V-11.465.581, grado de instrucción; cuarto año de arquitectura, ocupación u oficio comerciante, hija de M.d.N. y I.J.N.G., domiciliada en la Urbanización La Mara, detrás del ambulatorio de La Mara, Villas del Chama, casa Nº 21. Municipio Libertador del estado Mérida. Número telefónico: 0274/2711656, en la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con f.d.D., previsto en el artículo 149, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163, numeral 7 eiusdem, en perjuicio de la colectividad.

3.2. Se acuerda tramitar la presente causa conforme a las reglas del procedimiento ordinario, conforme al artículo 372, numeral 1°, 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

3.3. Decreta la privación judicial preventiva de libertad contra la ciudadana M.L.N.V., conforme a los artículos 250, numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal y ordinales 2° y 3° del artículo 251 eiusdem.

3.4. Se autoriza al Ministerio Publico para que proceda a la destrucción de las sustancias ilícita incautadas de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la ley Orgánica de Drogas. (…)”.

MOTIVACIÒN

A.e.c.d. escrito recursivo, y la decisión objeto de la presente Apelación, esta Alzada procede a emitir pronunciamiento en los siguientes términos:

En relación a lo alegado por el recurrente en cuanto a que la orden de allanamiento no estaba dirigida contra su defendida y que la misma no fue emitida para buscar drogas, sino armas y municiones y que dicha orden estaba dirigida a una ciudadana de nombre LARNI CONTRERAS ALIAS LA LOBI, realizando los funcionarios policiales el procedimiento de una manera ilegal y además valorar la declaración de su defendida violentando el principio de presunción de inocencia, solicitando por ende la nulidad de las actuaciones y como consecuencia de ello la libertad de su defendida.

Al respecto hay que señalar que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal señala:

… Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. …

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Por su parte el artículo 211 ejusdem, señala:

… Contenido de la orden. En la orden deberá constar:

1º. La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena;

2º. El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados;

3º. La autoridad que practicará el registro;

4º. El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar;

5º. La fecha y la firma. …

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Asimismo el artículo 212 señala:

Procedimiento. La orden de allanamiento será notificada a quien habite el lugar o se encuentre en él, entregándole una copia; y se procederá según el artículo 202.

Si el notificado se resiste o nadie responde a los llamados, se hará uso de la fuerza pública para entrar. Al terminar el registro, si el lugar está vacío, se cuidará que quede cerrado y, de no ser ello posible, se asegurará que otras personas no ingresen, hasta lograrlo. Este procedimiento constará en el acta. …

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De las normas anteriormente transcrita, se evidencia que el órgano de investigación policial en el presente caso, estuvo acertado en su procedimiento, motivado entre otras cosas, a que una vez hicieron acto de presencia en el lugar a ser registrado, lo hicieron en presencia de dos testigos, en el cual se encontraba presente la imputada de autos, y si bien es cierto que la orden no estaba dirigida contra ella, el contenido de la orden de allanamiento no indica que se debe precisar el nombre de la persona que habita en tal lugar, de modo que los funcionarios policiales procedieron a realizar las diligencias o labores inherentes al procedimiento; asimismo es de señalar que aún cuando no se localizaron armas ni municiones en el lugar de los hechos, también es cierto que se localizaron sustancias estupefacientes y psicotrópicas, con lo cual se estaba en presencia de un delito en flagrancia, por tal motivo se dio la aprehensión de la imputada de autos, por parte del órgano policial, procediendo a leerle sus derechos como imputada y de inmediato a comunicar del procedimiento a la Fiscalía del Ministerio Público.

Para ello es oportuno citar, el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se define el delito flagrante:

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…

Sobre esta norma, establece la legislación, que en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose estos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público.

Así las cosas, es evidente que en el caso de marras, no hubo violación alguna en la actuación policial sino más bien por el contrario, al ser detenida de forma infraganti, la encausada: M.L.N.V., en el procedimiento realizado se incautó sustancias estupefacientes y psicotrópicas, concluyendo que si una persona distinta a la previamente investigada y contra quien se libra la orden de allanamiento, se encuentra en el lugar donde se practica el allanamiento, sólo podría quedar detenida si se le individualiza como presunto autor o responsable de la comisión de un delito flagrante dentro del mismo procedimiento como ocurrió en el presente caso, de lo contrario ninguna circunstancia justificaría su aprehensión.

De manera que el hecho de que la orden de allanamiento estaba emitida contra otra persona distinta a la localizada en la misma, así como que el objeto incautado era distinto al de la orden, esta circunstancia no desvirtúa en lo más mínimo la ocurrencia de la aprehensión flagrante, entendiendo que esta aprehensión ocurre de manera casi independiente al procedimiento, en razón a que procede ante la ocurrencia de un delito en curso como es el delito de: delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con f.d.D., previsto en el artículo 149, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163, numeral 7 eiusdem, y tal como fue señalado en la recurrida lo siguiente:

… En efecto, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión de la imputada M.L.N.V., constan en el acta policial cursante a los folios 15 al 20 de las actuaciones, en la cual se observa que funcionarios adscritos a la Policía del Estado Mérida, procedieron el día 17.03.2012, aproximadamente a las diez de la mañana, a trasladarse hasta la Urbanización La Mara, Residencias del Chama, casa N° 21, Parroquia J.J. Osuna, Municipio Libertador del Estado Mérida, donde realizaron una visita domiciliaria, previamente autorizada por el Juzgado de Control N° 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida. Indica el acta policial, que una vez que ingresó la comisión policial a la vivienda en cuestión, conjuntamente con los testigos del procedimiento que quedaron identificados como C.J.L.G. y A.R.P.M., la ciudadana M.L.N.V., en su condición de ocupante del inmueble, procedió a indicarle a la comisión policial el lugar donde se encontraba una sustancia ilícita, y efectivamente narra la comisión policial, que la imputada condujo a la comisión hasta una habitación donde se encontró en una peinadora un colador, varios recortes de tamaño regular, así como varios envoltorios de presunta droga; asimismo, se procedió a revisar un vehículo marca Ford, modelo Fiesta Power, gris, placas UAH-271, propiedad de la imputada, el cual se encontraba en el garaje de la residencia, y se logró decomisar tres (3) envoltorios contentivos de presunta droga debajo del volante, razón por la cual la imputada quedó detenida. …

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Encontrándose que la aprehensión de la imputada: M.L.N.V., esta ajustada a derecho, ya que se contaba con una orden de allanamiento, y esta se cumplió con presencia de dos testigos, y la presencia de los dos progenitores de la encausada permitiéndoseles el acceso al lugar, a funcionarios y testigos actuantes lo cual obviamente reviste de legalidad el procedimiento y por otro lado hay que destacar que la identificación del propietario u ocupantes del inmueble es usada solo a los efectos de librar la respectiva orden.

De manera que esta claro, que las actuaciones realizadas por el órgano policial en un lugar determinado, previa autorización de su propietario, persona que la habite o quien se encuentre en dicho lugar al momento de realizar dicho procedimiento, no acarrean vicios de ilegalidad.

Observando esta Alzada que efectivamente el órgano de investigación policial en el presente caso, estuvo acertado en su procedimiento, asimismo una vez que la aquí imputada fue aprehendida por el órgano policial, procediendo a leerle sus derechos como imputada y de inmediato a comunicar del procedimiento a la Fiscalía del Ministerio Público.

Ahora bien, en cuanto a la supuesta declaración rendida por la propia imputada y plasmada en el acta de allanamiento, hay que señalar que en el presente caso, nos encontramos en la fase investigativa donde se hace una valoración de los indicios y en casi todas las legislaciones, esta actividad la realiza en forma libre y autónoma el juzgador para establecer si son necesarios o contingentes, graves, precisos, concurrentes y concordantes y cual es el mérito que debe reconocérseles para la formación de un convencimiento, sobre la existencia o inexistencia de los hechos investigados, y sus presuntos autores, el juez debe partir de los hechos, los cuales deberá examinar y de acuerdo a sus elementos y su construcción llegar a la probabilidad de su autenticidad, para de esta manera llegar a la determinación precisa de su decisión. Asimismo es importante resaltar que, en la etapa de investigación no existen pruebas sólo existen indicios, sobre los cuales el juez infiere de la comisión del hecho punible. En tal sentido, esta Alzada considera que en la siguiente etapa de este proceso deberá la imputada de autos clarificar el por qué tenia conocimiento de que en un determinado sitio del inmueble allanado se encontraba una cantidad de droga?, a la cual llevó a los funcionarios policiales actuantes y de la misma manera explicar sobre el hallazgo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en un vehículo de su propiedad. Aunado a que se observa del acta de allanamiento de fecha 17/03/2012, que riela inserta al folio 15 al 18 del asunto principal, que en todo momento le fueron respetados sus derechos constitucionales, y que para el momento aparte de los dos testigos, se encontraban presentes en dicha vivienda sus progenitores, quienes observaron cuando los miembros de la comisión policial le preguntaron a la encausada: “ … si tenía oculto en la vivienda algún arma de fuego, sustancias ilícitas u objetos de interés crimanilísticos, manifestando la ciudadana Nuñez Varela M.L. que en su habitación poseía alguna porción de droga …”, a la cual condujo a funcionarios y testigos los que constataron que efectivamente allí se encontraba la sustancia ilícita de la misma manera continuando con el procedimiento hallaron en un vehiculo propiedad de la ciudadana antes mencionada otra porción de drogas la que fue incautada razón por la cual los funcionarios policiales actuantes procedieron a imponerla de sus derechos, constitucionales y de seguidas , fue puesta a disposición del Ministerio Público.

Todo lo anterior deja sin efecto lo argumentado por el recurrente en el sentido de que los precitados funcionarios policiales se: “ ….introdujeron a su casa de habitación y allí le dijeron directamente a la encausada que buscaban drogas y, nunca le dijeron que buscaban armas de fuego o municiones …” , observándose que los funcionarios actuantes si le indicaron a la imputada de autos, si tenía oculto en la vivienda algún arma de fuego, sustancias ilícitas u objetos de interés crimanilísticos.

Finalmente es bueno acotar que en esta etapa del proceso todavía se mantiene la presunción de inocencia de la imputada, hasta tanto no se pruebe lo contrario.

Por otra parte, se consideran nulidades absolutas, aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos que este Código establece, o las que impliquen inobservancia o violación de de derechos y garantías previstos en ese Código, la Constitución de la Republica, las leyes y los Tratados, convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República, lo cual no ocurrió en el presente caso, como lo señalaron los recurrentes que sus defendidos fueron llevados ante una autoridad judicial en un tiempo mayor de 48 horas.

En tal sentido, se observa claramente que no se violó de ninguna manera el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ya que de las actas del proceso, se observa que el debido proceso debe llevarse con todas las garantías, esto incluye asistencia jurídica y derecho a la tutela judicial efectiva.

Finalmente y en cuanto a la nulidad solicitada es bueno acotar lo siguiente:

El carácter excepcional de las nulidades, se encuentra previsto en el único aparte del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dice:

….El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles….

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Régimen legal de las nulidades en el Código Orgánico Procesal Penal

Según lo dispone el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal::

….los actos cumplidos en contravención o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado

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Tal y como se desprende del contenido de la norma constitucional, el Estado venezolano, tiene que garantizar la justicia al ciudadano sin que haya reposiciones inútiles, así como los formalismos. Todos los ciudadanos tienen derecho a recurrir a los órganos jurisdiccionales para que se resuelvan conflictos en los que tienen interés, es cierto que también pueden recurrir para solicitar la revisión de las actuaciones procesales y que se subsanen los vicios o defectos de la actividad procesal.

En el proceso penal los jueces, en las diferentes instancias tienen que controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República y Tratados, Acuerdos y Convenios Internacionales, para cumplir con su función jurisdiccional. De allí que se afirme:

… la reposición debe perseguir una finalidad útil al proceso; y por otra parte, la misma no está destinada a corregir los desaciertos de las partes sino a corregir vicios procesales, las faltas del tribunal que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes, sin culpa de estas, y siempre que el vicio o error y el daño consiguientemente no pueda subsanarse de otra manera (Zambrano, 2009, p. 247).

En este mismo orden de ideas y como se ha señalado, el proceso penal tiene una finalidad y se sustancia siguiendo reglas o formas predeterminadas. Cuando esos fines y formas, son violados, desconocidos, practicados de manera irregular o injustos, surge entonces un vicio, que al decir de los procesalistas, se traduce en injusticia o ilegalidad y hacen surgir la denominada actividad impugnativa, que tiene precisamente como función, la de corregir esos vicios o defectos. Lo cual no observamos en el presente caso ya que el accionar del Juez A quo ha sido rigurosamente correcto y apegado al debido proceso

Es necesario señalar que los actos procesales pueden verse afectados por los vicios improcedendo, que son las desviaciones de los medios que establece el derecho procesal en general para la solución del proceso. Son los vicios del procedimiento, los defectos o irregularidades que afectan los actos procesales, en otras palabras son los vicios en la forma, y la tendencia moderna es la de limitar la anulación de éstos.

Los jueces tienen que determinar si con la irregularidad del acto ha ocurrido un menoscabo o lesión a las formas procesales, y si ese menoscabo ha impedido el ejercicio de un medio o recurso previsto para que las partes hagan valer sus derechos e intereses, o si puede afectar el dispositivo del fallo, pues sólo en estos casos se puede acordar la reposición, cuando se verifique que existe una violación a las reglas para el trámite de los juicios que haya vulnerado el derecho a la defensa de las partes.

Vale decir que la nulidad sólo podrá decretarse por mandato de la ley o por lesión a normas de orden público. La nulidad de los actos está relacionada con el principio de indefensión, que acontece cuando el juez priva o limita a alguna de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos que dispone la ley para hacer valer sus derechos. De lo anteriormente expuesto esta Corte observa que no existen razones legales y jurídicas suficientes que permitan considerar la posibilidad de acordar la nulidad de la decisión recurrida.

Por lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones, considera que lo mas ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el presente Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la defensa. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el Abogado F.L.M.M. en su carácter de Defensor Privado y como tal de la ciudadana: M.L.N.V., en contra de la decisión dictada en fecha 27 de Marzo de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en la cual se acordó con lugar la aprehensión en flagrancia de la mencionada ciudadana, la aplicación de procedimiento ordinario, y privación judicial preventiva de libertad, por considerar que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho.

Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES,

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

PRESIDENTE ACCIDENTAL- PONENTE

DR. ANGEL GUSTAVO MOLINA PEÑALOZA

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

LA SECRETARIA,

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En la misma fecha se publicó, se compulsó, se libraron boletas de notificación Nos. _____________________________.

LA SRIA.