Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 19 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 19 de Julio de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2011-008292

ASUNTO : LP01-R-2011-000204

PONENTE: DR. A.T.G.

Visto el recurso de apelación de autos interpuesto por el ABOGADO F.L.M.M., EN SU CONDICIÓN DE DEFENSOR TÉCNICO PRIVADO DE LOS IMPUTADOS Y.D.M.M. Y C.M.M., contra la decisión emitida en fecha Veintiocho (28) de Noviembre de 2011 y debidamente fundamentada y publicada en fecha Doce (12) de Diciembre de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en la cual Admite la Acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, ordena la apertura a Juicio Oral y Público a los imputados Y.D.M.M. y C.M.M., así mismo, declaro sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la acusación, presentada por la defensa privada en la audiencia preliminar, corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, emitir la respectiva decisión.

DEL CONTENIDO DEL ESCRITO DE APELACIÒN

En el escrito de interposición del recurso, el abogado F.M.M., en su condición de defensor técnico privado de los imputados Y.D.M.M. y C.M.M., expone lo siguiente:

(…)Yo, F.L.M.M., venezolano,, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad número 8.002.904, abogado en ejercicio, inscrito por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el numero 21.862 domiciliado en la ciudad de Herida, Estado Marida y jurídicamente hábil, con domicilio procesa! en la Ürbeni23dón San Antonio, Calle 3, Quinta Caribay, número 0-23 Mérida, Estado Mentía, teléfono 0414-7451616, obrando con el carácter de Defensor de los ciudadanos: Y.D.M.M. venezolano, natura! de Mérida, Estado Marida, nacido el día 22/08/1.976, de 34 años, titular de la Cédula de Identidad número 14.700,967, casado, agricultor, domiciliado en Marida, Estado Mérida, específicamente en la Aldea Guayabita, Parroquia San Amonio de Campo Elías, casa, y civilmente hábil, y C.M.M., venezolano, natural de Mérida, Estado Mérida, nacido el día 26/09/3..970, de 41 años,, titular de la Cédula de Identidad número 15.784.235, casado, agricultor, domiciliado en Mérida, Estado Mérida, específicamente en la Aldea El Amparo, Parroquia San A.d.C.E., casa S/N,. Municipio Aricagua, y civilmente hábil, estando dentro de la oportunidad legal para interponer RECURSO DE APELACION DE AUTOS, conforme lo determina el artículo 447, numeral 5º, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 196 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, todo, contra la decisión tomada en la causa LP01-P-2011-008292, en fecha 28 de Noviembre de 201Í, en el curso de la Audiencia

Preliminar, ante Usted y para ante la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Pena!, con el debido respeto ocurro y expongo:

En fecha 28 de Noviembre del año 2011, se realizó la Audiencia Preliminar de tos encartados de autos, conforme se desarrollo la misma, el jurisdicente entró conforme a derecho a conocer y resolver todos los petitorios de la Defensa y del Ministerio Fiscal, particularmente decidió la declaratoria SIN LUGAR, de una solicitud de nulidad presentada por la defensa en contra de la acusación fiscal, ello, por no realizar adecuadamente en el marco de la investigación todas las diligencias necesarias para la mejor defensa de mis patrocinados, específicamente, por no haber realizado las entrevistas a los testigos promovidos por los propios encartados en la Audiencia de Presentación realizada el día 21 de Julio de 2.011 y que obra agregada de los follas 91 al 96.

Se fundamenta el Juez de Control N° 2 para declarar SIN LUGAR nuestro petitorio en la circunstancia de que la defensa no realizo por escrito, conforme lo determinan los artículos 125 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, la solicitud al Ministerio Fiscal de la evacuación de ¡as testimoniales de las personas que señalaron mis defendidos corno las personas que los exculpan de haber participado en el homicidio que hoy les imputa la Fiscalía Octava del Ministerio Público. Así mismo, funda su decisión el Juez de Control en el hecho de que esta defensa tampoco promovió tales testimoniales para el juicio oral y público dentro del lapso a que se contrae el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, hasta cinco días antes de la realización de la Audiencia Preliminar. Pero no observó dicho juez que este defensor, conforme consta en los autos, no fue notificado para ¡a realización de la predicha Audiencia Preliminar- sino que fueron notificados indebidamente los anteriores defensores quienes ya habían renunciado a la defensa de los encartados.

Debo destaca!' que el riguroso formulismo asumido por el jurisdicente, lejos de procurar que se admitieran en el proceso las garantías de la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso, lo que hizo fue parcializarse solo hacia el punto de vista asumido por el Ministerio Fiscal y desconocer ¡os derechos de los justiciables.

También es propicio destacar a la Alzada, una circunstancia especifica que en modo alguno fue atendido por el juzgador de instancia a! momento de pronunciarse en la Audiencia Preliminar, tal circunstancia está referida a que no se valoró en modo alguno el argumento que dejaba sin efecto la detención de mis patrocinados.

Según las actas del proceso la muerte del ciudadano Carmelo Piaza , ocurrió el día 31 de Marzo de 2011, y no es sino hasta e! día 7 e/e Julio cuando e! Ministerio Fiscal solicita al Tribunal de Control N° 5 la Orden de Aprehensión de mis defendidos, pero entre ambas fechas ni ¡s Fiscalía Octava, ni e! órgano de investigación CJCPC, procuró la realización de ningún acto de investigación ni a favor ni en contra de los encartados; ni se trato de localizar armas, no se realizó a mis defendidos pruebas de Análisis de Trazas de Disparo (ATO),, no se les tornó ningún tipo de declaración y lo que hicieron fue capturarlos cuando venían a la realización del juicio, donde se juzga al ciudadano H.P. por la comisión del delito de homicidio. Por tanto, y al ser este un Procedimiento Ordinario debió juzgarse a mis patrocinados en libertad.

El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el Capítulo II del Título VI referido a los Actos Procesales y las Nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.

Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el articulo 190 del Código Orgánico Procesal Pena!: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas v condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.

Este principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela donde se observa la posibilidad de solicitar del estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial; retardo u omisión justificada, Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del Tribunal.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesa/ Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de regias para la adopción de procedimientos y ¡a toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la victima y el procesado. El Ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el -deber de regular su proceder dirigido a obtener IB verdad y a declarar la respectiva consecuencia de lo obrado.

El proceso se presenta, en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto pena! planteado como consecuencia del hecho punible: en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

Para e! caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.

En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge ¡a doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista G.L., para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades., las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.

Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:

1.- La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

2.- El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.

3." La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.

El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

Lo que establece nuestro sistema procesa! es que cuando ¡as nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, !a inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 de! Código Procesal Penal establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las Leyes y los Tratados y Convenios Internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a !a infracción de Garantías Constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se esta consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.

Es Importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclino por ¡a opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una senatoria distinta a la invalidez.En el excelente trabajo de investigación del Profesor C.B., de la Universidad Central de Venezuela, intitulado "ACTOS Y NULIDADES PROCESALES", de cuya obra transcribo textualmente el siguiente párrafo por considerar que guarda estrecha relación con el asunto planteado en esta decisión:

… En conclusión, el aspecto del derecho positivo para la comprensión de los motivos que pueden dar tugar si fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe -grosso modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha erigido como principio básico al de especificidad legal. Luego, elfo no impide que pueda darse otra fórmula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más conectadas con aquellas causales abiertas; pero que están identificadas con un norte común como sería la preservación de las garantías de! juicio justo, que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la nueva estructura del Código Orgánico Procesal Penal que constituye en ésta materia un rostro diferente del p.p.v.,..".

ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD

Como ya lo he señalado, nuestro sistema procesa! pena! vigente establece una serie de principios fundamentales, *os cuales van a ser desarrollados en la normativa que regula los distintos institutos procesales; que basta la anunciabilidad de la violación del principio para que sistemáticamente se aplique el procedimiento que ha de servir para subsanar el vicio, decretando la nulidad del acto procesal infringido por violador: de! principio anunciado. En el caso concreto de las nulidades, cuando éstas son de los tipos denominadas absolutas han de llevarse a la instancia superior quien decretará la nulidad mediante cualquiera de los trámites procesales de impugnación que establece la ley.

En nuestro sistema procesal penal cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del Juez a través de los recursos de recusación, apelación, casación y del recurso de revisión, así como también a través de la posibilidad de aclaratoria, del pronunciamiento de las excepciones, y también a través del A.C.. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 190 del COPP en concordancia con el artículo 191 eiusdem cuando se trate de nulidades absolutas. Esto consagra la condición de deductibilidad de las nulidades referidas por el maestro G.L. y referido a que las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

La Sala Constitucional del Tribuna! Supremo de Justicia ha venido aplicando en forma reiterada !a nulidad de oficio fundamentándose en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

"El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales

En otras decisiones también complementan el argumento para la nulidad de oficio en la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la finalidad del proceso:

"Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por ¡as vías jurídicas,, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión"

Le importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de la Sala Penal el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contravención o inobservancia cíe las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en í.C. da ¡3 República Bolivariana de Venezuela, demás Leyes, Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de (as partes que intervengan en el proceso.

Las diversas Salas del Tribunal Supremo de Justicia para la resolución de las causas sometidas a su consideración, donde se discute la como argumento, acogen la nulidad de oficio a! anular ¡os pronunciamientos cursantes a los autos, invocando para ello el artículo 257 de la Constitución de ¡a República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

La situación planteada en la presente causa no difiere en cuanto a los supuestos procesales planteados en los criterios jurisprudenciales de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que considera la defensa que este Tribunal de Control N° 2 debió también en éste caso aplicar los criterios anteriormente señalados.

Ahora bien, he señalado que el Código Orgánico Procesal Pena! trata e! tema de las nulidades de manera abierta, atendiendo las infracciones de Garantías Constitucionales o aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, lo cual revela una inclinación por consagrar un sistema de nulidades implícitas o virtuales. Contemplándose no solamente las nulidades para aquellas hipótesis expresamente señaladas en la ley, sino también cuando !a irregularidad que motive la viciación de los principios fundamentales del juicio, entre otras hipótesis, no estén especificadas en la ley procesal.

La nulidad bajo éste régimen abierto que contempla el Código Orgánico Procesal Penal puede ser planteada a instancia de partes o aplicadas de oficio en cualquier etapa o grado del proceso por quien conozca de la causa, y así lo ha sostenido la Sala de Casación Penal cuando expresa:

En el sentido de que el legitimado activo para solicitar la nulidad de los actos viciados es el imputado, pues las mismas atañen a vicios cometidos en su perjuicio relacionados con la violación del derecho de la defensa…, la solicitud de nulidad deberá entenderse siempre en beneficio del imputado y pos vicios en el proceso relacionada con violación o menoscabo de su derecho a la defensa y jamás en detrimento de éste".

No obstante, y en aras al cumplimiento de la Garantía Constitucional del Debido Proceso, el Recurso de Nulidad en forma autónoma podrá ser planteado por cualquiera de sus intervinientes, es decir, fiscal, defensa, víctima e imputado.

Es importante destacar, que esta representación de la defensa ha querido mantener el aplomo en lo que respecta a las resultas del proceso, siempre y cuando estas se lleven conforme a derecho y sosteniendo los principios del debido proceso y ¡a tutela judicial efectiva, expreso esto, por cuanto rni patrocinado han sido tratados con absoluta parcialidad, viéndolos exclusivamente como los hacedores de las conductas que contra ellos se imputan, sin valorar la propia verdad que indiscutiblemente nacen de las propias actas procesales.

Si la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, es e! norte del nuevo proceso penal acusatorio, es definitivamente necesario se agoten todos los trámites de investigación para dar certeza a los actos que incriminan a una persona determinada, pues, no admitir realizar una investigación integral,, coloca a mis defendidos en una franca inseguridad jurídica, y en desventaja frente a una investigación parcializada.

La Jurisprudencia de fecha dieciséis (16) días del mes de Diciembre de 2008, emitida por la Sala Penal, con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS en la Causa AV008-102 dejó establecido lo siguiente:

.. En relación la solicitud de diligencias de investigación propuesta...en la Audiencia de Presentación, la Sala observa que ciertamente el acta que contiene la referida audiencia de los ciudadanos RICKLEK A.L.S. y R.N.A.S., expresó entre otras cosas /o siguiente: "... solicito se le tome acta de entrevista a I.G. autor (sic) de ¡a alcaidía de Chacao, a fin de determinar si al señor de la empresa se ¡e solicitó algún dinero, solicito se le tome acta de entrevista al director de la empresa REDESCOMM a fin de determinar si tenía conocimiento de la presente extorsión, se tome acta de entrevista al administrador de Laboratorios géminis a fin de determinar si los señores estuvieron allí antes de sostener entrevista con el señor GÓMEZ. Se le tome entrevista a ¡a ciudadana DQRIS y solicito se investigue si en el restaurant Memphis tiene circuito cerrado a fin determinar lo ocurrido en el restaurant...,".

Ahora bien observa la Sala que el artículo 125, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contiene el derecho del imputado de solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias? y en tal sentido dispone: "... Pedir al Ministerio Público !a práctica d& diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen,..".

Por su parte, el artículo 305 del referido texto adjetivo penal, establece el derecho de las partes intervinientes en un proceso, de solicitar la practica de diligencias al Fiscal del Ministerio Público, el cual señala lo siguiente: "... El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a! fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo a las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraría, a los efectos que ulteriormente correspondían…

De las normas antes transcritas,, se observa que el legislador dispuso de medios procesales eficaces, que permitan al imputado satisfacer su derecho a la defensa,, tal y como ocurre en el caso de autos donde la Ley, establece que e! imputado puede exigir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación las cuales sirven bien sea, para desvirtuar las imputaciones que se le formulen, así como, para el esclarecimientos de los hechos por los cuales es investigado.

En tal sentido, es obligación del Representante del Ministerio Público dejar constancia acerca de la pertinencia y utilidad de las prácticas fíe diligencias solicitadas por el imputado, así como también en caso contrario, deberá exponer con argumentos propios, e! porqué prescinde de la realización de esas diligencias parta ser incorporadas a la investigación.

Bajo estas mismas premisas, ha sido criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que es obligación del Ministerio Público: ",.. practicar las diligencias que solicite el imputado para el esclarecimiento de los hechos, salvo aquellas que considere impertinentes, caso en el cual deberá motivar la decisión que desestime llevar a cabo las diligencias requeridas, a objeto da salvaguardar el derecho a la defensa, lo contrario implicaría la violación a las garantías del imputado en la fase de investigación, pues éste tiene el derecho a obtener una respuesta sobre su solicitud...". (Sentencia N° 689, del 29 de abril de 2005),

De la revisión de las actas que conforman la presente causa se evidencia, que el Ministerio Público no realizó la práctica dejas diligencias solicitadas por J[a defensa en la Audiencia de Presentación para oír a los Aprehendidos, que en el caso de autos eran las solicitudes de entrevistas a las cuales se hizo mención precedentemente asimismo, observa la Sala, que el Representación Fiscal no expresó ni siquiera los motivos a los cuales debían o no practicarse las entrevistas solicitadas, por lo consecuencialmente constituye una infracción al artículo 305 del Código Orgánico Procesa/ Penal, pues no corista en el expediente .pronunciamiento alguno en relación a este puntos solicitado por la defensa de los ciudadanos RICKLER A.L.S. y R.N.A.S..

Así las cosas la Sala observa que ¡a omisión por parte de! Representante del Ministerio Público al no pronunciarse sobre ¡as solicitadas por la defensa de los ciudadanos antes. Infringe el debido proceso, el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva, normas estas establecidas en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia la Sala declara CON LUGAR los alegatos expuestos por la defensa referidos a que el Representante del Ministerio Público, no practicó las solicitudes reponer fe ceusíi a/ estado en c^ue ¡Jü-a sean Imputados forma/mente ios ciudadanos RICKLER A.L.S. y R.N.Á.S., &i ^misterio Público se pronuncie en cuaíiíc a fas prácticas de investigación aíetjadas por la defensa en la referida Audiencia, y se fe efe continuidad a la causa con /a urgencia que e/ caso amerita, sin menoscabo rfe /os derechos y garantías que comprenden el debido proceso y derecho a la defensa K con e/ pronunciamiento oportuna cíe /as solicitudes efectuarlas por les partes en e! proceso, Así se declara.,./' {Negritas y Subrayados míos)

Por ello, y por estar obrando conforme a derecho, es que acudo a su competente autoridad con e! firme propósito, que esta instancia judicial declare CON LUGAR, mi petitorio y consecuencialmente declare la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR EL MINÍSTERIO PÚBLICO y ordene la realización de las diligencias solicitadas.

Debo destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia de fecha 23 de Noviembre de 2011, Expediente 09-0253 cambio el criterio y mediante Sentencia Vinculante permite e! Recurso de Apelación contra el Auto de Apertura a Juicio que inadmite las pruebas. "....Con fase en /as anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a ¡a admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tai al crearse la expectativa de una decisión definitiva en /a valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones s a ¡a admisión o negativa de una prueba ofertada para e/ juicio oral y público forman parte de /a categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 de/ Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece.

En virtud de lo precedentemente expuesto, esta Sala declara con lugar ¡a apelación ejercida, en consecuencia, se anula la sentencia dictaría el 6 de febrero de 2009, por fa Sala Accidental Nº 1 de la Corte de Apelaciones cíe/ Circuito Judicial Penal del Estado Lara, que declaró inadmisible la acción de a.c. interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y en consecuencia, se repone la causa al estado de que ese Juzgado colegiada se pronuncie nuevamente sobre la admisión prescindiendo del vicio observada en e! presente fallo.

VII

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:

1. - CON LUGAR las apelaciones interpuestas por el abogado P.J.T.D.S., actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos A.L.E. y ROBIEL SEGUNDO R.C. y por el abogado W.M., actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos C.E.M.V. y Y.A.C., antes identificados.

2. - ANULA la decisión del 6 de febrero de 2009, dictada por la Sala Accidental N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del .Estado Lara, que declaró inadmisible la acción de a.c. interpuesta por e¡ abogado P.J.T.D.S., en su carácter de autos, contra la decisión contenida en el auto de apertura s juicio del 27 de octubre de 2008 dictado por el Juzgado Segundo de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Lara, que declaró sin lugar, inmotivadamente, una excepción opuesta en el curso de la audiencia preliminar llevada a cabo con motivo del juicio penal seguido contra sus defendidos, por los delitos ríe homicidio calificado con alevosía por motivos fútiles e innobles, uso indebido de arma de fuego y simulación de hecho punible; y que entre otros aspectos declaró medida privativa judicial preventiva de libertad cantes los quejosos.

3. - REPONE la causa al estado de que ese Juzgado Colegiado se pronuncie nuevamente sobre la admisión del amparo, prescindiendo del vicio observado en el presente fallo.

4. - Se ORDENA hacer mención del presente fallo en el portal de la página web de este Tribuna! Supremo de Justicia y su publicación en la Gaceta Judicial, en cuyo sumario se señalará lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de carácter vinculante para todos los Tribunales de la República, incluso para las eternas Salas del Tribunal Supremo de Justicia, que modifica criterio respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto".

   Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribuna! de origen. Déjese copia de la presente decisión y cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón, de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 23 días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años: 201C de la Independencia y 152° de la Federación...,"

   Ruego a la Honorable Corte de Apelaciones, para el caso de declarar CON LUGAR el presente Recurso de Apelación de Autos, corrió se lo harán, confiera a mis defendidos una Medida Cautelar menos gravosa que la detención, tal y como lo dispone el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Solicite que el presente escrito de APELACIÓN DE AUTOS sea admitido y sustanciado en derecho y en la definitiva declarado CON LUGAR, con los pronunciamientos de ley (…)”.

   DE LA DECISIÓN RECURRIDA

   El Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, profiere en fecha Veintiocho (28) de Noviembre de 2011 y debidamente fundamentada y publicada en fecha Doce (12) de Diciembre de 2011, decisión en los siguientes términos:

   “ (…)Oídas las partes en la audiencia preliminar celebrada el día 28.11.2011, corresponde a este Juzgado de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dictar el correspondiente auto de apertura a juicio, en los términos establecidos en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

   La decisión por la cual el juez admite la acusación se dictará ante las partes. El auto de apertura a juicio deberá contener: 1. La identificación de la persona acusada 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación; 3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes; 4. La orden de abrir el juicio oral y público; 5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el juez de juicio; 6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron. Este auto será inapelable

   .

   En este sentido, luego de escuchar a las partes, el Tribunal acordó admitir la acusación presentada por la Fiscalía Octava del Ministerio Público del Estado Mérida, representada en la audiencia por el abogado O.S., contra los ciudadanos J.C.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.784.235, nacido en Mérida el 26/09/1970, de 41 años, agricultor, soltero, con domicilio en la Aldea El Amparo, Mucuchachí, Estado Mérida y Y.D.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.700.967, nacido en Mérida el 22/08/1976, de 35 años, agricultor, soltero, con domicilio en la Parroquia Mucuchachí, Aldea La Guayanita del Estado Mérida (ambos imputados se encuentran detenidos en el Centro Penitenciario de la Región Andina).

   Los hechos objeto del proceso se encuentran descritos en la acusación presentada por la Fiscalía Octava del Ministerio Público del Estado Mérida (folios 131 al 152) y en el auto de privación judicial preventiva de libertad decretado por el Juzgado de Control N° 5 de este Circuito Judicial Penal de fecha 07.07.2011 (folios 71 al 76), donde se evidencia que los hechos que dieron origen a la presente causa son los siguientes:

   El hecho en cuestión ocurre el día 31 de marzo de 2011, siendo aproximadamente las 09:00 horas de la noche, en la Aldea Los Naranjos, El Amparo, Finca sin nombre, Parroquia Mucuchachí, Municipio Arzo.C., M.E.M., momentos cuando los ciudadanos J.C.P.D., MARINA, ALIPIO y JESÚS, se encontraban compartiendo un juego de Domino, en compañía de los ciudadanos ADOLFO, DEIBI, MIREYA, YUDITH, CIPRIANO y LORENZO, en el corredor de la casa, de pronto llegaron los ciudadanos J.M. y C.M. portando cada uno Armas de Fuego Tipo Escopeta, los encañonaron, les ordenaron que se acostaran boca abajo en el piso, le dijeron al señor J.C.P.D. que buscara las armas, respondiendo que no tenía armas, al levantar la cabeza, el ciudadano C.M. procedió a dispararle en la cara en dos oportunidades, ocasionándole la muerte, de inmediato estos dos sujetos salieron corriendo para el cambural que comunica para la parte baja del Amparo, Parroquia Mucuchachí. En fecha 22 de junio de 2011, el Ministerio Público, visto el cúmulo de Elementos de Convicción donde se le acredita responsabilidad Penal a los presuntos responsables del hecho, solicito ante el Juez Competente la Orden de Aprehensión o Captura, una vez acordada, se realizó la Audiencia Especial para imponerlos del motivo de la Aprehensión en fecha 21 de julio de 2011, dando como resultado, la Privación Judicial Preventiva de Libertad de dichos ciudadanos, quedando IDENTIFICADOS como: J.C.M.M. (…) y Y.D.M.M. (…).

   Como elementos de convicción que acreditan la existencia de los hechos ya mencionados, así como los plurales indicios de culpabilidad contra los imputados, se observan los siguientes:

1. Recepción de llamada telefónica donde se inicia la investigación número K-11-0262-00623, por el delito “contra las personas” (Homicidio), en la cual se recibe llamada telefónica de parte de funcionario (PM), Cabo ll A.P., donde informan que en el sector Aricagua los naranjos casa S/N, Estado Mérida, se encuentra el cuerpo de persona de sexo masculino sin signos vitales, del ciudadano C.P., presentando heridas por armas de fuego.

2. Inspección técnica de fecha 01-04-11, suscrita por los funcionarios agentes JHONATHAN MOLINA Y Y.P., en la Aldea el Naranjo, Parroquia Mucuchachí, Municipio Arzo.C., el A.F. S/N, M.E.M., donde se realiza la inspección técnica del lugar de suceso y levantamiento del cadáver del occiso C.P.D. (…) el cual presento las siguientes heridas producidas por el paso de proyectil (Perdigones) 1. – Una herida de forma irregular del lado derecho del rostro de diez y ocho centímetros de largo y ocho centímetros de ancho. 2. – Una herida por arma de fuego, en el dedo índice de la mano derecha la cual presenta factura. 3. Una herida por arma de fuego en el dedo pulgar de la mano derecha la cual presenta fractura. 4. Diez heridas por arma de fuego en la muñeca de la mano derecha. 5. Una herida por arma de fuego en el dedo índice de la mano izquierda, 6. Excoriaciones del lado derecho de la región pectoral y excoriaciones en la región abdominal Media.

3. Planilla de cadena de custodia número 2011- 328, de fecha 01-04-11, relacionada con taco deformado de material sintético colectado en el sitio de hecho.

4. Planilla de cadena de custodia número 2011- 329, de fecha 01-04-11, relacionada con vestimenta que portaba el occiso C.P.D..

5. Acta de investigación penal suscrita por el funcionario agente Y.P., de fecha 01-04-11, donde indica que se trasladó con el agente J.M., hacia la Aldea El Naranjo, Parroquia Mucuchachí, Municipio Arzo.C., el A.F. sin Nombre M.E.M., con la Finalidad de indagar sobre los hechos y practicar las respectivas inspecciones de rigor y el levantamiento del cadáver de occiso (…)

6. Acta de entrevista de fecha 01-04-11 al ciudadano J.A.P.D., titular de la cédula de identidad 27.399.241, quien manifiesta que se encontraba en la casa jugando con sus hermanos y su padre C.P.D., cuando a las nueve de la noche llegaron a la casa los ciudadanos J.C.M.M. Y Y.D.M.M., con escopetas llegaron y les dijeron que se tiraran al piso boca abajo, cuando su padre levantó la cabeza J.C.M.M. le disparó a su padre.

7. Acta de entrevista de fecha 01-04-11, recibida al ciudadano J.A.P.D., titular de la cédula de identidad V- 15.921.024, quien manifiesta que se encontraba en su casa jugando una partida de dominó, en compañía de su esposa, hermanos y su padre, C.P.D., cuando a las nueve de la noche llegaron a su casa J.C.M.M. y Y.D.M.M., con escopetas largas en la mano y les dijeron a todo que se tiraran al piso boca abajo, cuando su padre levantó la cara J.C.M.M., le disparó a su padre causándole la muerte.

8. Acta de entrevista de fecha 01-04-11, recibida al ciudadano J.L.P.D., titular de la cédula de identidad N° V- 27.959.419, quien manifestó que se encontraban jugando dominó con sus hermanos F.A.P., A.J.A., MARIA Y SU PADRE C.P.D., cuando observaron que subían caminando de la parte de abajo de la casa los ciudadanos J.C.M.M. y Y.D.M.M., con escopetas largas en la mano cundo trataron de esconderse, ellos les gritaron que se tiraran al piso boca Abajo y le preguntaron a su padre que donde estaban las armas, pero cuando levantó la cara J.C.M.M. le disparo en dos oportunidades, y luego salieron corriendo.

9. Acta de entrevista de fecha 01-04-11, recibida a la ciudadana F.A.P.D., titular de la cédula de identidad N°- V 28.202.609, quien manifestó que a las nueve de la noche del 31-03-11, se encontraban en su casa, jugando dominó con su padre C.P., su p.M.D., y sus hermanos ALIPIO, J.A. y J.L., cuando llegaron de la parte del cambural que esta frente a la casa cuando Llegaron los ciudadanos J.C.M.M. y Y.D.M.M., con escopetas largas en la mano y les dijeron a todo que se tiraran al piso boca abajo, cuando su padre levanto la cara J.C.M.M., le disparo a su padre causándole la muerte.

10. Acta de entrevista de fecha 01-04-11, recibida a la ciudadana M.U.D., titular de la cedula de identidad Nro.- V 23.097.444, quien manifestó que encontraban jugando dominó el Finado, su Esposo y otro muchacho de nombre J.A., cuando de repente entraron los ciudadanos J.C.M.M. y Y.D.M.M., y dichos ciudadanos los encañonaron a todos con escopetas largas y les dijeron quietos y los acostaron en el piso boca abajo, y al señor C.P.D., le dijeron que buscara las armas entonces el levantó la cara y dijo que no tenía armas entonces le dieron dos tiros en la cara.

11. - PROTOCOLO DE AUTOPSIA DE FECHA 04-04-11, realizada al cadáver del ciudadano C.P.D., donde indica que la causa de muerte fue por hemorragia, lesión encefálica y destrucción de la mitad derecha del rostro, lo cual guarda relación directa con el paso de proyectiles disparados con arma de fuego de proyectiles múltiples (Escopeta) efectuado dicho disparo a contacto con el área frontal derecha de la víctima.

    Motivación: Los hechos objeto del proceso, los cuales se evidencian de los elementos de convicción que fueron transcritos ut supra, constituyen –a juicio del Tribunal- el delito de Homicidio Intencional Calificado (con alevosía), previsto en el artículo 406, ordinal 1°, del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de J.C.P., siendo el presunto autor de tal hecho el ciudadano J.C.M.M., mientras que el ciudadano Y.D.M.M., actuó como cómplice en la comisión de tal ilícito, conforme al artículo 84.3 del Código Penal.

    En efecto, el hecho en cuestión se produjo en fecha 31 de marzo de 2011, aproximadamente las 09:00 horas de la noche, en la Aldea Los Naranjos, El Amparo, Finca sin nombre, Parroquia Mucuchachí, Municipio Arzo.C., Estado Mérida, cuando la víctima (hoy occiso) J.C.P.D., se encontraba departiendo con los ciudadanos M.U.D., F.A.P.D., J.L.P.D., J.A.P.D. y J.A.P.D., y de manera intempestiva, ingresaron los ciudadanos J.C.M.M. y Y.D.M.M., portando cada uno una escopeta, y ordenándoles que se lanzaran al piso boca abajo, preguntándole a la víctima dónde se encontraban las armas, y cuando el hoy occiso J.C.P.D., levantó la cabeza recibió dos disparos en la cara por parte del ciudadano J.C.M.M., muriendo inmediatamente, huyendo los acusados por un cambural, pero siendo identificados plenamente por los testigos presenciales del homicidio.

    Como puede apreciarse, este lamentable hecho fue observado por varias personas que d.f. ante las autoridades encargadas de la investigación penal, que el autor de los disparos que le cegaron la vida al ciudadano J.C.P.D., fue J.C.M.M., mientras que Y.D.M.M., colaboró o facilitó la perpetración de este hecho, apuntando a los presentes con una arma de fuego. Además, el homicidio es calificado por haberse cometido con alevosía, conforme al artículo 406, ordinal 1° del Código Penal, es decir, el autor de los disparos actuó sobre seguro, estando la víctima en el piso totalmente desarmada y sin ninguna posibilidad real de defenderse y teniendo el autor y su cómplice cada uno un arma de fuego, lo que potencia la gravedad y el reproche social de tal conducta antijurídica, que lesiona el más sagrado e importante bien jurídico protegido por nuestra Constitución Nacional como es la vida.

    Por otra parte, una vez constatada la necesidad, pertinencia y licitud de los medios de prueba ofrecidos por la Fiscalía Octava del Ministerio Público del Estado Mérida, los admite en su totalidad por ser lícitos, útiles y pertinentes para el descubrimiento de la verdad, conforme lo dispone el artículo 330, numeral 9° y artículo 331, numeral 3°, ambos, del Código Orgánico Procesal Penal, con la aclaratoria que respecto a las inspecciones y experticias, promovidas como documentales (folios 148 al 152), deberán acudir a declarar en el juicio oral y público, los expertos y funcionarios públicos que suscribieron tales experticias e inspecciones, a los fines de salvaguardar los principios procesales relativos a la contradicción, inmediación, oralidad y publicidad. Así se decide.

    Se deja constancia que la defensa no promovió ningún medio de prueba y que los alegatos presentados en la audiencia preliminar, constituyen aspectos de fondo que deberán ser dilucidados en el juicio oral y público, conforme lo expone el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal: “(…) En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”. En efecto, el defensor de los acusados, Abg. F.M., indicó en la audiencia preliminar lo siguiente:

    Dentro de este proceso particularmente, se ha observado una serie de imprecisiones, y que presento como argumento de fondo en esta defensa. Según la versión que hemos escuchado y el análisis del ministerio fiscal, nosotros encontrábamos las circunstancias de que ese hecho que cometen estas personas que están acá. El hecho sucede el 31 de marzo, y mire usted, ciudadano Juez, en el marco de esas imprecisiones, no fue sino hasta el 19 de julio cuando se procede a la detención de mis defendidos. Evidentemente en el marco de este proceso, es importante destacar esta situación tan particular que a usted le llama mucho la atención y pedía la explicación, y no es otra cosa, sino la confrontación de una familia, que no ha venido sino a descargar la venganza contra Cristóbal y Y.M.. Él (Cristóbal) explicaba la forma particular que ha vivido con la muerte de su hermano Plaza. Quería expresarle al tribunal que efectivamente esta Defensa niega, contradice y rechaza la acusación presentada por el Ministerio Público, evidentemente aquí se ha violentado todos los principios del debido proceso y de la tutela judicial efectiva. El artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal nos determina lo que es la figura de la nulidad y nulidades absolutas y porqué traigo yo este comentario, plantear la nulidad de la acusación, pues efectivamente no se le dio de ninguna forma al contenido de lo expresado en el Código Orgánico Procesal Penal. El día 19 de junio de 2011 presentaron a mis defendidos a una sala de control, ese día ellos venían a la continuación de un juicio oral y público con ocasión de la muerte de su hermano Martín, y libraron boleta de encarcelación. Al folio 92 se puede observar una circunstancia que fue desatendida por el Ministerio Público, las personas aquí presentes alegaron porqué se consideran inocentes. En el caso de Y.M.M., él alega que se encontraba de Barinas, junto a su familia. Y si leemos la declaración de J.C.M., él decía que se siente inocente porque estaba en el p.d.M., “pido que se aclare porque nada debo”. En esa oportunidad dice Yony que se fue al terminal el día 27. Aquí fungieron otras personas como defensores. ¿Por qué fundamento yo esta solicitud de nulidad? pues debemos buscar la justicia como verdad. No pude presentar la solicitud de nulidad en su oportunidad pues no era el defensor. Llegar a un juicio bajo estos parámetros y bajo estas circunstancias, evidentemente va a ser una desventaja para esta defensa. Creo que era necesario, en el marco de la investigación, efectuar las entrevistas a estas personas. Solicito con el mayor de los respetos se retrotraiga el proceso hasta la etapa de investigación, realizar efectivamente la etapa de investigación cumpliendo con todas las etapas procedimentales y garantizándole sus derechos a mis defendidos. En caso afirmativo, solicito la imposición de una medida cautelar a mis defendidos. Tal como consta al folio 92 de las actuaciones, el día de la presentación de mis defendidos como investigados, ese día la fiscalía realizó la imputación formal, y lo hace ver de esa manera en la sala del tribunal. Por las circunstancia debía realizarse en la sede del ministerio público. Muy distinto este proceso. Creo que me asiste la razón que este trámite procedimental se está haciendo de una forma inadecuada, por lo cual debe retrotraerse hasta la fase investigativa, y mientras esto suceda se le conceda una medida cautelar menos gravosa”.

    Como puede observarse, el defensor alega que en la fase preparatoria no se realizaron diligencias de investigación a favor de los imputados, pero cabría preguntarse lo siguiente: ¿Solicitó de manera oportuna la defensa mediante escrito fundado ante la Fiscalía alguna diligencia de investigación conforme a los artículo 125, ordinal 5° y 305 del Código Orgánico Procesal Penal? Evidentemente que no, pues no se evidencia que la defensa haya solicitado formalmente la realización de alguna diligencia de investigación, de manera que mal podría anularse la acusación bajo el pretexto de que no se tomaron entrevistas a algunas personas que podrían declarar a favor de los acusados. Ni siquiera en el acto de imputación (folios 91 al 96) la defensa solicitó la realización de alguna diligencia. Tampoco la defensa promovió, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, ningún medio de prueba para ser evacuado en el juicio oral y público. Por ende, no entiende este Juzgador, los alegatos relativos a la violación al debido proceso e indefensión alegados por la defensa de los acusados, por lo que se declaró sin lugar la petición de nulidad absoluta del acto conclusivo presentada por la defensa de los imputados en la audiencia preliminar.

    Lo que sí está claro en el presente caso, al estudiarse detenidamente las actuaciones, es que existen plurales y concordantes elementos de convicción –válidamente obtenidos e incorporados al proceso- que acreditan que los acusados dieron muerte al ciudadano J.C.P.D., en las formas de participación y en las circunstancias ya expresadas antes, lo que se traduce en la necesidad de realizar el juicio oral y público y establecer en definitiva si los acusados son responsables penalmente o no de los hechos que se le atribuyen.

    Como consecuencia de todo lo anterior, se ordena el enjuiciamiento público de los ciudadanos J.C.M.M. y Y.D.M.M., por ser el primero de los mencionados presunto autor delito de Homicidio Intencional Calificado (con alevosía), previsto en el artículo 406, ordinal 1°, del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de J.C.P., y el segundo (Yony D.M.M.) por ser cómplice en la comisión de tal ilícito, conforme al artículo 84.3 del Código Penal. Se emplaza a las partes a concurrir en el plazo común de cinco días ante el Juez de Juicio competente, a cuya orden quedarán las evidencias materiales incautadas y las presentes actuaciones. Así se decide.

    Por otra parte, con respecto a la solicitud presentada por la defensa, consistente en sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad de los imputados por una medida de coerción personal menos gravosa, este Juzgado estima citar el contenido del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”.

    El artículo in comento permite la sustitución de la medida privativa de libertad, sólo si las circunstancias que sirvieron de base para su decreto se modifican, lo que no ha ocurrido en el caso que nos ocupa. En este sentido, refiriéndose a la provisionalidad y temporalidad de la prisión preventiva, el reconocido penalista venezolano A.A.S., enseña lo siguiente:

    Además, vinculado a la provisionalidad y temporalidad, la doctrina señala, adicionalmente, el principio o regla rebus sic stantibus, la cual impone que las medidas de coerción personal se mantengan vigentes durante el proceso, tomando en cuenta la permanencia o variación de las condiciones que le sirvieron de fundamento, de forma tal que solamente, en tanto y cuanto no hayan variado las circunstancias que tienen que ver con la adopción de una medida de coerción, ésta se mantendrá igual; y si han variado, como sería el caso de las circunstancias atinentes al peligro de fuga o de la obstaculización del proceso, en relación a la privación judicial de la libertad, esta medida cautelar máxima, será modificada o sustituida, independientemente del tiempo y de su provisionalidad…

    . (La Privación de Libertad en el P.P.V.. Livrosca. Caracas 2002. Pág. 29).

    Ante las consideraciones expuestas, este Juzgado acuerda declarar sin lugar la solicitud de sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad en el presente caso, ya que las condiciones valoradas en el auto de privación judicial de libertad dictado en fecha 07.07.2011, por el Juzgado de Control N° 5 de este Circuito Judicial (folios 71 al 76) no se han modificado. Así se decide.

    Dispositiva.

    Con base a los razonamientos antes expuestos, este Juzgado de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

1. Conforme a los artículos 330, numeral 1° y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, se admite la acusación presentada por la Fiscalía Octava del Ministerio Público del Estado Mérida, contra los ciudadanos J.C.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.784.235, nacido en Mérida el 26/09/1970, de 41 años, agricultor, soltero, con domicilio en la Aldea El Amparo, Mucuchachí, Estado Mérida y Y.D.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.700.967, nacido en Mérida el 22/08/1976, de 35 años, agricultor, soltero, con domicilio en la Parroquia Mucuchachí, Aldea La Guayanita del Estado Mérida (ambos imputados se encuentran detenidos en el Centro Penitenciario de la Región Andina), por ser el primero de los mencionados presunto autor delito de Homicidio Intencional Calificado (con alevosía), previsto en el artículo 406, ordinal 1°, del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de J.C.P., y el segundo (Yony D.M.M.) cómplice en la comisión de tal ilícito, conforme al artículo 84.3 del Código Penal.

2. Conforme al artículo 330, numeral 9° y artículo 331, numeral 3°, ambos, del Código Orgánico Procesal Penal, se admiten todos los medios de prueba ofrecidos por la Fiscalía Octava del Ministerio Público del Estado Mérida, para acreditar los hechos contenidos en el escrito acusatorio, una vez constatada la necesidad, pertinencia y licitud de las mismas. Se deja constancia que la defensa privada no promovió ningún medio de prueba.

3. Se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, contra los imputados ya identificados, por cuanto no han variado las circunstancias motivaron el decreto de la misma.

4. Se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la acusación, presentada por la defensa privada en la audiencia preliminar, ya que no se ha constatado la violación de ningún principio o garantía constitucional en el presente proceso.

5. Se ordena la apertura del juicio oral y público en la presente causa, conforme al artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y se emplaza a las partes para que en el lapso de cinco días siguientes concurran ante el Tribunal de Juicio que le corresponda conocer. (…)”

   MOTIVACIÓN DE ESTA ALZADA

   Esta Corte de Apelaciones a.e.c.d. escrito recursivo, así como la decisión objeto del presente Recurso de Apelación, para decidir hace las siguientes consideraciones:

   Establece el recurrente en su escrito recursivo, que el juez A-quo, violo el debido proceso y el derecho a la defensa de su patrocinado, pues al tomar la decisión de la declarar sin lugar, la solicitud de nulidad presentada por la defensa en contra de la acusación fiscal, ello, por no realizar adecuadamente en el marco de la investigación todas las diligencias necesarias para la mejor defensa de sus patrocinados, y específicamente, a decir del recurrente, por no haber realizado las entrevistas a los testigos promovidos por los propios encausados en la Audiencia de Presentación realizada el día 21 de Julio de 2011 y que obra agregada a los folios del 91 al 96 de la causa principal, pues el A-quo fundamenta su decisión para declarar sin lugar lo solicitado por la defensa, en la circunstancia de que la defensa no realizó por escrito, conforme lo determinan los artículos 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, la solicitud al Ministerio Fiscal de la evacuación de las testimoniales de las personas que señalaron, como las que los exculpan de haber participado en el homicidio que hoy les imputa la Fiscalía Octava del Ministerio Público. Así mismo, funda su decisión el A-quo en el hecho de que la defensa tampoco promovió tales testimoniales para el juicio oral y público dentro del lapso a que se contrae el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, hasta cinco días antes de la realización de la Audiencia Preliminar, no observando dicho juez que el defensor técnico de los aquí encausados, conforme consta en los autos (a decir del recurrente), no fue notificado para la realización de la Audiencia Preliminar, sino que fueron notificados indebidamente los anteriores defensores quienes ya habían renunciado a la defensa de los encartados.

   Esta sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, con relación a esta apelación de la declaratoria sin lugar de la nulidad planteada en la Audiencia Preliminar interpuesta por la defensa, pasa a realizar las siguientes consideraciones;

   Es innegable que el derecho a la defensa y al debido proceso es inviolable en cualquier fase del proceso penal, ello en aras de garantizar a la o a las personas sometidas al proceso, el derecho que tienen de conocer previamente los cargos por los que se les investiga, las pruebas existentes en su contra y de disponer del tiempo necesario para preparar los medios de defensa.

   Ahora bien, se observa de la decisión recurrida que el juez a-quo, declara sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa, fundamentándola de la siguiente manera;

   el defensor alega que en la fase preparatoria no se realizaron diligencias de investigación a favor de los imputados, pero cabría preguntarse lo siguiente: ¿Solicitó de manera oportuna la defensa mediante escrito fundado ante la Fiscalía alguna diligencia de investigación conforme a los artículo 125, ordinal 5° y 305 del Código Orgánico Procesal Penal? Evidentemente que no, pues no se evidencia que la defensa haya solicitado formalmente la realización de alguna diligencia de investigación, de manera que mal podría anularse la acusación bajo el pretexto de que no se tomaron entrevistas a algunas personas que podrían declarar a favor de los acusados. Ni siquiera en el acto de imputación (folios 91 al 96) la defensa solicitó la realización de alguna diligencia. Tampoco la defensa promovió, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, ningún medio de prueba para ser evacuado en el juicio oral y público. Por ende, no entiende este Juzgador, los alegatos relativos a la violación al debido proceso e indefensión alegados por la defensa de los acusados, por lo que se declaró sin lugar la petición de nulidad absoluta del acto conclusivo presentada por la defensa de los imputados en la audiencia preliminar.

   Al respecto esta alzada debe señalar que, nos corresponde a todos los Jueces de la República Bolivariana de Venezuela en el ámbito de las respectivas competencias, y en especial en el ámbito penal, la honrosa pero delicada responsabilidad de asegurar y garantizar la integridad de la Constitución, por disposición del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, razón suficiente para que la soberanía de la cual estamos investidos deba ser utilizada para interpretar y aplicar con justeza y sapiencia el Derecho con el objeto de lograr la finalidad del proceso penal y no pretender suplir de manera errada la intención, razón y propósito del constituyente y legislador venezolano.

   Al respecto, el artículo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece:

   ART. 257. — El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

   Es destacar que nuestro m.T. de la Republica y en especial la Sala Constitucional ha sido muy riguroso en cuanto a la protección al derecho a la defensa y especialmente cuando esta en juego la principal oportunidad que tienen las partes para hacer el ejercicio efectivo del mismo, como lo seria en el presente caso, solicitar y promover las pruebas que las partes estimen que pudieran favorecerlos, y específicamente en el caso en cuestión las testimoniales de los ciudadanos que están reflejados en el acta de la audiencia de presentación de imputados celebrada el día 21 de julio de 2011.

   Esta alzada de la revisión exhaustiva del asunto principal, observa y constata que evidentemente los encausado de autos y su defensa, en la audiencia de presentación de fecha 21 de julio de 2011, solicitaron ante la presencia del Ministerio Público, que se escuchara las testimoniales de algunos ciudadanos que presuntamente pudieran dar fe de la presencia de los encausados en sitios diferentes al sitio donde presuntamente ocurrieron los hechos, es decir, testimoniales que podrían favorecer a los aquí encausados, manifestando en dicha audiencia lo siguiente: Citamos.

   “(…) Seguidamente el imputado: Y.D.M.M., de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de Identidad Nro. V. – 14.700.967 de fecha de nacimiento: 22-08-1976, natural de Mucuchachi Estado Mérida de 34 Años de edad, Agricultor, casado, residenciado en la Aldea Guayabita de la Parroquia San A.d.C.E., Casa S/N, campo Municipio Aricagua de Estado Mérida, quien manifestó: “a lo que ellos señalan es mentira porque ese día yo no estaba en este estado y menos en ese municipio ni parroquia, yo estaba en Barinas en San Silvestre en la parroquia Barinas, estaba donde mi familia de paseo, y tengo testigos de donde estaba, tengo a D.M., A.M. (progenitora), N.C.M., W.J.F., B.M., P.V., primos reunidos todos en una v.E. esos días, y entonces porque me culpan de algo que yo no hice y que no estaba, cuando mataron al otro señor no hubo nada y yo no quiero que este señor Fiscal este aquí, a nosotros nos mataron uno y nunca hubo culpable y matan a uno de ellos y nos culpan a nosotros, yo llegue a la Parroquia San S.d.B. llegue el día 27 de marzo del presente año. Es todo.” La Fiscalía Pregunta: cuando se fue a Barinas en que se fue. Me fui en bus desde el terminal de Merida, el 27 o 28; regrese como a los ochos días. Es todo. La defensa pregunta: eran todos evangélicos los que estábamos en la vigilia; no me dijeron porque me detiene llegue a un juicio que tenía y llegaron los funcionarios y me detuvieron. Es todo. Seguidamente al imputado J.C.M.M.d. nacionalidad venezolana, titular de la cédula de Identidad Nro. V. – 15.784.235, de fecha de nacimiento: 26 – 09 – 70, natural de Aldea El Amparo estado Mérida de 41 Años de edad, Agricultor, casado, residenciado en la Aldea Guayabita de la Parroquia San A.d.C.E., Casa S/N, campo Municipio Aricagua de estado Mérida, quien manifestó: “yo quiere que él Fiscal no haga esto contra mi porque yo soy inocente, con todo lo que yo escucho que él deje de estar parcializado que no nos acose ni a nuestras familias, porque de todo lo que yo escucho que él dice me siento inocente ya que ese día yo estaba en el p.d.M., tuvimos hablando con el señor A.M., T.A., viendo televisión, después me fue (sic) para la casa de mi hermano Rosalivio Maldonado, estaba mi hermano, su esposa, Manuel y Efraín, yo soy inocente y pido que esto se aclare, porque no debo nada, la otra vez que uno de nosotros fue lesionado en mi presencia el Fiscal no hizo nada y ahora si dicta orden de aprehensión y ese día yo estaba en Muchuchachi, y como voy a estar preso si mataron a mi hermano y tengo que mantener mis hijos y los de él, y yo preso y ahora como hago. Fiscal Pregunta: no recuerdo la fecha en la que estaba en la casa de mi hermano; Yony no estaba conmigo. Pregunta defensa: eran como las ocho o nueves (sic) de la noche el día que estaba con mi hermano; si conocía al señor C.P.; lo conocía de vista a Carmelo; yo nunca tuve problemas con Carmelo; yo nunca dispare un arma, no se disparar arma y no tengo arma; me entere de la muerte al otro día por periódico que lo llevaron y leí que decían que yo lo había matado; se leer poco; me sentí inocente de los hechos; yo estuve el 06 o 07 del presente mes en este Circuito por un Juicio; nunca sentí miedo de lo que leí porque yo no fui; no conozco la casa del señor Carmelo; si conozco a los hijos de Carmelo; y si conozco al señor J.A.. Es todo.” A continuación se le concedió el derecho de palabra a AL DEFENSOR ABG. G.C., quien expuso: “estos dos ciudadanos llevan por ante Juicio Nº 01 la causa penal Nº LP01-P-2010-549, en la cual la Fiscalía Octava los acusa, al igual que a un hermano del ciudadano C.P., por el delito de Lesiones Intencionales, y ellos venían a sus audiencias ante este Circuito Judicial Penal al Tribunal de Juicio y consigno copia certificada de (sic) acta de audiencia de juicio, si se observan las entrevistas al folio 03 líneas 10, al folio 32 de la entrevista de un menor de edad se señala que los aquí presenten son los autores, y dan la dirección folio 67, así como al folio 13 el menor refiere donde los pueden ubicar, el folio 05 se observan también la dirección de la victima; al folio 16 adverso, en una entrevista a los testigos en la pregunta 22 señala que el comportamiento de mis defendidos es agresivo que se lo pasan golpeando a los de la aldea en virtud que ellos dicen que son los que mandan, se observan en las entrevista de las demás personas refieren que ellos son los que estuvieron en la casa del señor Carmelo y que ellos lo mataron, la Fiscalía Octava conoce a los ciudadanos aquí imputados, por la causa llevada por ante el Tribunal de Juicio Nº 01, y si la víctima señala que ellos son los culpables porque la Fiscalía no los cita a los fines de imponerlos de los hechos, de conformidad con lo previsto en nuestra Constitucional Nacional y el Código Orgánico Procesal Penal, no se puede tomar esto como un acto de imputación ya que debemos acatar lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de realizar el acto de imputación; lo licito de conformidad con lo previsto en el articulo 292 del Código Orgánico Procesal Penal, era citarlos y realizar el respectivo acto de imputación para precalificarle el delito que hoy les imputa, a los fines que ellos ejercieran el derecho a la defensa y no se les emboscara de manera abusiva mientras ellos venían a una audiencia de otro juicio, de un hecho que no se sabe si lo cometieron o no, si se leen las entrevistas en una de las menores la niña si no me equivoco dice que habían dos escopeta, entonce como Yony coopera para cometer ese delito, si la Fiscalía tenia conocimiento desde el día del homicidio porque no hizo un allanamiento a la casa de mis defendidos para buscar el arma, porque no se fue diligente en eso, para buscar el arma y la ropa que ellos cargaban, y hasta la presente fecha no se ha hecho ningún allanamiento para buscar evidencias, y si se conocían las direcciones de los imputados porque no se le realizo una experticia de parafina, y de traza y disparo para verificar si ellos dispararon, porque no se señala con precisión la forma en que huyen del lugar, y se ve que mis defendidos no tienen miedo que de tan forma que hoy Yony solicita que busquen si esta anotado en los listines de salida ya que él viajo a Barinas en la fecha del hecho; en el presente caso no se cumplió con lo previsto en el articulo 290 del Código Orgánico Procesal Penal se violo ese derecho, por último considera esta defensa que la Fiscalía actúo de mala fe, y nosotros le solicitamos con mucho respecto a este Tribunal hacer cumplir las garantías en este proceso de conformidad con lo previsto en el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, en un delito de homicidio no debe haber uno o veinte testigos, sino también el nexo del objeto activo con el pasivo, el arma, evidencias, y otros elementos que nos ilustran mejor de la participación de estos sujetos; y por la flagrante violencia de los artículos 26 y 49 numerales 1, 2 Constitucional y articulo 137 del Código Orgánico Procesal Penal; y por ser estos derechos civiles y políticos reconocidos por nuestra Republica solicito declarar sin lugar la solicitud de privación del libertad solicitada por la Fiscalía y se orden el procedimiento ordinario, y además a los hoy señalados presentaciones ante la Fiscal Octava del Ministerio Público cuando la misma lo considere, ya que no hay pruebas fundadas al respecto. Es todo (…)”

   Al respecto, debe esta alzada expresar tal como lo expuesto la sala constitucional, que en caso de dudas las normas deben interpretarse a favor de la parte que de manera expresa e inequívoca hace uso de sus medios de defensa, pues es esta clase de interpretación la que garantiza la realización de la justicia, que como fin del proceso establece el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y constado como ha sido por esta alzada de la revisión de las actas que conforman la presente causa, que el Ministerio Público, siendo que el presente caso fue llevado por el procedimiento ordinario, teniendo la titularidad de la acción penal y el deber de actuar de buena fe, pues debe realizar actuaciones que pudieran exculpar a los investigado o imputados, se observa que no realizó la practica de las diligencias solicitadas por los encausados y su defensa en la audiencia de presentación para oír a los Aprehendidos de fecha 21 de julio de 2011, igualmente esta alzada observa que el Ministerio Público no realizó experticias fundamentales para este tipo de hecho punible, como lo son las pruebas de Análisis de Trazas de Disparo (ATD), toma de declaraciones a los investigados o búsqueda de armas que pudieran tener los investigados.

   Para mayor abundamiento en la resolución del presente recurso, esta alzada, estima positivo traer a colación el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 689, del 29 de abril de 2005, en la cual origino lo siguiente:

   Dentro de las garantías procesales consagradas por la ley procesal penal, se encuentra la del derecho a la defensa e igualdad entre las partes (…).

   En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.

   El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique (…)

   ……….Ello así, esta Sala advierte que el artículo arriba transcrito establece la obligación por parte del Ministerio Público de practicar las diligencias que solicite el imputado para el esclarecimiento de los hechos, salvo aquellas que considere impertinentes, caso en el cual deberá motivar la decisión que desestime llevar a cabo las diligencias requeridas, a objeto de salvaguardar el derecho a la defensa, lo contrario implicaría la violación a las garantías del imputado en la fase de investigación, pues éste tiene el derecho a obtener una respuesta sobre su solicitud. (….)”

   Asimismo esta alzada, estima necesario traer a colación la sentencia N° 704 de fecha 16 de Diciembre de 2008, proferida por la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, la cual estableció lo siguiente:

   (…)En relación la solicitud de diligencias de investigación propuesta en la Audiencia de Presentación, la Sala observa que ciertamente el acta que contiene la referida audiencia de los ciudadanos RICKLER A.L.S. y R.N.A.S., expresó entre otras cosas lo siguiente: “… solicito se le tome acta de entrevista a I.G. autor (sic) de la alcaldía de Chacao, a fin de determinar si al señor de la empresa se le solicitó algún dinero, solicito se le tome acta de entrevista al director de la empresa REDESCOMM a fin de determinar si tenía conocimiento de la presente extorsión, se tome acta de entrevista al administrador de Laboratorios géminis a fin de determinar si los señores estuvieron allí antes de sostener entrevista con el señor GÓMEZ. Se le tome entrevista a la ciudadana DORIS y solicito se investigue si en el restaurant Memphis tiene circuito cerrado a fin determinar lo ocurrido en el restaurant…”.

   Ahora bien, observa la Sala que el artículo 125, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, contiene el derecho del imputado de solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias, y en tal sentido dispone: “… Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…”.

   Por su parte, el artículo 305 del referido texto adjetivo penal, establece el derecho de las partes intervinientes en un proceso, de solicitar la práctica de diligencias al Fiscal del Ministerio Público, el cual señala lo siguiente: “… El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan…”.

   De las normas antes transcritas, se observa que el legislador dispuso de medios procesales eficaces, que permitan al imputado satisfacer su derecho a la defensa, tal y como ocurre en el caso de autos donde la Ley, establece que el imputado puede exigir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación las cuales sirven bien sea, para desvirtuar las imputaciones que se le formulen, así como, para el esclarecimientos de los hechos por los cuales es investigado.

   En tal sentido, es obligación del Representante del Ministerio Público dejar constancia acerca de la pertinencia y utilidad de las prácticas de diligencias solicitadas por el imputado, así como también en caso contrario, deberá exponer con argumentos propios, el porqué prescinde de la realización de esas diligencias para ser incorporadas a la investigación………

   De la revisión de las actas que conforman la presente causa se evidencia, que el Ministerio Público no realizó la practica de las diligencias solicitadas por la defensa en la Audiencia de Presentación para oír a los Aprehendidos, que en el caso de autos eran las solicitudes de entrevistas a las cuales se hizo mención precedentemente, asimismo, observa la Sala, que la Representación Fiscal no expresó ni siquiera los motivos por los cuales debían o no practicarse las entrevistas solicitadas, por lo que consecuencialmente constituye una infracción al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no consta en el expediente pronunciamiento alguno en relación a este puntos solicitado por la defensa de los ciudadanos RICKLER A.L.S. y R.N.A.S..

   Así las cosas, la Sala observa que la omisión por parte del Representante del Ministerio Público al no pronunciarse sobre las diligencias solicitadas por la defensa de los ciudadanos antes prenombrados, infringe el debido proceso, el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva, normas estas establecidas en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En consecuencia, la Sala declara CON LUGAR los alegatos expuestos por la defensa referidos a que el Representante del Ministerio Público, no practicó las solicitudes formuladas por la defensa en la Audiencia de Presentación de Imputados, debiendo reponer la causa al estado en que una sean imputados formalmente los ciudadanos RICKLER A.L.S. y R.N.A.S., el Ministerio Público se pronuncie en cuanto a las practicas de investigación alegadas por la defensa en la referida Audiencia, y se le de continuidad a la causa con la urgencia que el caso amerita, sin menoscabo de los derechos y garantías que comprenden el debido proceso y derecho a la defensa y con el pronunciamiento oportuno de las solicitudes efectuadas por las partes en el proceso. Así se declara. (…)

   Como se puede observar esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida de la revisión de la causa principal y de las consideraciones

   precedentes, declara con lugar los alegatos expuestos por la defensa, referidos a que el representante del Ministerio Público no practico las solicitud hecha por los encausado en la Audiencia de presentación de los aprehendidos ya referida, ni se pronuncio sobre el porque no las llevo a cabo y si las consideraba pertinentes y útiles.

   En cuanto a lo manifestado por el recurrente en su escrito, referido a que el juez A-quo, funda su decisión para declarar sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa, en el hecho de que la defensa tampoco promovió tales testimoniales para el juicio oral y público, dentro del lapso a que se contrae el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, hasta cinco días antes de la realización de la Audiencia Preliminar, no observando dicho juez que el defensor técnico de los aquí encausados, conforme consta en los autos, no fue notificado para la realización de la Audiencia Preliminar, sino que fueron notificados indebidamente los anteriores defensores quienes ya habían renunciado a la defensa de los encartados.

   Ahora bien, de la revisión de autos de la causa principal se observa que efectivamente que el defensor técnico privado de los aquí encausados, Abogado F.L.M.M., fue debidamente juramentado en fecha 02 de agosto de 2011, (según asunto nomenclatura N° LP01-P-2011-000459) folio 649 del expediente principal acumulado (LP01-P-2011-008292), se rectifica el error de forma, al real numero de la nomenclatura, el cual es LP01-P-2011-008292 y no LP01-P-2011-008295, como se verifica del auto de acumulación aquí referido, de conformidad al articulo 192 del Código Orgánico Procesal Penal y visto que la audiencia preliminar se realizó en fecha 28 de noviembre de 2011, constata esta alzada que efectivamente no fue notificado para la celebración de la Audiencia Preliminar el defensor técnico privado Abogado F.L.M.M., sin embargo, observa esta alzada que el defensor técnico privado si asistió a dicha audiencia en defensa de los aquí encausado.

   Ante esta denuncia, esta corte de Apelaciones debe hacer las siguientes consideraciones, tal como lo ha manifestado en criterio vinculante la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, a las partes debe garantizárseles un tiempo mínimo de cinco (05) días hábiles para ejercer los derechos que les otorga el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez que han sido notificadas para la realización de la audiencia preliminar y antes de que se venza el lapso previsto en el citado articulo.

   Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia, en sentencia N° 1094, de fecha 13 de julio de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, declaró con carácter vinculante lo siguiente:

   (…)es importante precisar que si bien el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece el lapso preclusivo para la realización de los actos previstos en él –“…Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar…”-, no debe ignorarse el hecho de que dicho cuerpo normativo omite cualquier señalamiento con relación al lapso que debe ser concedido a las partes del proceso penal (Ministerio Público, víctima e imputado), con posterioridad a su notificación y con anterioridad a la preclusión del lapso consagrado en el citado artículo para poder ejercer dichas facultades. En efecto, estamos en presencia de una laguna en la norma, que debe ser integrada para garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso. Su base reside en que la interpretación jurídica es un acto práctico (Delgado, J. M.) que exige no quedarse en el significado de las normas, sino partir también del caso sometido a consideración del juez, quien debe analizar el problema para lograr la solución justa. Por eso, es preciso llenar la laguna que deriva de la norma precitada.

   De allí que resulte necesario establecer unas garantías mínimas para asegurar el fin perseguido por el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, esta Sala establece, con carácter vinculante para las otras Salas de este Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República que, de acuerdo a la complejidad y a las particularidades de cada caso concreto, una vez practicadas las notificaciones para la realización de la audiencia preliminar, los jueces deberán garantizar un lapso suficiente para el pleno ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de las partes en el proceso, teniendo presente que, en ningún caso, dicho lapso podrá ser inferior a cinco (5) días hábiles. Así se decide.

   Finalmente, esta Sala hace un llamado de atención a los operadores de justicia, para que procuren practicar las notificaciones con la mayor diligencia, a fin de garantizar a las partes en el proceso penal el pleno ejercicio de los derechos y garantías que les reconocen la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las demás normas que regulan la materia; todo ello para lograr la consolidación de los valores fundamentales del Estado democrático y social de Derecho y de justicia, que son la piedra angular de nuestro sistema de justicia. (…)

   En consecuencia al no haberse notificado al defensor técnico privado de los aquí encausados, en el tiempo útil como lo establece la normativa legal y conforme al criterio vinculante de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ut supra referido, se les esta vulnerando flagrantemente el derecho al debido proceso y derecho a la defensa a los encausado de autos, y siendo que el juez a-quo para fundar su decisión, inobservo formas y condiciones previstas en la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y en la Ley Adjetiva Penal, es decir, que el juez A-quo menoscabo el ordenamiento jurídico, pues le vulneró el derecho a la defensa, el derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de los aquí encausados, siendo este acto no subsanable ni convalidable, a pesar de la presencia del defensor técnico privado en la Audiencia Preliminar, pues tal como lo establece la norma adjetiva penal referida a las nulidades absolutas, son las concernientes a la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Procesal Penal, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la Republica, como así lo establecen los articulo 191 y 194 del Código Orgánico Procesal Penal:

   ART. 191. —Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

   ART. 194. —Convalidación. Salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán convalidados en los siguientes casos:1. Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento.2. Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto.3. Si, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad.

   Del articulo 191 se desprende que en las nulidades absolutas, tienen como efecto una sanción de pleno de derecho, declarable incluso de oficio, y siendo que el Juez A-quo al declarar sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa en la audiencia preliminar, les ha menoscabado las garantías establecidas en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela a los encausado de autos, donde están implícitamente señalados los derechos fundamentales de incidencia procesal tales como el debido proceso y el derecho a la defensa, aunado a la flagrante violación a lo establecido en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo convalidable estos actos, esta alzada debe como así lo hace declarar CON LUGAR el presente recurso, y en consecuencia declara la nulidad absoluta de la decisión aquí recurrida y de la acusación presentado por el Ministerio Público, en la causa principal signada con la nomenclatura N° LP01-P-2011-008292, debiéndose reponer la causa al estado en que el Ministerio Público se pronuncie en cuanto a las practicas de investigación alegada por los encausados Y.D.M.M. y C.M.M., en la audiencia de fecha veintiuno de julio (21) de 2011, y se le de continuidad a la causa con la urgencia que el caso amerita, sin menoscabo de los derechos y garantías que comprenden el debido proceso y derecho a la defensa.

   Y así se decide.

   Visto que esta alzada de la revisión de autos observa que en fecha veintitrés (23) de febrero de 2012, emitió decisión en la cual acordó acumular la causa LP01-P-2011-008292 a la causa LP01-P-2010-000549, en razón de haber declarado con lugar la presente apelación, acuerda anular como así se anula dicho auto, el cual esta inserto en los folios del 503 al 505, de la causa acumulada asunto principal, signado con la nomenclatura LP01-P-2011-008292. Y así se decide.

   En relación a lo solicitado por el recurrente, a que se le confiera una medida cautelar menos gravosa que la detención, debe esta Sala Única de la Corte de Apelaciones acotar lo siguiente:

   Una de las tantas innovaciones del actual sistema Penal, lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad; de tal manera que la libertad constituye la regla en el juzgamiento penal y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:

   Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

   Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

   Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.

   La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

   Ese juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual al consagrar el derecho a la libertad personal señala que “…toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”; dispositivo constitucional con el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.

   En este orden de ideas, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en sentencia No. 1825, de fecha 4 de julio de 2003, señaló:

   “...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

   Así pues, hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

   En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.

   Como punto importante esta Corte de Apelaciones, quiere recalcar que no se pretende bajo ningún argumento, que se establezca ningún tipo de impunidad ni establecer precedentes negativos, ni a favor, ni en contra de las personas que puedan resultar culpables de la comisión de algún hecho punible, lo que se pretende, es que cualquiera sea el resultado o decisión positivo o negativo, con el cual se culmine el proceso sea limpio transparente y apegado al debido proceso.

   Por lo anteriormente expuesto para esta Corte de Apelaciones, considera que lo ajustado a Derecho es decretar una Medida Cautelar Sustitutiva a la privación de libertad de conformidad con el numeral 3 del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los encausados Y.D.M.M. Y C.M.M., que consiste en la Presentación cada quince (15) días ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial, la cual deberá ser impuesta por el Tribunal de Juicio Nº 01 de este Circuito Judicial Penal una vez sea remitida la causa. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por el abogado F.L.M.M., contra la decisión proferida en la Audiencia Preliminar de fecha veintiocho (28) de noviembre de 2011 y debidamente fundamentada y publicada en fecha trece (13) de diciembre de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en la cual se declaró sin Lugar la Nulidad Absoluta solicitada por la defensa; se admitieron todos los medios de prueba ofrecidos por la fiscalía octava del Ministerio Público; se ordeno la apertura del juicio oral y publico en la presente causa conforme al articulo 331 del Código Orgánico Procesal Penal y se mantuvo la medida de privación preventiva de libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, de los aquí encausados.

SEGUNDO

Se anula la decisión proferida en la Audiencia Preliminar de fecha veintiocho (28) de noviembre de 2011 y debidamente fundamentada y publicada en fecha trece (13) de diciembre de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en la cual se declaró sin Lugar la Nulidad Absoluta solicitada por la defensa; se admitieron todos los medios de prueba ofrecidos por la fiscalía octava del Ministerio Público; se ordenó la apertura del juicio oral y publico en la presente causa conforme al articulo 331 del Código Orgánico Procesal Penal y se mantuvo la medida de privación preventiva de libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, de los aquí encausados.

TERCERO

Se declara la nulidad Absoluta de la acusación presentado por el Ministerio Público en la causa principal signada con la nomenclatura N° LP01-P-2011-008292 debiéndose reponer la causa al estado en que el Ministerio Público se pronuncie en cuanto a las practicas de investigación alegada por los encausados Y.D.M.M. y C.M.M., en la audiencia de fecha veintiuno de julio (21) de 2011, y se le de continuidad a la causa con la urgencia que el caso amerita, sin menoscabo de los derechos y garantías que comprenden el debido proceso y derecho a la defensa.

CUARTO

Se declara la nulidad de la resolución proferida por el tribunal de Juicio N° 1 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha veintitrés (23) de febrero de 2011, en la cual se acordó Acumular la causa LP01-P-2011-008292, a la causa LP01-P-2010-00549, inserto en los folios del 503 al 505, del asunto principal, pues la causa signada con la nomenclatura N° LP01-P-2010-000549, debe continuar su proceso legal respectivo.

QUINTO

Se acuerda imponer una Medida Cautelar Sustitutiva a la privación de libertad de conformidad con el numeral 3 del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los

encausados Y.D.M.M. Y C.M.M., que consiste en la Presentación cada quince (15) días ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.

SEXTO

Una vez impuesto a los encausados Y.D.M.M. Y C.M.M., de la presente decisión, deberá ser remitida la causa con carácter de urgencia al Tribunal de juicio Nº 01, a los fines de que sea ejecutada la presente decisión.

Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes, remítase el presente legajo de actuaciones en su oportunidad .legal al Tribunal de Primera Instancia.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES,

Abg. A.T.G.

PRESIDENTE ACCIDENTAL – PONENTE

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

DRA. MARIANELA MARIN ESTRADA

LA SECRETARIA,

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En la misma fecha se libraron boletas de notificación N° ________________________________.

TORRES ROSARIO…SRIA.