Decisión nº 092-2014 de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Tachira, de 28 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo

de la Circunscripción Judicial del estado Táchira

San Cristóbal, 28 de julio de 2014

204º y 155º

ASUNTO: SP22-G-2013-000008

SENTENCIA DEFINITIVA N° 092/2014

En fecha 6 de noviembre de 2013, el ciudadano F.D.S., titular de la cédula de identidad N° V-5.648.259, asistido por la abogada M.J.D.L. inscrita en el IPSA bajo el N° 185.554, interponen ante este Juzgado Superior recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar contra el acto administrativo de efectos particulares suscrito por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Guásimos del estado Táchira, mediante el cual aprueban la destitución del cargo de Contralor Municipal al ciudadano F.D. antes mencionado.

El 5 de enero de 2013, este Tribunal le da entrada al presente asunto y en fecha 8 de febrero de ese mismo año mediante sentencia interlocutoria N° 013/2013 admite el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.

En fecha 9 de mayo de 2013, la parte recurrida presentó diligencia en la que solicita el abocamiento del abogado C.M.G.G., en su carácter de Juez de este Órgano Jurisdiccional, abocándose al conocimiento de la causa en vista de la solicitud hecha.

En fecha 18 de julio del año 2013, mediante auto de conformidad con el articulo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se fijó audiencia de juicio al décimo noveno (19°) día, siendo en fecha 24 de septiembre de ese mismo año cuando se celebró audiencia de juicio constatándose la comparecencia de ambas partes donde exponen sus alegatos y presentan informes.

En fecha 23 de septiembre del año 2013, la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Guásimos consigna el expediente administrativo de la presente causa. Posteriormente el 30 de septiembre de 2013, ambas partes consigna escrito de promoción de pruebas.

En fecha 8 de octubre de 2013, mediante sentencia interlocutoria N° 241/2013, este Juzgado Superior admite las pruebas promovidas por las partes.

En fecha 22 de octubre de 2013, este Tribunal mediante auto y de conformidad con el articulo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa abre lapso de cinco (5) días de despacho, para la presentación de informes, donde el 29 de octubre del año 2013, la parte recurrente y recurrida consigna ante este Órgano Jurisdiccional informes de conformidad con el articulo supra indicado.

En fecha 25 de junio del 2014, el Ministerio Público a través de la Fiscalía Vigésimo a Nivel Nacional con materia Contencioso Administrativa y Tributario, presenta escrito de opinión Fiscal mediante el cual solicita debe ser declarado Con Lugar la presente demanda.

Vistos los informes y agregados en autos todos los elementos para que este tribunal dicte la respectiva decisión, se pronuncia de la siguiente manera:

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión de las actas procesales, se puede deducir que la presente decisión se circunscribe en determinar la nulidad del Acuerdo Nº 114 emanado del CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GUASIMO DEL ESTADO TACHIRA, de fecha 25 de octubre de 2012, mediante el cual se resuelve destituir del cargo de Contralor Municipal del Municipio Guásimos del estado Táchira, al recurrente por considerarse que el mismo “ no contaba] con la mayoría calificada o Especial que exige expresamente la ley, (…)”.

A tal efecto, adujo el recurrente en su escrito libelar que “(…) del acto administrativo emanado de una mayoría simple de quienes integran el Concejo Municipal del Municipio Guásimos, el basamento de la situación fáctica vulnera el procedimiento legal establecido en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en su artículo 108, una conducta inconstitucional que quebranta lo que se encuentra expresamente establecido en los artículos 137 y 139 en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los procedimientos a seguir asumida, por los concejales J.D.U.R., A.Z., L.A.Z.C. y A.P.d.C. al aprobar el citado acto administrativo, cuando el mismo carece totalmente de los requisitos exigidos en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, la Decisión fue tomada con el voto favorable, de los cuatro (4) Concejales ya nombrados y tres (3) votos en contra, lo cual viola lo establecido, en la citada ley, que textualmente señala que será con el voto favorable de las 2/3 partes que en el presente caso son cinco voto (5), es decir, mayoría calificada porque al ser una mayoría calificada debe cumplirse con un número de votos que comprenda los dos tercios 2/3 (4,66), aún excediéndolos, pero nunca inferior a él y esto no se cumplió (…)”.

Arguyo que “(…) en el proceso de presentación del Informe Final del llamado Expediente Administrativo elaborado por tres (03) de los Cuatro (04) Concejales ya identificados, sin que tuviera acceso e imparcialidad al derecho Constitucional Debido Proceso, negándose a conocer el escrito presentado por mí (…) en donde alegó la incompetencia de los cuatro Concejales para efectuar tal expediente administrativo por ser materia de competencia de la Contraloría General de la República, y además porque no se aseguraba la imparcialidad de los cuatro Concejales ya identificados, por estar comprometidos en Informes de Auditoria practicada por el Órgano de Control a mi cargo, donde se presume la responsabilidad en las gestiones administrativas del Concejo Municipal, toda vez, que coincidencialmente desde el año 2007 hasta la fecha los cargos directivos rotan entre los cuatro Concejales por estar una mayoría simple que les favorece en ese tipo de designaciones. Así mismo señalo que el punto de la Destitución que se aprobara por esta mayoría simple y no calificada como lo exige la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no se encontraba como parte del Orden del día de dicha sesión 035, lo que violenta el Reglamento de Interior y Debates del Concejo Municipal del Municipio Guásimos en su Artículo 93 numeral 2 (…)”.

Señaló que “(…) no existiendo prueba de los hechos materiales que se aducen, administrativamente los cuatro (4) Concejales evidencian la injerencia en asuntos fuera del ámbito de su competencia, que corresponderían en todo caso a la Contraloría General de la República, quien en ningún momento en más de 19 meses de haber recibido el Informe definitivo de Auditoria practicado a la Dependencia a mi cargo (Contraloría Municipal) no ha aperturado ningún expediente administrativo, por no existir razones ni fundamentos para ello, por tanto no existe una adecuada calificación de supuestos de hechos, por lo tanto, el acto administrativo además de apartarse de los requisitos que exige el legislador se configura un vicio en la causa, en la comprobación de los hechos, en la calificación de los hechos, pues parten de un falso supuesto al no ser probado, comprobado y adecuadamente calificado (…)”.

Indicó que “(…) el Presidente del Concejo Municipal quien a su vez asume la corresponsabilidad de Presidente de la Comisión de Contraloría del dicho Ente Municipal, al dictar el Acto Administrativo en mi contra, fundamenta su decisión en hechos, acontecimientos o situaciones que no ocurrieron, u ocurrieron de manera diferente a aquella que aprecia o dice apreciar en el mal llamado Expediente Administrativo; inexactos porque no se apegan a la Norma legal que rige el proceso destitutorio y que claramente esta expresado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, produciendo Vicios dentro del proceso materializado. El vicio del falso supuesto, por tanto, descansa sobre falsos hechos, y también por la errónea fundamentación jurídica (…)”.

Argumentó que “(…) el acto administrativo debe adecuarse con los fines de la norma, es decir, no se puede perseguir fines distintos a la norma, puesto que aun cuando el Concejo Municipal como Órgano Colegiado es competente para destituir del cargo al Contralor Municipal, lo debe hacer siempre y cuando cumpla con los requisitos que establece la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en su artículo 108 y además de ello, que se compruebe fehacientemente que este incurso en una de las causales que establece el artículo 109 de la Ley supra, debidamente probado con el derecho a la defensa y la imparcialidad de quienes fungen como investigadores, garantías Constitucionales que deben ser respetadas en toda fase de un proceso (…)”.

Señaló que conforme a lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 19 del Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sólo la incompetencia vicia de nulidad absoluta el acto, mientras que si la incompetencia no es manifiesta la nulidad es relativa.

Sostuvo que “(…) el acto administrativo no puede formar dentro del principio de legalidad, un silogismo jurídico racional, justo, equitativo, que conlleve, como en efecto sucedió a la toma de una definición concluyente y ultima como lo es la destitución al no cumplir con la mayoría calificada o Especial de las 2/3 partes de los Concejales y Concejalas que integran el Concejo Municipal del Municipio Guásimos, que para el caso que nos ocupa son cinco (5) votos, que expresamente señala la ley aplicable y no cuatro (4) como fue la votación que se dio en la sesión extraordinaria 035 de fecha 17 de agosto de 2012, y al mismo tiempo no demostrar fehacientemente que esté incurso en alguna de las cuatro (4) causales para la destitución previstos en el artículo 109 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (…)”.

Indicó que “(…) el acto administrativo de destitución emanado del Presidente del Concejo Municipal del Municipio Guásimos y avalado por tres Concejales, materializado en la sesión Extraordinaria 035 de fecha 17 de agosto de 2012 no cumple con la mayoría calificada exigida en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en su artículo 108, una conducta inconstitucional que vulnera lo que expresamente se encuentra establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 137 -el principio de la legalidad, surge cuando en el ejercicio del poder público se encuentra en completa armonía con las reglas de derecho- y acarrea responsabilidad de acuerdo a lo establecido en el artículo 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Es preciso acotar que los procedimientos en mi contra fueron asumidos de forma contradictoria a lo que exige la Ley Orgánica del Poder Público Municipal por los concejales J.D.R., A.Z., L.A.Z.C. y A.P.d.C., al aprobar el acto administrativo, matizado de vicios, tales son los casos de irrespetar el debido proceso y el derecho a la defensa que me asiste, de estar inhibido para efectuar investigación alguna en mi contra por ser parte del p.d.A. realizadas por mi Despacho en las que se encuentra seriamente comprometidos, por existir vicios en la Notificación que no se hizo en mi residencia localizada en la jurisdicción del Municipio como lo exige la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 75, por el contrario la realización de forma pública en la prensa regional, sólo con el propósito de someterme al escarnio público y finamente porque no son competentes para la instrucción de un expediente administrativo basado en observaciones de una auditoria de control practicada por la Contraloría del Estado Táchira, toda vez que la competencia para la apertura de expedientes administrativos corresponde a la Contraloría General de la República (…)”:

Indicó que “(…) el ciudadano J.D.U. conjuntamente con la Secretaria del Concejo Municipal, Abog. L.V.M. proceden a publicar en el Diario de la Nación un segundo acuerdo signado con el Nº 114 fechado el 25 de octubre de 2012 en la prensa regional, en cuyo artículo 9 dejan sin efecto el Acuerdo 109 de fecha 26 de septiembre de 2012 en donde se señalaba igualmente mi destitución, expresado en el Acta de Sesión Nº 044 de fecha 25 de octubre de 2012, de donde se evidencia que incluso no fue sometido a la consideración de los Concejales ese acuerdo, poniendo en evidencia de manera ligera como interpretan a su acomodo el Ordenamiento Legal vigente (…)”.

Informó que “(...) el acto administrativo antes referido emanado del Concejo Municipal aprobado por 4 de los 7 Concejales que conforman el Ente Municipal no cumple con los votos requeridos para una mayoría Especial o calificada que son 5 votos favorables y por tanto no cuentan con los votos necesarios para mi destitución como Contralor del Municipio Guásimos como lo he afirmado en reiteradas oportunidades en el presente escrito, y se deja en evidencia la violación de derechos y principios fundamentales (…)”.

Por todo lo narrado, concluyó que el acto administrativo infringe los ordinales 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicitando que el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, sea declarado con lugar, y en consecuencia se decrete la nulidad del acto administrativo contenido en el Acuerdo Nº 114 emanado del Concejo Municipal del Municipio Guásimos del estado Táchira, de fecha 25 de octubre de 2012, mediante el cual se destituyó del cargo de Contralor Municipal del Municipio Guásimos del estado Táchira, al referido ciudadano.

A tal efecto, este Juzgado Superior puede aducir que, antes de realizar un análisis profundo de los vicios alegados, debe centrarse en la denuncia que dio origen al acto, esto es que fue emanado por mayoría simple de quienes integran el Concejo Municipal del Municipio Guásimos, del estado Táchira.

Tal supuesto, contraría el procedimiento establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, así como los artículos 137 y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que si efectivamente es evidenciado, anularía el acto; de allí se analizará brevemente el primer vicio alegado referente al falso supuesto denunciado por la representación judicial de la parte actora, y en tal sentido, considera est Despacho que dicho vicio se configura cuando la Administración Pública al dictar un acto administrativo, funda su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, o no probados, por tanto incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, mientras que el vicio de falso supuesto de derecho se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma jurídica errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado. (Vid sentencias Nº 2226 del 11 de octubre de 2001, caso: “Luis José Marcano Ladera”; y en sentencia Nº 211 del 8 de febrero de 2006, caso: “Héctor Jerónimo Valecillos Toro”, ambas de la Sala Político Administrativa del M.T.).

Así las cosas, y en concatenación al vicio alegado el recurrente invocó la violación del artículo 108 de la ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual establece lo que sigue:

Artículo 108: El Contralor o Contralora Municipal podrá ser destituido o destituida de su cargo por decisión de las dos terceras (2/3) partes de los concejales o concejalas, previa formación del respectivo expediente con audiencia del interesado, preservando el derecho a la defensa y debido proceso, oída la opinión de la Contraloría General de la República.

El acto mediante el cual se aprueba la destitución del contralor o contralora puede ser recurrido ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo correspondiente

.

De la norma citada, se colige que la destitución como forma de retiro o causal legal de terminación anticipada de las funciones del Contralor Municipal dentro del período para el cual fue electo, -vale decir cinco (5) años, conforme lo establece el artículo 103 eiusdem- previa sustanciación del procedimiento administrativo, en el cual se debe cumplir con todas las garantías constitucionales para el ciudadano, contenidas el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes especiales. Aunado a ello, el legislador consagró como requisitos para la destitución del Contralor Municipal, además del procedimiento administrativo, la autorización de la Contraloría General de la República, esto concatenado con lo establecido en el artículo 30 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, así como la aprobación por las dos terceras (2/3) partes de los concejales que integran el Concejo Municipal.

Con respecto, a éste último requisito relativo a la aprobación de las dos terceras (2/3) partes de los concejales, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de forma pacífica y reiterada, en sentencia N° 1290 del 10 de octubre de 2002, caso: “Trino García y Nelson Carpio Muñoz”, ratificada en sentencia N° 898 del 18 de junio de 2003, caso: “Síndico Procuradora Municipal del Municipio Guaicaipuro del estado Miranda”, en la cual señaló lo que sigue:

(…) Del contenido de dicha norma, se desprende que para destituir al Contralor Municipal se requiere del voto favorable de las dos terceras (2/3) partes de los Concejales presentes.

Al efecto, esta Sala en reiteradas oportunidades se ha pronunciado acerca del cálculo de esta mayoría calificada (la cual se exige también en los artículos 74 ordinal 13, 109, 115 y 175 eiusdem), ya que el resultado de la operación aritmética no siempre da un número entero. Así, la Sala Político Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 5 de junio de 1994, caso Gobernador del Estado Amazonas, señaló:

‘En el caso de la mayoría de dos tercios, esta no es más que la comprensiva de las dos terceras partes de los votos, para cuya determinación se deben aplicar los mismos principios que para la mayoría absoluta, con las variaciones propias de la situación. (…) cuando la sumatoria de los votos no constituye un número exacto que represente los dos tercios. En este supuesto, es necesario completar la fracción resultante con otro voto, para así cumplir con la exigencia de los dos tercios y no con un número inferior que no la comprenda.

Por ello, de once (11) la mayoría calificada de dos tercios requerida sería ocho (8) votos porque al ser una mayoría calificada debe cumplirse con un número de votos que comprenda los dos tercios (7,32) aun excediéndolos, pero nunca inferior a él.

En efecto, tratándose de una mayoría calificada de miembros de un cuerpo colegiado, los parámetros impuestos por los preceptos citados no admiten otra interpretación que aquella conforme a la cual el requisito mínimo en la votación debe ser íntegramente cumplido, ello independientemente de que la mayoría exigida en la norma, presente aritméticamente características de fraccionamiento, pues será siempre lo relevante que el número de votos acumulados iguale o supere el mínimo requerido por Ley para que la decisión tenga validez (…)

. Negrillas del Ministerio Público.

De lo antes expuesto, se considera que la importancia que implica la función desempeñada por el Contralor Municipal dentro del ente político territorial, que se requiere necesariamente para su destitución el cumplimiento de lo dispuesto el artículo 108 eiusdem, es decir, la formación del expediente administrativo respectivo y mediante decisión de las dos terceras (2/3) partes de los Concejales del Cuerpo Colegiado, pues no basta la votación por mayoría simple, pues para que la decisión tenga validez es necesario que sea votada por la mayoría calificada de los concejales.

En sintonía con lo anterior, observa este Despacho -de la revisión del expediente judicial- que consta prueba documental denominada “Acta de la sesión extraordinaria Nro. 035, de fecha 17 de agosto de 2012”, celebrada por el Concejo Municipal de Guásimos del estado Táchira, a través de la cual se sometió a votación la destitución del ciudadano F.D.S., en su condición de Contralor Municipal, y arrojó como resultado cuatro (4) concejales a favor y tres (3) en contra de la referida propuesta, -previa formación del expediente administrativo y discutido en el recinto municipal-, siendo que dicha sesión estuvo integrada por siete (7) concejales, como se evidencia de las actas del expediente judicial. Así las cosas, considera quien suscribe, que en caso bajo estudio, el demandante fue destituido del cargo que desempeñaba, con la votación de la mayoría simple, contrariando lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, conforme al cual dicha decisión debe contar con la aprobación de las 2/3 partes de los integrantes del Concejo, vale decir, la mayoría calificada.

Conforme a lo expuesto, se estima que la presente demanda de nulidad debe ser declara con lugar, pues el demandado incurrió en el vicio de falso supuesto, en consecuencia, el acto administrativo contenido en el Acuerdo Nº 114 emanado del Concejo Municipal del Municipio Guásimos del estado Táchira, de fecha 25 de octubre de 2012, debe ser declarado nulo.

Analizado el citado vicio y declarado su procedencia, se considera innecesario pronunciarse sobre el resto de las denuncias formuladas, dejando claro que todo acto devenido de la ilegal destitución es nulo partiendo de la teoría del árbol envenado, y visto que la realidad por la que esta siendo emanada esta decisión ( una vez finalizado el periodo elegido para ejercer el cargo de Contralor), se ordena solo el pago de los sueldos dejados de percibir por el Contralor F.D.S., desde su ilegal destitución hasta la finalización del periodo por el cual había sido elegido, estimándose ese tiempo de servicio a efecto de antigüedad en la Administración Pública.

III

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara Con Lugar el presente recurso de nulidad y en consecuencia;

PRIMERO

NULO el Acuerdo Nº 114 emanado del CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GUASIMO DEL ESTADO TACHIRA, de fecha 25 de octubre de 2012, mediante el cual se resolvió destituir del cargo de Contralor Municipal del Municipio Guásimos del estado Táchira, al ciudadano F.D.S., antes identificado.

SEGUNDO

Se ordena a la Contraloría del Municipio Guásimos, pagar los sueldos dejados de percibir por el Contralor F.D.S., desde su ilegal destitución hasta la finalización del periodo por el cual había sido elegido Contralor.

Publíquese, Notifíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en el despacho de este Juzgado Superior, a los veintiocho (28) dias del mes de julio de 2014 a las 10:00 am.

El Juez

Abg. Carlos Morel Gutiérrez Giménez

El Secretario

Abg. Ángel Daniel Pérez Urbina