Decisión de Juzgado Primero de Juicio del Trabajo de Aragua, de 10 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

Maracay, 10 de Julio de 2009

199° y 150°

ASUNTO Nº DP11-L-2007-000218

MOTIVO: ENFERMEDAD PROFESIONAL

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE ACTORA: Ciudadano J.F.M.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.107.851, y de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: No constituido.

PARTE DEMANDADA: ACERO GALVANIZADO P & M C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 28 de febrero de 1964, bajo el N° 56, Tomo 2-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado J.J.C.Z., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 43.800, domiciliado en Caracas, Distrito Capital.

___________________________________________________________________________

I

DE LAS ACTAS DEL PROCESO

En fecha 14 de Marzo de 2007, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Circuito Judicial Laboral, demanda incoada por el ciudadano J.F.M.C. contra ACERO GALVANIZADO P & M, C.A., ambas partes identificadas, por motivo de cobro de indemnizaciones por enfermedad ocupacional, correspondiéndole su conocimiento al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en el que fue admitida la demanda, ordenándose la notificación de Ley.

El 16 de Mayo de 2007 se llevó a cabo la Audiencia Preliminar, ambas partes presentaron pruebas y se prolongó en varias ocasiones, siendo la última de ellas el día 11 de octubre de 2007, cuando al no lograrse la mediación se dio por concluida, se agregaron las pruebas y se fijó oportunidad para la contestación de la demanda, que tuvo lugar el 22 de octubre de 2007 (folios 114 al 124).

El 24 de octubre de 2007 fue distribuida la causa a este Juzgado, dándose por recibida el 02/11/2007, constante de ciento veintiocho (128) folios útiles. El 12/11/2007 fueron admitidas las pruebas (folios 130 al 135), fijándose oportunidad para celebración de audiencia oral de juicio para el 29 de noviembre de 2007 a las 11:00 a.m. (folio 146), fecha en la cual tuvo lugar el acto (folios 166 y 167), con la comparecencia de ambas partes, quienes efectuaron sus respectivas exposiciones; y fueron evacuadas las testimóniales promovidas por la parte actora. La parte demandada propuso la tacha del testigo ciudadano J.A.G., en razón de lo cual se acordó la prolongación de la audiencia y se procedió a tramitar la referida incidencia conforme a los artículos 100 al 102 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como consta a los folios 175 al 192; y 215 al 217.

Por auto que riela al (folio 218), el Tribunal fijó como oportunidad para la continuación de la audiencia de juicio, el 12/12/2007 a las 9:00 a.m. (folio 218); que no fue celebrada por cuanto en esa misma fecha la parte actora ejerció RECURSO DE APELACIÓN contra el Acta levantada el 29/11/2007 con ocasión de la celebración de la audiencia de juicio, verificándose el trámite de la apelación ante el Juzgado Primero Superior de esta sede judicial, que publicó sentencia el 04/04/2008 (folios 401 al 407) declarando SIN LUGAR la apelación ejercida. En contra de la referida decisión de la Alzada, la parte actora ejerció CONTROL DE LEGALIDAD, que el 26 de junio de 2008 fue declarado inadmisible (folios 422 al 425).

Recibidas nuevamente las actuaciones en este Tribunal, por auto del 10 de octubre de 2008 se ordenó notificar a las partes para la continuación del proceso, y cumplidas como fueron, se fijó oportunidad para audiencia, diferida en varias oportunidades por no constar respuestas de las pruebas de Informes respectivas; teniendo lugar la celebración del acto el 03/07/2009 a las 11:00 a.m. (folios 460 y 461), verificándose la comparecencia de la parte actora, asistido de Abogado, y la incomparecencia de la accionada; por lo que este Tribunal se pronunció en los términos siguientes:

(…) este Tribunal administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CONFESA a la parte demandada. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por ENFERMEDAD PROFESIONAL, intentada por el ciudadano J.F.M.C., titular de la cédula de identidad Nº 8.107.851 contra ACERO GALVANIZADO P & M C.A. TERCERO: No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total. Se deja constancia que la presente audiencia de juicio fue reproducida por medios audiovisuales de conformidad a lo estipulado por el artículo 162 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (…)

Estando dentro de la oportunidad legal para la publicación del fallo, se hace en los términos siguientes:

II

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

DE LA PARTE ACTORA

Indica en el Libelo de Demanda:

• Que el 11/11/1993 comenzó a prestar servicio como obrero para la accionada, en el cargo de operador general, siendo el último salario que se le pagó el del mes de marzo de 2004 (Bs. 300.630,40).

• Que hasta la fecha de interposición de la demanda no se le ha manifestado de ninguna forma la terminación de la relación de trabajo.

• Que cumplía horario desde 7:00 a.m. hasta 12:00 p.m. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m., con una hora para almuerzo.

• Describe las actividades realizadas en las distintas áreas de la empresa, relativas a la fabricación de postes con material de metal (acero, hierro), señalando que su labor diaria variaba en cada área de trabajo: área de armadura; área de fabricación de mensulas; área de esmerilado de piezas; área de corte; área de oxi-corte; área de doblado; área de planta I; mantenimiento de áreas verdes; área de galvanizado; área de tornillos; área de cuadre de puntos.

• Que en todas las áreas referidas, habían piezas de metal (acero, hierro), con pesos muy variados, dado el espesor en milímetros, largo y ancho que tenían, las cuales podían pesar desde 1 kilo hasta 5.000 kilos, y algunas de las cuales le tocó levantar, trasladar y llevar con su fuerza bruta, sin ayuda de máquina ni de grúa, ni de ninguna otra persona, hasta donde podía con su capacidad física; y que en otros casos, dado el peso, le tocó utilizar grúas o rieles, pero de igual manera realizando esfuerzo físico que se reflejaba en su columna y espalda.

• Que en la realización de las actividades descritas, por órdenes de sus jefes inmediatos, ejecutaba levantamiento y traslado de cargas pesadas, movimientos de flexión y rotación del cuerpo con cargas, además de adoptar posturas corporales que le ocasionaban fuertes dolores en la espalda y columna, como lo era agacharse, estar flexionado en cuclillas, tener el cuerpo flexionado hacia atrás o hacia delante, dependiendo de la actividad.

• Que en algunas áreas que señala, el ruido durante la ejecución de los trabajos era demasiado fuerte, de muy alta densidad, y a pesar de usar los respectivos tapa-oídos, se produjo daño en los aparatos auditivos de sus oídos derecho e izquierdo, al punto que ha perdido más del 40% de su capacidad auditiva.

• Que producto de las actividades que realizó en la empresa en su condición de obrero (operador general), adquirió una enfermedad profesional, que fue identificada como: “COMPLICADO HEMILAMINECTOMIA, SÍNDROME DE ESPALDA FALLIDA, INCONTINENCIA URINARIA”; todo ello producto de la imprudencia y negligencia de la empresa, por cuanto no le dio condiciones seguras para realizar el trabajo, dado que no le proveyó de la maquinaria ni de la tecnología pertinente para que realizara la actividad física descrita; ni lo instruyó ni capacitó en lo que se refiere al uso de dispositivos personales de seguridad y protección.

• Que dados varios diagnósticos médicos, que describe, en el mes de junio de 2003 fue operado de la columna para solventar la situación; pero el 19 de julio de 2003 se le realizó una nueva evaluación en la que se concluyó que persisten las afecciones, lo cual amerita una nueva cirugía.

• Que en visita realizada por funcionarios del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a la empresa accionada, se pudo constatar las situaciones antes descritas.

• Que en Informe de fecha 16 de abril de 2004, suscrito por médico ocupacional del Organismo, se certificó que su enfermedad es profesional y le ocasiona incapacidad parcial permanente.

• Que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), Sub-Comisión Regional para Evaluación de Invalidez, en Evaluación N° 2005/283 del 03 de febrero de 2005 describe la incapacidad como: 1.- P.O.P. COMPLICADO HEMILAMINECTOMIA. 2.- SINDROME DE ESPALDA FALLIDA. 3.- INCONTINENCIA URINARIA. PERDIDA DE CAPACIDAD PARA EL TRABAJO: SESENTA Y SIETE POR CIENTO (67%).

• Que el 01 de abril de 2005 le fue otorgada PENSIÓN DE INVALIDEZ, por Resolución del I.V.S.S.

• Que asiste a consulta médica privada cuando logra ahorrar algún dinero o algún familiar le ayuda, por cuanto es una persona de escasos recursos.

• Que recibe tratamiento en el Hospital “Dr. J.M. Carabaño Tosta del I.V.S.S., en el Servicio de Neurocirugía.

• Que dadas las conversaciones con los representantes de la empresa, respecto a su situación, obteniendo negativas sobre satisfacerle las indemnizaciones que le corresponden en derecho dada la situación que padece; el 28 de abril de 2005 acudió ante la Inspectoría del Trabajo en el Estado Aragua, con sede en Maracay, e interpuso RECLAMO; y que debe considerarse que la empresa fue notificada el 28 de abril de 2005, en razón de lo cual se interrumpió la prescripción de la acción, porque la enfermedad fue constatada el 30 de abril de 2003, de conformidad con el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Demanda el pago de:

1. - Indemnización equivalente a 15 salarios mínimos mensuales, conforme al artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo: Bs. 6.144.000,00

2. - Indemnización equivalente a 5 salarios mínimos mensuales, conforme al artículo 577 de la Ley Orgánica del Trabajo: Bs. 2.560,00

3. - Indemnización por responsabilidad subjetiva artículo 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: Bs. 30.720,00.

4. Lucro Cesante: Bs. 230.076.779,00

5. Daño Moral: Bs. 200.000.000,00

   Para un total demandado de CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES (Bs. 469.500.779,00), más las corrección monetaria y costas y costos del proceso.-

   DE LA PARTE DEMANDADA:

   Estableció la accionada en la oportunidad de contestación de la demanda (folios 114 al 124):

   *HECHOS ADMITIDOS:

   -La relación de trabajo, el cargo desempeñado, la fecha de terminación de la relación de trabajo, la constatación de la enfermedad en el año 2003.

   *HECHOS QUE NIEGA:

   • Que no se le haya notificado de los riesgos, pues la empresa cumple con sus obligaciones en materia de higiene y seguridad en el trabajo; hace entrega de equipos de seguridad e instruye a los trabajadores sobre la forma segura de efectuar el trabajo; cumpliendo con todas las obligaciones legales en materia de prevención, condiciones y medio ambiente de trabajo.

   • Que el demandante haya realizado labores en algunas de las áreas de la empresa que pudieran ocasionarle algún tipo de enfermedad ocupacional, pues no estaba expuesto a condiciones inseguras; y describe detalladamente el funcionamiento en cada una de ellas.

   • Que haya levantado peso no permitido, por cuanto la empresa cuenta con la tecnología, maquinaria, implementos y equipos para las labores.

   • Que las labores en el área de esmerilado sean riesgosas y puedan ocasionar lesiones a nivel auditivo.

   • Que se haya logrado interrumpir la prescripción de la acción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que en ningún momento fue citada la empresa, ni personalmente, ni por carteles; en razón de lo cual opone como defensa la prescripción.

   • Niega la procedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados.

   • Niega que al caso sea aplicable la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente desde el 26 de julio de 2005, pues para la fecha en que fue detectada la enfermedad y certificada por el INPSASEL regía la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente desde el 18 de julio de 1986.

   o Solicita se declare SIN LUGAR la demanda incoada.-

   III

   DE LA CONTROVERSIA PLANTEADA

   Conforme a las argumentaciones y defensas de ambas partes, que constan en el material audiovisual respectivo por mandato de la norma contenida en el artículo 162 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece esta juzgadora como hechos que delimitan la litis bajo estudio:

   -La existencia de enfermedad ocupacional.

   -El nexo causal entre la enfermedad padecida, la labor efectuada y el hecho ilícito de la empresa.

   IV

   DE LA CARGA DE LA PRUEBA

   Una vez delimitada la controversia, se hace necesario precisar que en atención al contenido del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga probatoria en materia laboral, corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos; de lo cual se colige que la misma se deriva de acuerdo a la manera en que el accionando dé contestación a la demanda.

   En este orden de ideas, ha sido abundante la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, reiterándose que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, tal y como quedó establecido en sentencia del 15 de Marzo de 2000, en la que se detalla aquéllas situaciones en que el actor queda eximido de probar sus alegatos invirtiéndose la referida carga en el accionado.

   En el caso que nos ocupa, precisa quien decide que corresponde al actor demostrar la existencia de la enfermedad ocupacional y el nexo concausal entre la misma y la actividad efectuada, así como el incumplimiento de la accionada de las normas de higiene y seguridad; y a la accionada demostrar, en primer lugar, la prescripción de la acción, así como que la enfermedad no es de origen ocupacional, y el cumplimiento de la empresa de las normas referidas.

   En este sentido, ambas partes tienen la carga de aportar al juicio las pruebas que demuestren la verdad afirmada, pues lo contrario produce indefectiblemente consecuencias jurídicas adversas. Y ASI SE ESTABLECE.

   V

   DE LAS PRUEBAS: ANÁLISIS Y VALORACIÓN

   A fin de dilucidar los hechos controvertidos en la causa, pasa esta sentenciadora al análisis y valoración del material probatorio aportado al proceso por ambas partes, orientando fundamentalmente su actuación conforme a lo pautado por los artículos 2, 5 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dándose así preeminencia a la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, teniendo como norte la verdad y la apreciación de las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica, prefiriéndose, en caso de duda, la valoración más favorable al trabajador; además de precisarse que conforme al principio de comunidad de la prueba, estas dejan de pertenecer a las partes al momento de constar en el expediente, teniendo como única finalidad coadyuvar al esclarecimiento de la litis; todo lo cual obedece al ámbito del objeto jurídico que regula el Derecho del Trabajo, que no es otro que el hecho social trabajo:

   PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

   CON EL LIBELO DE DEMANDA:

   DOCUMENTALES:

   Marcado “B”, INFORME MÉDICO de fecha 30/04/2003 (folio 19): Documental en copia simple emanada de la Asociación para el Diagnóstico en Medicina –ASODIAM- del Hospital Central de Maracay, respecto a RESONANCIA MAGNÉTICA DE COLUMNA LUMBO SACRA practicada al demandante, suscrito por el Médico Radiólogo Dr. E.H.. M.S.A.S. 16.277; en el que se concluye: “OSTEOARTROSIS INCIPIENTE DE COLUMNA LUMBAR. HERNIACIÓN INTRAPULPOSA L1-L2, SIN SIGNIFICADO PATOLÓGICO APARENTE. DISCOPATÍA PROTRUIDA CON COMPRESIÓN TECAL RADICULAR DEECHA L5-S1. SE PLANTEA EVALUACIÓN RADIOLÓGICA DINÁMICA PARA DESCARTAR INESTABILIDAD”.

   Se analiza conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y se otorga valor probatorio, demostrándose el padecimiento orgánico del trabajador reclamante a la fecha del estudio médico que le fue practicado. Y ASI SE DECIDE.

   Marcado “C”, INFORME MÉDICO de fecha 01/05/2003 (folio 20): Documental en copia simple emanada de la Asociación para el Diagnóstico en Medicina –ASODIAM- del Hospital Central de Maracay, respecto a RAYOS X DE COLUMNA LUMBO SACRA practicada al demandante, suscrito por el Médico Radiólogo Dr. J.R.. M.S.A.S. 38.193; en el que se concluye: “ESCOLIOSIS DE 5° SEGÚN EL MÉTODO DE COBB DE COLUMNA LUMBAR. RETROLISTESIS L5-S1 CON PÉRDIDA DE ALTURA DE ESPACIO INTERVERTEBRAL A ESE NIVEL SUGESTIVA DE DISCOPATÍA QUE AMERITA CORRELACIÓN CON RESONANCIA MAGNÉTICA DE COLUMNA”.

   Se analiza conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose que cursa asimismo al folio 196, por haber sido requerida a través de la prueba de informes promovida por la parte actora; y se otorga valor probatorio, demostrándose el padecimiento orgánico del trabajador reclamante a la fecha del estudio médico que le fue practicado. Y ASI SE DECIDE.

   Marcado “D” INFORME MÉDICO de fecha 19/07/2003 (folios 21 y 22): Documental en copia simple emanada de la Asociación para el Diagnóstico en Medicina –ASODIAM- del Hospital Central de Maracay, respecto a RESONANCIA MAGNÉTICA DE COLUMNA LUMBO SACRA practicada al demandante, suscrito por el Médico Radiólogo Dr. E.H.. M.S.A.S. 16.277; en el que se concluye: “EL ESTUDIO SEÑALA MODIFICACIONES POST QUIRÚRGICAS EN EL NIVEL L5-S1 CON LAMINECTOMIA DERECHA, COMPONENTE DISCRETO DE PARTES BLANDAS REGIONALES QUE SE REALZA EN LA FASE CONTRASTADA Y QUE PUEDE SUGERIR CAMBIOS POST-QUIRÚRGICOS MEDIATOS. SE APRECIA PROYECCIÓN DEL ANILLO FIBROSO DEL DISCO EN SENTIDO PARASAGITAL DERECHO L5-S1 CON CONTACTO TECAL Y SOBRE EL ORIGEN RADICULAR CORRESPONDIENTE. NO SE DESCARTA POSIBLE INESTABILIDAD POR LO CUAL LA RADIOLOGIA DINÁMICA ESTÁ INDICADA. DISCOPATIA DEGENERATIVA L1-L2 CON MINIMO CONTACTO TECAL VENTRAL. NO HAY DISCITIS O ABSCESOS. RESTO COMO DESCRITO”.

   Se analiza conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose que cursa asimismo a los folios 194 y 195, por haber sido requerida a través de la prueba de informes promovida por la parte actora; y se otorga valor probatorio, demostrándose el padecimiento orgánico del trabajador reclamante a la fecha del estudio médico que le fue practicado. Y ASI SE DECIDE.

   Marcado “E” CERTIFICACIÓN DE INCAPACIDAD, de fecha 16 de Abril de 2004 (folio 23): Se analiza la documental conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose que se encuentra suscrita por la Dra. S.A., Médica Ocupacional de la Unidad Regional de Salud de los Trabajadores Aragua – Guárico – Apure. Esta sentenciadora otorga pleno valor probatorio a la CERTIFICACIÓN emanada del Organismo competente; coligiéndose que el Organismo competente certificó que el padecimiento orgánico del reclamante tiene origen profesional que le genera una incapacidad parcial y permanente para el trabajo. Y ASI SE DECIDE.

   Marcado “F” INFORME MÉDICO de fecha 23/03/2004 (folio 24): Documental suscrita por el Dr. C.A., Neurocirujano. En aplicación del artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se establece que la documental carece de valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

   Marcado “G” EVALUACIÓN de fecha 03/02/2005 (folio 25): Documental en original emanada de la Sub-Comisión Regional para Evaluación de la Invalidez, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que se analiza conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, confiriéndose pleno valor probatorio, de la que se evidencia que la INCAPACIDAD del reclamante se delimita como: P.O.P. COMPLICADO HEMILAMINECTOMIA, SINDROME DE ESPALDA FALLIDA e INCONTINENCIA URINARIA; y que tiene una pérdida de capacidad para el trabajo de 67%. Y ASI SE DECIDE.

   Marcado “H” CONSULTA DE PENSIONES I.V.S.S. (folio 26): Documental en copia simple, contentiva de información sobre la pensión de invalidez otorgada por el Organismo al demandante desde el 01 de abril de 2005 a través de Resolución N° 2005-2325, a cobrar a través de la entidad financiera Del Sur Entidad de Ahorro y Préstamo, por monto de Bs. 321.235,00. Se confiere valor probatorio, por constar información requerida al respecto a través de PRUEBA DE INFORMES, a los folios 265 y 266, constatando quien decide que el reclamante se encuentra amparado por el Sistema de Seguridad Social, con status activo, a través de la descrita prestación dineraria (pensión de invalidez). Y ASI SE DECIDE.

   Marcado “I” COPIAS CERTIFICADAS PROCEDIMIENTO DE RECLAMO INSPECTORIA DEL TRABAJO EN EL ESTADO ARAGUA (folios 27 al 40): De conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la ley adjetiva laboral, se analiza la prueba documental, a través de la cual evidencia esta juzgadora que ciertamente el trabajador acudió a la vía administrativa a fin de reclamar sus derechos, librándose las boletas de citación respectivas, observándose las declaraciones rendidas en fechas 29 de abril de 2005 y 27 de mayo de 2005, respectivamente, por los ciudadanos L.N. y G.M., las cuales merecen plena fe por tratarse de funcionarios adscritos a la administración pública, quienes indicaron haberse entrevistado, el primero de ellos, en fecha 28 de abril de 2005 con vigilante de la empresa quien indicó que no se encontraba presente la persona autorizada para firmar; y el segundo de ellos, con el Dr. G.A., el 27 de mayo de 2005, quien en el presente proceso es Apoderado Judicial de la parte accionada, y señaló que haría acto de presencia ante el Ministerio a la tercera citación. Se confiere valor probatorio, en razón que sus dichos obedecen al ejercicio de sus funciones, en la forma exigida por la ley, y por tanto lo declarado por los funcionarios se presume veraz y legítimo, en razón que tal presunción no fue desvirtuada por la accionada a través de los medios de prueba legalmente establecidos al efecto; y por tanto se tiene como notificada a la empresa del procedimiento administrativo que el trabajador instó en su contra, desde el 28 de abril de 2005, a partir de cuya fecha debió demostrar, como buen padre de familia, interés en la solución del reclamo propuesto. Y ASI SE DECIDE.

   Marcado “J” copias fotostática de CLÁUSULAS CONTRATO COLECTIVO DEL TRABAJO (folios 41 y 42): Indica esta juzgadora que la convención colectiva de trabajo tiene unos especiales requisitos para su conformación, pues si bien es cierto que tiene su origen en un acuerdo de voluntades, una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, concretamente ante el Inspector del Trabajo, quien no sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere menester, sino que debe suscribirla y depositarla, sin lo cual la convención colectiva no surte efecto legal alguno; y tales requisitos le confieren un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia. Por tanto, debe considerarse derecho y no un simple hecho sujeto a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, tal y como lo dejó establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 27 de septiembre de 2004, caso: A.G. vs Cerámica Carabobo, C.A. En razón de ello, no se confiere valor probatorio como prueba documental, y se precisa que, al igual que se aplicará para la resolución de la controversia planteada, tanto la normativa constitucional, legal y reglamentaria vigente, como la jurisprudencia vinculante al caso emanada de Nuestro M.T.; será asimismo aplicada la Convención Colectiva que consta en autos, en todo cuanto lo requiera la causa bajo estudio. Y ASI SE DECIDE.

   CON EL ESCRITO DE PRUEBAS:

   CAPITULOS I y II: MÉRITO FAVORABLE DE LOS AUTOS/HECHOS CIERTOS: Ha sido reiterado el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en considerar que el principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está obligado a aplicarlo de oficio, sin necesidad de alegación de las partes. Se indica que el cúmulo probatorio de autos será valorado y las conclusiones serán aplicadas independientemente de la parte promovente, por cuanto el fin del proceso que se ventila es el esclarecimiento de la controversia planteada. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   CAPITULO III: TESTIMONIALES:

   El Tribunal se pronuncia sobre los testimonios rendidos en la oportunidad de audiencia de juicio, en los términos siguientes:

   Ciudadano G.M.P.M., cédula de identidad V-9.658.533: Manifestó que era Supervisor del demandante, su jefe inmediato. Señaló que las máquinas eran utilizadas para el levantamiento de los grandes pesos, pero que en el área de galvanizado el ruido era muy alto, usaban tapones en los oídos, que sólo reducían el 50% del ruido, y sólo les eran entregados ocasionalmente, por lo que salían con dolor de cabeza. Que levantaban peso, que las labores requerían de esfuerzo por tratarse de grandes estructuras metálicas, y debían adoptar varias posturas incómodas, y que no les dieron instrucción de acuerdo al trabajo, sino sobre el uso de lentes y tapones. Al ser repreguntado por la empresa manifestó no haber demandado a la empresa, pero que a él le fue presentada una renuncia y la firmó. Encuentra el Tribunal que tiene interés manifiesto en la causa, en razón de lo cual no se confiere valor probatorio a su declaración. Y ASI SE DECIDE.

   Ciudadano H.P., cédula de identidad V-11.975.2443: indicó haber laborado con el actor para la accionada, que todas las labores realizadas en el área de galvanizado eran manuales y requerían levantamiento de planchas, pararse, agacharse; pues allí se hacía el llenado de material de hierro. El actor era su ayudante. Al ser repreguntado por la accionada indicó que la empresa sí tiene maquinarias pero que en la referida área de galvanizado no se pueden utilizar. Que levantaban peso. Se confiere valor probatorio a sus dichos, constatando quien decide las condiciones de trabajo del demandante. Y ASI SE DICIDE.

   Ciudadano J.A.G.C. V-7.234.866: El testigo manifestó haber sido compañero de trabajo del demandante, que laboraron durante varios años en la empresa accionada, y que la actividad realizada por el actor requería de dos personas, porque el trabajo con armadura es un trabajo muy pesado. Al ser repreguntado por la accionada, manifestó que la empresa no hizo la dotación de equipos necesarios y que no había demandado a la empresa. La demandada tachó de falsedad su declaración, indicando que sí demandó a la empresa; en razón de lo cual se apertura la incidencia conforme a los artículos 100 al 102 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   El 30 de noviembre de 2007 (folios 175 al 191), la parte demandada presentó las pruebas para sustentar la tacha ejercida, admitidas mediante auto dictado el 12/12/2007 (folios 215 y 216); que se pasan a valorar a los fines de decidir la tacha propuesta, conforme al mandato contenido en la parte in fine del artículo 102 eiusdem:

   - DOCUMENTALES: COPIA SIMPLE DE LIBELO DE DEMANDA: Se constata que el 26 de septiembre de 206, el testigo tachado de falsedad, ciudadano J.A.G., presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de esta sede judicial, demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros derechos, sustanciada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución. Se confiere valor probatorio a la documental, al corroborarse lo indicado a través de la consulta del asunto DP11-L-2006-000932 en el Sistema de Gestión Juris 2000, verificando quien decide que ciertamente el ciudadano J.A.G. ejerció demanda contra la accionada del caso bajo estudio, y en razón de ello su testimonio no puede considerarse para la solución del caso, al ponerse de manifiesto su interés en las resultas del juicio, por lo que se desecha del debate probatorio. Y ASI SE DECIDE.

   - PRUEBA DE INFORMES: Conforme al artículo 81 de la ley adjetiva laboral, se otorga valor probatorio a las copias certificadas del asunto DP11-L-2006-000932, remitido a este Tribunal por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución; verificándose igualmente que el ciudadano J.A.G. ejerció demanda contra la accionada del caso bajo estudio, y en razón de ello su testimonio no puede considerarse para la solución del caso, al ponerse de manifiesto su interés en las resultas del juicio, por lo que se desecha del debate probatorio. Y ASI SE DECIDE.

   Se arriba a las conclusiones supra señaladas, en atención a que la ley adjetiva laboral implementa la proposición y tramitación del incidente de tacha de falsedad en la audiencia de juicio, y alegadas y probadas como fueron los motivos y hechos que consideró la accionada relevantes para fundamentar la tacha; se ha creado convicción en quien decide sobre su procedencia, declarándose CON LUGAR la TACHA DE FALSEDAD ejercida. Y ASI SE DECIDE.

   CAPITULO IV: EXHIBICIÓN: Conforme al artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte actora requirió a la accionada la exhibición de:

1. original comprobante diario N° 29.777, que indica que la empresa canceló a la C.R.d.M. la cantidad de Bs. 1.111.000,00 por intervención quirúrgica (hernia discal) realizada al demandante.

   Dada la incomparecencia de la accionada a la prolongación de la audiencia de juicio en la que se daría curso a la evacuación de las pruebas documentales de ambas partes, quedando por ello confesa, no se dio cumplimiento a la exhibición requerida, que fue promovida en atención a los requisitos legales previstos en la referida norma, acompañándose lo conducente (folios 92 al 95). Este Tribunal otorga valor probatorio, demostrándose tanto el hecho aceptado por la empresa sobre la existencia de la enfermedad profesional del accionante, como su actuación como buen padre de familia en cuanto a asumir el pago de la cirugía. Y ASI SE DECIDE.

2. originales de exámenes médicos que le fueron realizados al momento de su ingreso a la empresa y documento sobre su estado como apto para cumplir las labores. Dada la incomparecencia de la accionada a la prolongación de la audiencia de juicio en la que se daría curso a la evacuación de las pruebas documentales de ambas partes, quedando por ello confesa, no se dio cumplimiento a la exhibición requerida. Este Tribunal aplica la consecuencia jurídica, por tratarse de documentos de obligatoria existencia dentro de la empresa, y otorga valor probatorio, demostrándose el estado de salud del demandante a la fecha de su ingreso a la empresa, quien fue valorado como apto. Y ASI SE DECIDE.

   CAPITULO V: PRUEBA DE INFORMES

   De conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se requirió información a:

1. - C.R.D.E.A.

   a.- Si en sus archivos consta que el año fue intervenido en ese centro asistencial el ciudadano J.F.M.C., titular de la Cedula de Identidad Nro. 8.107.851.

   b.- Si poseen en sus archivos historia medica del ciudadano J.F.M.C., titular de la Cedula de Identidad Nro. 8.107.851, y de ser cierto remita copias certificadas de la misma.

   c.- Si en sus archivos consta que la cirugía que se realizo en el año 2003, al J.F.M.C., titular de la Cedula de Identidad Nro. 8.107.851, fue pagada íntegramente por la empresa GALVANIZADO P&M C.A., y que remitan copias certificadas de los recibos que acreditan dicho pago.

   No consta respuesta, por lo que no hay nada que valorar. Y ASI SE DECIDE.

2. - INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÒN SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL):

   a.- Copia del informe emitido por dicho organismo en fecha 16 de Abril de 2004, suscrito por la Dra. S.A., A.H., Medico Ocupacional del URSAT, Aragua-Guarico-Apure.

   b.- Copia certificada del informe de Evaluación de Puesto de Trabajo de fecha 12 de Abril de 2004.

   A los folios 228 al 261 del expediente, consta copias certificadas de lo requerido, enviadas al Tribunal con Oficio N° 1500-07 del 19/12/2007. En atención al artículo 77 de la ley adjetiva laboral, se otorga pleno valor probatorio a las documentales que tienen carácter público administrativo, concluyéndose del análisis respectivo:

1. - Que el demandante padece enfermedad profesional que le ocasiona incapacidad parcial permanente.

2. - Que en inspecciones efectuadas por funcionarios del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), se determinó que las labores ejecutadas por el trabajador ameritaban sobrecarga física, manipulación de cargas; ausencia de protección respiratoria; ausencia de cascos; labores a altas temperaturas; ausencia de charlas sobre manejo manual de cargas; que no se confirmó el funcionamiento del Comité de Higiene y Seguridad; que aún usando el puente grúa se genera sobre carga para los trabajadores.

3. - Que el Análisis de Puesto de Trabajo efectuado el 29 de octubre de 2003 por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), arrojó: constancia de inducción del 22/4/2002; constitución del Comité de Higiene y Seguridad Industrial; existencia del Programa de Seguridad Industrial; labores que ameritan levantamiento de carga; uso de equipos de protección tales como: lentes, casco, botas de seguridad, tapones, faja, uniforme, audífonos; riesgos diversos en las condiciones de trabajo; y se concluye que el trabajador: ejecuta trabajos bajo condiciones de riesgo ergonómico, por cuanto permanece de pie durante toda la jornada, adopta posturas inadecuadas, flexo-extensión, exposición a ruido; todo lo cual pudiera estar vinculadas con el padecimiento alegado.

4. - En Evaluación del Puesto de Trabajo del 10/03/2004 se observó que a los trabajadores no se les dan actividades específicas, sino que conforme se van presentando los trabajadores se les rota de cada área de trabajo.

5. - El Organismo competente concluye que la empresa incumple obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; Ley Orgánica del Trabajo; Reglamentaciones Técnicas; Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo; Convenios Internacionales y Normas Covenin; ello, a la fecha del 14 de abril de 2004.

   Esta juzgadora otorga pleno valor probatorio, quedando demostrado el incumplimiento por parte de la accionada de las normas de higiene y seguridad respectivas, lo que tiene vinculación con el padecimiento orgánico del reclamante. Y ASI SE DECIDE.

3. - INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL ESTADO ARAGUA:

   a.- Expediente Nro. 043040300277 del año 2004.

   b.- Expediente Nro. 2270204 del año 2004.

   c.- Expediente Nro. 043050300605 del año 2005.

   d.- Copia del Informe Medico realizado por el Dr. I.H., C.I.: 495.120, M.S.A.S. 7148, Medico Legista del Ministerio del Trabajo del Estado Aragua, en fecha 25 de Noviembre de 2003.

   No consta respuesta, por lo que no hay nada que valorar. Y ASI SE DECIDE.

4. - INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS)

   a.- Evaluación Nro. 2005/083, de fecha 03 de Febrero de 2005, efectuada al J.F.M.C., titular de la Cedula de Identidad Nro. 8.107.851, emitida por la Dirección General de Salud, Dirección Nacional de Rehabilitación, Sub-Comisión Regional para la Evaluación de Invalidez.

   b.- Resolución Nro. 2005/2325, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 01 de Abril de 2005, mediante la cual se acuerda pensión de invalidez del ciudadano J.F.M.C., titular de la Cedula de Identidad Nro. 8.107.851.

   A los folios 265 y 266 del expediente, consta información remitida por el Organismo, evidenciando quien decide que el demandante se encuentra pensionado por el Instituto por INVALIDEZ, desde el 01/04/2005. Se confiere valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

5. - ASOCIACIÓN PARA EL DIAGNOSTICO EN MEDICINA (ASODIAM), a.- Informe realizado en fecha 30 de Abril de 2003, identificado con el Nro. 2943-3, por el Dr. J.R., Medico Radiólogo de dicha institución, al ciudadano J.F.M.C., titular de la Cedula de Identidad Nro. 8.107.851.

   b.- Informe de fecha 01 de Mayo de 2003, siganado con el Nro. 3491-03, realizado por el Dr. J.R., Medico Radiólogo de dicho organismo, en v.d.R. de Columna Lumbo-Sacra efectuado al ciudadano J.F.M.C., titular de la Cedula de Identidad Nro. 8.107.851.

   c.- Informe de fecha 19 de Julio de 2003, identificado con el Nro. 5213-03, realizado por el Dr. E.H., Medico Radiólogo de dicho organismo, en virtud de la Resonancia Magnética de columna lumbo-sacra efectuada al ciudadano J.F.M.C., titular de la Cedula de Identidad Nro. 8.107.851.

   A los folios 193 al 196 del expediente, consta respuesta del Organismo, que a través de Oficio N° 071-07 del 27/11/2007, remite a este juzgado copias de los Informes de estudios de resonancia magnética y rayos x, de columna lumbo sacra, practicados al actor; reiterándose el valor probatorio supra indicado, por haber sido acompañados al Libelo de Demanda. Y ASI SE DECIDE.

6. - HOSPITAL DEL INTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, DR. J.M. CARABAÑO TOSTA:

   a.- Copia certificada de la Historia Medica que reposa en dicho organismo del ciudadano J.F.M.C., titular de la Cedula de Identidad Nro. 8.107.851.

   Consta a los folios 280 al 362, copias certificadas de lo solicitado, a las que se les da valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose el inicio y evolución de la enfermedad padecida por el demandante en el caso de marras. Y ASI SE DECIDE.

7. - DR. C.A.H., Neurocirujano, C.M.A., 3291, M.S.A.S 23852, titular de la cedula de identidad Nro. 4.541.500:

   a.- Historia Medica del ciudadano J.F.M.C., titular de la Cedula de Identidad Nro. 8.107.851.

   No consta respuesta, por lo que no hay nada que valorar. Y ASI SE DECIDE.

8. - DR. S.D.B.C.., Otorrinolaringólogo, titular de la cedula de identidad Nro. 7.182.805:

   a.- Historia Medica del ciudadano J.F.M.C., titular de la Cedula de Identidad Nro. 8.107.851.

   Riela al folio 158 original de fecha 22/11/2007, suscrito por el mencionado profesional de la medicina, quien señala que el trabajador padece pérdida auditiva. Se confiere valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   CAPITULO I: Invoca el merito favorable de los autos:

   Ha sido reiterado el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en considerar que el principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está obligado a aplicarlo de oficio, sin necesidad de alegación de las partes. Se indica que el cúmulo probatorio de autos será valorado y las conclusiones serán aplicadas independientemente de la parte promovente, por cuanto el fin del proceso que se ventila es el esclarecimiento de la controversia planteada. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   CAPITULO II: DOCUMENTALES

1. - Forma 14-02, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Marcada “B” (folio 101): De conformidad con el artículo 77 de la ley adjetiva laboral, y al adminicularse con el cúmulo probatorio de autos, se confiere valor probatorio al cumplimiento del patrono de inscribir en el referido organismo al demandante. Y ASI SE DECIDE.

2. - Notificación de Riesgos, Marcada “C” (folios 102 al 106): De conformidad con el artículo 78 de la ley adjetiva laboral, se le da valor probatorio, observando quien decide que la notificación se hizo en forma general y no específica. Y ASI SE DECIDE.

3. - C.d.C. a la que asistió el ciudadano J.F.M.C. el 10/2/2000 (folio 107): De conformidad con el artículo 78 de la ley adjetiva laboral, se le da valor probatorio, como parte de la actuación de la empresa. Y ASI SE DECIDE.

4. - Comité de Higiene y Seguridad Industrial y Programa de Seguridad, Higiene y Ambiente de la Sociedad Mercantil SAVIRAM C.A., Marcado “E” (folios 108 al 112). De conformidad con el artículo 77 de la ley adjetiva laboral, y al adminicularse con el cúmulo probatorio de autos, se confiere valor probatorio al cumplimiento del patrono de conformación del Comité; y al ser adminiculada con el cúmulo probatorio de autos emanado del INPSASEL, se establece que fue constituido pero no se logró determinar su funcionamiento. Asimismo, se vincula lo anterior al Programa de Seguridad y s.O.. Y ASI SE DECIDE.

5. - Recibo de Pago de Salario, Marcado “F” (folio 113). No aporta elementos de convicción para la solución de la controversia. Y ASI SE ESTABLECE.

   CAPITULO III: INFORMES

   De conformidad a lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se requirió información a:

1. - INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS):

   a.- Si el ciudadano J.F.M.C., titular de la Cedula de Identidad Nro. 8.107.851, Nro. de Asegurado 108107851, fue inscrito por la Sociedad Mercantil Acero Galvanizado P&M C.A, e indica desde cuando.

   b.- Si el ciudadano J.F.M.C., titular de la Cedula de Identidad Nro. 8.107.851, Nro. de Asegurado 108107851, se encuentra inscrito en la actualidad por otra empresa.

   c.- Que remita copia certificada y/o certificación de los recaudos que reposan en sus archivos que sustenten la información anterior.

   Riela a los folios 268 y 269, información sobre el status activo del trabajador, constatándose que el patrono cumplió con la obligación de inscripción. Se confiere valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

   Se han a.y.v.t. las pruebas aportadas al proceso.-

   VI

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Una vez analizado y valorado el cúmulo probatorio de autos, pasa esta sentenciadora a decidir como punto previo la defensa de prescripción opuesta:

   PUNTO PREVIO: DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

   Indicó la accionada en la oportunidad de contestación a la demanda (folios 114 al 124) que en el caso bajo análisis operó la prescripción, lo cual argumentó en la audiencia oral de juicio, conforme consta en material audiovisual respectivo, señalando al efecto que si la enfermedad aducida le fue diagnosticada al actor en el año 2003, habían transcurrido a la fecha de interposición de la demanda tres (3) años y once (11) meses, sin que pueda considerarse interrumpida la misma por el procedimiento ante la Inspectoría del Trabajo, porque no se cumplió con su citación.

   Al respecto, precisa esta juzgadora, que el artículo 1952 del Código Civil dispone que la prescripción es un medio de adquirir un derecho (prescripción adquisitiva o usucapión) o de libertarse de una obligación (prescripción extintiva), por el transcurso del tiempo y bajo las demás condiciones que fije la Ley. Igualmente, establece el artículo 1.956 eiusdem, que el Juez de la causa no puede suplir de oficio la prescripción no opuesta.

   En efecto, ha sido criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que el momento efectivo para alegar dicha defensa de fondo es el acto de contestación a la demanda, a tenor de lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, de lo cual se desprende que la prescripción no extingue la obligación de pleno derecho, sino que es una defensa que debe alegar el deudor en la oportunidad procesal correspondiente, por cuanto es a través de la acción que los ciudadanos o justiciables tienen la facultad de recurrir a los órganos de administración de justicia para pedir la protección de sus derechos e intereses, mediante la interposición de una demanda en donde el accionante tiene la oportunidad de afirmar su interés jurídico frente al demandado y determinar su pretensión, todo ello con la finalidad de obtener una resolución con autoridad de cosa juzgada, y frente a esa pretensión que hace valer el demandante, el demandado puede resistir a ella expresando las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar. De allí que la prescripción constituya una de esas defensas perentorias que puede oponer el demandado, donde por el transcurso del tiempo, el acreedor de una obligación pueda perder la acción que tiene para hacer valer dicha obligación, si no realiza alguna de las actividades expresadas en la Ley para mantener vivo su derecho.

   En este orden de ideas, indicó la Sala de Casación Social de Nuestro M.T.:

   (...) En tal sentido precisa entonces esta Sala conforme a lo previsto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, que la prescripción forma parte de una de las defensas de fondo que puede alegar la parte demandada que se pretende beneficiar de ella en la oportunidad preclusiva de la contestación a la demanda, por cuanto es esa la oportunidad procesal que el demandado tiene para oponer las defensas tendientes a enervar la pretensión del actor, las cuales serán objeto del debate probatorio.

   En este mismo sentido, el artículo 1.957 del Código Civil dispone que la renuncia tácita de la prescripción puede resultar de todo ello incompatible con la voluntad del deudor de hacerla valer, por lo que se debe concluir que siendo la contestación de la demanda la oportunidad legal para oponer la prescripción, el hecho que el deudor demandado no lo haga en dicha ocasión, se debe considerar que éste renunció a la misma (...)

   . Sentencia N° 0003 del 03 de Febrero de 2005, caso: C.A. Campos vs Alcaldía del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, Ponente: Magistrado Dr. O.M.D..

   En razón de ello, corresponde a este Tribunal verificar si efectivamente puede considerarse prescrita la acción incoada. Esta sentenciadora ha evaluado el material probatorio de autos, y establece que las actuaciones de los funcionarios adscritos a la Inspectoría del Trabajo en el Estado Aragua, deben considerarse en todo su valor, y se concluye que la empresa sí quedó citada desde la primera visita del funcionario a su sede, el 28 de abril de 2005, evidenciándose por demás la conducta contumaz de la accionada al no comparecer ante la Inspectoría del Trabajo a darle respuesta al procedimiento instado en su contra. Por tanto, se toma en consideración para el cómputo de la prescripción desde la fecha de constatación de la enfermedad: que sería el 30 de abril de 2003, conforme a pruebas documentales supra analizadas y al reconocimiento al respecto de la parte actora; en acatamiento a la reiterada doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, citándose al efecto sentencias N° 0348 del 19 de marzo de 2009, caso: Italo D’Apollo contra Cemex y Vencemos, con Ponencia del Magistrado Dr. J.R.P.; y N° 0403 del 24 de marzo de 2009, caso: F.R. contra Holcim Venezuela C.A., con Ponencia del Magistrado Dr. L.F..

   Es así que al ser propuesto el reclamo y tenerse como notificada a la empresa el 28 de abril de 2005; se precisa que la defensa de prescripción opuesta es improcedente, por cuanto fue interrumpido el cómputo respectivo, y la demanda se interpuso ante esta sede judicial el 14 de marzo de 2007. Y ASI SE DECIDE.

   Una vez resuelto lo anterior, pasa esta juzgadora a resolver el fondo del asunto planteado, considerando relevante señalar que el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho al trabajo y además obliga a todo patrono o patrona a garantizar a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuadas.

   Asimismo, tal y como lo precisan la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, una enfermedad profesional es un estado patológico, por una parte, contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y por la otra, originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o meteorológicas, entre otras. Es por ello que para que una demanda por enfermedad profesional prospere, el actor debe alegar y demostrar tanto la enfermedad como la relación existente entre el estado patológico aducido y el trabajo desempeñado, no como una relación de causalidad, sino como la producida en el lugar y tiempo del trabajo, es decir, asociada en gran medida al servicio personal prestado, que lleve al Juez a la convicción de que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor no habría contraído la afección, o no la habría desarrollado en la misma medida, pues ha sido esa la intención del Legislador.

   Se establece así como elementos que deben concurrir a los fines de determinar la existencia de una enfermedad ocupacional: 1.- Que el trabajador presente una enfermedad contraída o que se haya agravado una enfermedad anterior; 2.- Que tal afección sea con ocasión a la prestación del servicio o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar; y 3.- Que se manifieste por una lesión orgánica, sea temporal o permanente.

   En este sentido, establece el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo:

   En este orden de ideas, analizado y valorado el cúmulo probatorio de autos, concluye esta juzgadora que el padecimiento orgánico del trabajador tiene origen ocupacional, patentizándose la relación de causalidad entre la enfermedad y las labores desempeñadas dentro de la empresa accionada desde la fecha de su ingreso. Y ASI SE DECIDE.

   En razón de lo anterior, se pronuncia quien decide respecto a la procedencia o no de todos y cada uno de los conceptos y montos demandados, a saber:

1. - Indemnización equivalente a 15 salarios mínimos mensuales, conforme al artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo: Bs. 6.144.000,00

   e

2. - Indemnización equivalente a 5 salarios mínimos mensuales, conforme al artículo 577 de la Ley Orgánica del Trabajo: Bs. 2.560,00

   La Teoría de la Responsabilidad Objetiva del empleador, establece al patrono la obligatoriedad de responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aún cuando no se haya materializado imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. Siendo ello así, para que prospere la reclamación del trabajador, bastaría que se demuestre el acaecimiento del infortunio de trabajo, y el grado de incapacidad sobrevenida sería el elemento relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización. No obstante ello, conforme a lo preceptuado por el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social Obligatorio, cuando el trabajador esté amparado por el Organismo respectivo. En tal sentido, considera oportuno señalar esta sentenciadora, lo que ha dejado establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia:

   (…) En caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Ley del Seguro Social Obligatorio, quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, de las Prestaciones en Dinero, concretamente en los artículos 9 al 26 ejusdem (…)

   . (Sentencia N° 722 del 01 de Julio de 2004, Expediente 04-383, caso: J.G.Q.H. vs. Costa Norte Construcciones, C.A. y otra, bajo la Ponencia del Magistrado J.R.P.).

   Criterio reiterado en sentencia N° 0315 del 17 de Marzo de 2009, con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., en el juicio que por indemnización de enfermedad profesional, lucro cesante, daño moral, daño emergente y cobro de diferencia de acreencias laborales, instauró la ciudadana YUVIRASOL J.N.R., contra la sociedad mercantil BLINDADOS CENTRO OCCIDENTE C.A. (BLINCOSA), que estableció:

   (…) Asimismo, por cuanto se evidencia del material probatorio cursante en autos que la trabajadora se encontraba inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en lo que respecta a la responsabilidad objetiva, es dicho ente quien asume el cumplimiento de la misma (…)

   Destacado del Tribunal.-

   En consecuencia, es forzoso declarar la improcedencia de esta reclamación, toda vez que el accionante estaba debidamente inscrito ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para el momento de ocurrencia del infortunio laboral, tal y como se evidencia de Planilla 14-02 y resultas de prueba de Informes, correspondiéndole a ese Organismo cancelar la referida Indemnización, ya que el empleador se subroga en el Sistema de Seguridad Social. Y ASÍ SE DECIDE.

3. - Indemnización por responsabilidad subjetiva artículo 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo:

   Bs. 30.720,00.

   La responsabilidad subjetiva del patrono, prevista en el referido texto legal, obliga al patrono a indemnizar al trabajador por las discapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención; por lo cual el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación el trabajador demuestre que el patrono conocía de las situaciones riesgosas.

   En la causa que nos ocupa, considera esta Juzgadora que sí está demostrada la responsabilidad subjetiva del patrono, toda vez que consta del análisis de la causa y de las pruebas aportadas, que incumplió con su deber de garantizar a sus trabajadores las condiciones de seguridad necesarias, con el debido adiestramiento, notificación de riesgos específicos, entrega de equipos de protección; inducción a través de charlas y talleres en materia de seguridad industrial específicas para las funciones; evidenciándose que está configurado el hecho ilícito, condición sine qua non para que el patrono sea condenado por responsabilidad subjetiva; entendiéndose doctrinaria y jurisprudencialmente que en materia de infortunios de trabajo (accidente o enfermedad), el hecho ilícito está configurado por cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho o inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho.

   Así, al haberse comprobado el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial, requisito indispensable para la procedencia de las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, resulta forzoso para quien decide declarar la procedencia de la indemnización reclamada, en acatamiento al criterio contenido en la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrado Dra. C.E.P.d.R., en el procedimiento de indemnización por enfermedad profesional y daño moral instaurado por el ciudadano G.R.B.G. contra la sociedad mercantil CARBONES DEL GUASARE, S.A. Y ASÍ SE DECIDE.

   Ahora bien, solicita la parte actora la aplicación de la LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO vigente (2005), sobre lo cual se indica que ello iría en contra de la disposición contenida en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, sin que ello signifique en modo alguno violación al principio in dubio pro operario, que tiene cabida en aquellos casos en los que se presenten conflictos de leyes, dudas ante un supuesto de varias normas vigentes a aplicar, o dudas en cuanto a la interpretación de una norma.

   En este orden de ideas, estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 26 de julio de 2006:

   (...) se delata la infracción de los artículos 59 de la Ley Orgánica del Trabajo y 9 de la propia Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la Juez de Alzada no aplicó la ley más favorable al trabajador, ello, al dejar de aplicar el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (...) Señala quien recurre que con tal actuación se violó el principio “in dubio pro operario” (...) En el caso de marras, no existe duda alguna con relación a la aplicación de normas jurídicas, ni en cuanto a la interpretación de las mismas y mucho menos un conflicto de leyes. Es evidente que para el momento en que ocurrieron los hechos que integran el objeto de la litis, la Ley cuya aplicación se pretende no se encontraba vigente, por lo que, resulta forzoso declarar la improcedencia de la delación precedente. Así se establece (...)” Sentencia N° 1195, caso: Y.W. Pérez contra Bellota de Venezuela C.A., Magistrado Ponente: Dr. L.E.F.G..

   Asimismo, se pronunció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la supra citada sentencia N° 0315 del 17 de marzo de 2009, caso: Yuvirasol Naranjo contra Blindados Centro Occidente C.A., con Ponencia del Magistrado Dr. L.F.:

   (…) Ahora bien, en la presente causa se observa que la demandante alega y así fue constatado por esta Sala del material probatorio aportado en la oportunidad correspondiente, que comenzó a padecer los síntomas de la enfermedad en el año 2004. En esa ocasión, se le practicó una intervención quirúrgica y el 30 de mayo de 2005, le es diagnosticado el carácter profesional de la enfermedad, según informe médico emanado de la Dirección de Medicina del Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de tramitar la incapacidad correspondiente ante dicho Instituto. Ulteriormente, en fecha 17 de mayo de 2006 es certificada la enfermedad como una incapacidad parcial y permanente.

   Esta Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 27-09-2007, estableció que de conformidad con la regla tempus regit actum, todos los actos y relaciones de la vida se regulan por la ley vigente al tiempo de su realización; en consecuencia, la Ley a ser aplicable en este caso concreto es aquella vigente para el momento de la constatación de la enfermedad profesional, lo cual ocurrió el 30 de mayo de 2005, fecha del referido informe médico emanado de la Dirección de Medicina del Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se diagnosticó: Lesión de trauma acumulativo profesional que compromete columna cervical, codos y manos, a predominio derecho dominante, epicondilitis profesional de codo derecho, tendinitis universal del codo y muñeca derecha.

   De manera que, para la referida fecha aún se encontraba vigente la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 1986, y es ésta en su artículo 33 la que corresponde aplicar en la presente causa, toda vez que la ley actualmente vigente comenzó a regir el 26 de julio de 2005 (…)

   .

   Ahora bien, dado que aunado a los criterios jurisprudenciales vinculantes, el Juez tiene la obligación de aplicar la norma que corresponda en atención al Principio Iura Novit Curia, es por lo que, al estar plenamente demostrado el HECHO ILÍCITO en que incurrió el patrono, conforme ya se indicara, esta juzgadora aplica en el caso de marras la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo publicada en Gaceta Oficial N° 3.850 extraordinario del 18 de julio de 1986, correspondiendo el artículo 33, Parágrafo Segundo, Numeral 3, que dispone:

   Artículo 33 (…) Parágrafo Segundo.- Igualmente el empleador queda obligado, dadas las situaciones de hecho contempladas en este artículo y en el treinta y uno (31) de la presente Ley, a lo siguiente: (…) 3. En caso de incapacidad parcial y permanente, para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al salario de tres (3) años contados por días continuos (…)

   .

   Aunado a ello, quedó demostrado el grado de incapacidad del demandante. En consecuencia, esta Alzada ordena el pago de la referida Indemnización:

   1.095 días (3 años) x Bs. 10.021,01 = Bs. 10.973.005,00. Y ASÍ SE DECIDE.

4. Lucro Cesante: Bs. 230.076.779,00

   En relación al LUCRO CESANTE demandado, en atención al reiterado criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (se cita sentencia N° 0832 del 28/07/2005, caso: J.I. Agelvis contra Expresos San Cristóbal C.A.), y evidenciándose que el trabajador reclamante fue intervenido quirúrgicamente y actualmente se encuentra percibiendo PENSIÓN DE INVALIDEZ por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar improcedente este concepto demandado. ASI SE DECIDE.

5. - DAÑO MORAL: Bs. 200.000.000,00

   Finalmente, pretende el demandante que la empresa accionada indemnice el daño moral sufrido con ocasión de la enfermedad profesional derivada de la prestación de servicios; conforme a lo cual observa esta sentenciadora, de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial establecida sobre la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, que aún cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física del trabajador estén ligados causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño –en el caso que nos ocupa la enfermedad profesional- constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.

   Respecto de la procedencia de la indemnización por daño moral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1788 de fecha 9 de diciembre de 2005 (caso: E.R.M.), determinó:

   “(…) Es en virtud de la satisfacción de este interés particular del empresario, y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que fundamenta la noción clásica de responsabilidad civil por daños -fundamentada en la existencia de la culpa en sentido amplio-, que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se ha visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vínculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño.

   Se aplica el anterior criterio al caso que nos ocupa, y establecida como fue la enfermedad que padece el reclamante, certificada por el Organismo competente como enfermedad de origen ocupacional que le ocasionó una discapacidad parcial y permanente para el trabajo, pasa quien decide a considerar los parámetros que conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social de Nuestro M.T. deben tenerse en consideración para tarifar el mismo (sentencia del 03 de noviembre de 2004, bajo la Ponencia del Magistrado O.M.D., (caso: Germinia S.d.U. y otra vs. S.H. Fundiciones, C.A.), a saber:

   LA ENTIDAD DEL DAÑO, TANTO FÍSICO COMO PSÍQUICO: Padecimiento de enfermedad de origen ocupacional que produce incapacidad parcial y permanente para el trabajo.-

   EL GRADO DE CULPABILIDAD DEL ACCIONADO O SU PARTICIPACIÓN EN EL ACCIDENTE O ACTO ILÍCITO QUE CAUSÓ EL DAÑO: Quedó demostrado en la causa el hecho ilícito por inobservancia de normas de seguridad.

   LA CONDUCTA DE LA VICTIMA: No quedó demostrada la culpabilidad de ésta.

   GRADO DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL RECLAMANTE: Por el cargo desempeñado se deduce que el trabajador tiene un nivel de instrucción básico.

   POSICIÓN SOCIAL Y ECONÓMICA DEL RECLAMANTE: Se evidencia que la posición social y económica del trabajador es modesta, en atención al salario devengado. Tiene grupo familiar a su cargo, hija menor de edad.

   CAPACIDAD ECONÓMICA DE LA PARTE ACCIONADA: Se trata de empresa económicamente solvente que realiza actividad mercantil que le permite disponer del capital necesario a los fines de cubrir la indemnización bajo estudio.

   LOS POSIBLES ATENUANTES A FAVOR DEL RESPONSABLE: El trabajador está debidamente inscrito ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   EL TIPO DE RETRIBUCIÓN SATISFACTORIA QUE NECESITARÍA LA VICTIMA PARA OCUPAR UNA SITUACIÓN SIMILAR A LA ANTERIOR DEL ACCIDENTE O ENFERMEDAD: En cuanto a este elemento, la retribución para el trabajador debe evidenciarse en una suma de dinero, tomándose en consideración que el trabajador padece enfermedad con ocasión del servicio prestado.

   REFERENCIAS PECUNIARIAS ESTIMADAS POR EL JUEZ PARA TASAR LA INDEMNIZACIÓN QUE CONSIDERA EQUITATIVA Y JUSTA PARA EL CASO CONCRETO: Las referencias pecuniarias están reflejadas en diversas decisiones de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en casos análogos al de marras, que esta sentenciadora acoge.

   Como consecuencia del precedente análisis, debe aplicarse la Garantía Constitucional de Igualdad ante la Ley prevista en el artículo 21, numeral 2, de Nuestra Carta Magna, el cual señala:

   Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia: (…) 2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva (…)

   .

   Igualmente, debemos ceñirnos en apego al Principio de Equidad y de la prudencia que debe caracterizar al Juez en todos sus actos, de acuerdo a la cual deben medirse las consecuencias de las distintas decisiones, teniendo como norte el fin justicia (darle a cada uno lo suyo), sin desmejorar las condiciones de ninguna de las partes y sin desnaturalizar el verdadero sentido del In Dubio Pro Operario, por cuanto en el presente caso se debaten dos bienes jurídicos: por una parte el bienestar del trabajador, quien merece una indemnización por el daño sufrido, y por otra parte el patrimonio de la empresa, que no puede resultar afectado por encima de los parámetros establecidos por reiterada Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, esta sentenciadora considera justa para la parte demandante una indemnización por concepto de DAÑO MORAL por la cantidad de CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 40.000,00). Y ASI SE DECIDE.

   Finalmente, se acuerda la indexación de los conceptos condenados, desde la fecha en que se proceda a la ejecución forzosa de la sentencia definitivamente firme. Por ello, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En razón de lo antes expuesto, esta juzgadora declara: Sin Lugar la defensa de prescripción opuesta por la demandada y Parcialmente Con Lugar la demanda incoada. Y ASI SE DECIDE.

   VII

   DECISIÓN

   Por todas las razones antes expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA DEFENSA DE PRESCRIPCIÓN opuesta por la demandada.- SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA INCOADA por el Ciudadano J.F.M.C., titular de la cedula de identidad V-8.107.851, en contra de la sociedad mercantil ACERO GALVANIZADO P & M C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 28 de febrero de 1964, bajo el N° 56, Tomo 2-A.; y en consecuencia SE CONDENA a la demandada a cancelarle a la parte actora:

   - DIEZ MIL NOVECIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES (Bs. 10.973,00) POR INDEMNIZACIÓN PREVISTA EN EL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 33 LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO

   - CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 40.000,00) por concepto de indemnización por daño moral derivado de enfermedad ocupacional.

   No se condena en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el presente asunto al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, a los fines de su ejecución.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay a los 10 días del mes de Julio de 2009. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

   LA JUEZA,

   ___________________________

   DRA. N.H.R.

   EL SECRETARIO,

   _________________________________

   ABOG. C.V.

   En esta misma fecha, siendo las 3:30 p.m. se publicó la anterior sentencia.

   EL SECRETARIO,

   ______________________

   ABOG. C.V.

   NHR/CV/pm.-