Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 12 de Junio de 2007

EXP. 06-1742

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

RECURRENTE: J.F.M., portador de la cédula de identidad Nro. V-2.148.026, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 78.334, actuando en su propio nombre y representación y asistido por el abogado I.R.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 78.336.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial mediante el cual solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la P.A. Nº 058, de fecha 22-08-2006, dictada por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, notificada el 23-08-2006 mediante oficio OP/010805/Nro.00732 del 22-08-2006, en la cual se remueve al recurrente del cargo de Jefe de División adscrito a la Consultoría Jurídica del Instituto, por ser dicho cargo de libre nombramiento y remoción.

REPRESENTANTE DEL INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR: Libis M.M.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 66.757.

I

En fecha 06 de noviembre de 2006, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 07-11-2006, recibido en fecha 10-11-2006.

II

ALEGATOS DE LA QUERELLANTE

Alega que ingresó como funcionario público en el Instituto Nacional del Menor en fecha 15 de enero de 2006, con el cargo de Jefe de División de Asesoría al Menor, adscrito a la Consultoría Jurídica, después de haber trabajado en el Instituto en condición de abogado contratado durante 14 meses, desde el 18 de noviembre de 2004 hasta el 15 de enero de 2006, tiempo en el cual suscribió con el Instituto un total de 4 contratos.

Indica que en fecha 23-08-2006, fue notificado por la ciudadana D.G., Directora de Personal del Instituto, que había sido removido de su puesto de trabajo, bajo el simple alegato de que el cargo era de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el artículo 19 segundo aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que en fecha 02-08-2006, la junta liquidadora había solicitado a las direcciones a nivel central y seccionales los antecedentes de servicio de los trabajadores con más de 15 años de servicio en la Administración Pública y 50 años de edad. La consultoría jurídica entregó a la junta liquidadora sus antecedentes de servicio el 07-08-2006 y el 23-08-2006 se produjo su remoción, a pesar de que para esa fecha tenía 24 años y 3 meses de servicio en la Administración Pública y 67 años de edad, lo cual le otorgaba sobradamente el derecho a la jubilación especial.

Aduce que su cargo no era de alto nivel, es obvio que fue destituido como funcionario de confianza, pues los de alto nivel y los de confianza son los únicos cargos que según el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública pueden ser ocupados por los funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo que indefectiblemente conduce al primer supuesto del artículo 21 ejusdem, según el cual “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública…”.

Indica que sus funciones no tenían absolutamente nada de confidencialidad, pues se trataba de papeleo, trámites y elaboración de contratos de comodato, arrendamiento y servicios, así como sus modificaciones, prórrogas, rescisión y envíos, siempre en formatos preestablecidos y de conocimiento general de la Institución, es decir, las mismas funciones que había ejercido como abogado contratado; y que el simple hecho de ocupar un cargo con la denominación de jefe no llevaba implícito ningún alto grado de confidencialidad. Que la asesoría al menor es una actividad que ya no es competencia del Instituto Nacional del Menor, pues a partir del año 2000 esa función le fue atribuida a los Consejos de Derechos y Protección del Niño y del Adolescente, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y que en cuanto al cargo de Jefe de División de Asesoría al Menor no maneja presupuesto independiente ni supervisa personal, pues todos recibían asignación de trabajo e instrucciones directamente de la Consultoría Jurídica.

Señala que la junta liquidadora invoca en el acto administrativo de su “destitución” (sic), varios artículos de la Ley de Supresión del Instituto Nacional del Menor, entre ellos el numeral 5 del artículo 4, el cual lo que establece como una de las atribuciones de la junta liquidadora garantizar el cumplimiento de las disposiciones contenidas en las leyes que rigen la materia relacionada con la liquidación de los derechos laborables de los trabajadores del Instituto, por lo que la decisión de “destituirlo” no garantiza en modo alguno el cumplimiento de tales disposiciones legales. Además expone el actor que se omite el numeral 6 del mismo artículo 4, que señala como otra atribución de la junta liquidadora jubilar o pensionar a los trabajadores que tengan derecho a tales beneficios conforme a la ley, derecho consagrado en fecha 28-11-2005, en los artículos 4, 5 y 7, referente a los requisitos y procedencia de las jubilaciones especiales.

Aduce que en virtud de que el acto administrativo dictado por la Junta Liquidadora se basó en un falso supuesto al considerar de confianza un cargo en el que no se cumple ninguna función que requiera un alto grado de confidencialidad, es por lo que solicita se declare la nulidad del acto administrativo mediante el cual se decidió su remoción, por violación expresa del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y ordene al Instituto Nacional del Menor se le reincorpore a sus funciones, con el pago correspondiente a los salarios dejados de percibir desde la fecha de su remoción hasta la efectiva reincorporación a sus labores.

III

ALEGATOS DEL QUERELLADO

La apoderada judicial del Instituto Nacional del Menor al momento de dar contestación a la querella niega, rechaza y contradice en todas y cada unas de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho en los cuales trata de fundamentarse el recurso intentado por el querellante, a través del cual pretende la nulidad del acto administrativo de remoción dictado por el Instituto.

Niega, rechaza y contradice los alegatos esgrimidos por el querellante, asimismo niega que el organismo que representa en ningún momento desconoce ni ha desconocido que el ciudadano J.F.M., haya prestado servicios para el Instituto, primero en calidad de contratado y luego como Jefe de la División de Asesoría al Menor, adscrito a la Consultaría Jurídica del Instituto Nacional del Menor.

Indica que el acto administrativo impugnando esta motivado, ya que contiene un razonamiento completamente articulado, con las exigencias referidas en el ordenamiento jurídico aplicable. Que al actor se le permitió conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en los que se apoyó el Instituto Nacional del Menor para dictar la decisión, actuando dentro del marco de la legalidad y totalmente apegado a la normativa prevista en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Aduce que el acto recurrido no adolece del vicio de inmotivación, toda vez que en el se señala las razones o fundamentos tanto de hecho como de derecho que le sirvieron de sustento, y que no son otros que la calificación del cargo de Jefe de la División de Asesoría al Menor, que ocupaba y desempeñaba el hoy querellante, como cargo de libre nombramiento y remoción, y por ende de la libre disposición de la administración; y tal calificación no la efectuó arbitrariamente en el ente querellado, sino que deviene de la propia Ley del Estatuto de la Función Publica en sus artículos 19 segundo aparte y 21, es por ello que el cargo que desempeñaba el querellante al momento de su remoción, encuadra perfectamente y sin lugar a dudas dentro del supuesto normativo arriba referido, toda vez que sus funciones si requieren e implican un alto grado de confidencialidad en el despacho de adscripción.

Señala que resulta contradictorio que el demandante alegue que independientemente del cargo que ostentaba, sus funciones solo eran de simple papeleo; lo cual, en forma alguna puede afectar o repercutir en la calificación del cargo que ocupaba y efectivamente ejercía. Indica que el cargo que ejercía el querellante, era un cargo de libre nombramiento y remoción, pues en las funciones desempeñadas en el ejercicio del mismo, gozaba de la plena confianza de su superior inmediato, quien es la Consultoría Jurídica (E) e incluso de la máxima autoridad del Instituto, es decir, de los integrantes de la Junta Liquidadora, quienes en sucesivas oportunidades solicitaban la accesoria directa y tratamiento de algunos asuntos que ni siquiera eran sometidos a la consideración de la Consultoría Jurídica, sino que eran tramitados directamente entre la Junta y el ahora demandante.

Manifiesta que el querellante estaba en pleno ejercicio de las funciones propias del cargo por el ocupado, toda vez que tenía la responsabilidad de elaborar y rescindir convenios o contratos, tanto de arrendamiento como de asistencia, de comodato, de transferencia, de servicios e incluso participar activamente en procesos de licitación, y cualquier otra actividad que dentro de las competencias de la División, les fuesen requeridas a la dependencia bajo su dirección y lejos de considerar gestiones de simple trámite su relevancia es tal, que tiene relación directa con el cumplimiento del objetivo primordial del Instituto Nacional del Menor, hasta tanto se materialice de manera efectiva la transferencia ordenada en la Ley de Protección del Niño y del Adolescente.

Expone que para el momento de efectuarse la remoción del recurrente, ni en los actuales momentos se ha solicitado ante el Ministerio encargado el inicio del trámite de jubilaciones especiales, las cuales solo pueden ser otorgadas en caso de cumplimiento de los requisitos exigidos para optar a las mismas, lo cual no procede en el presente caso, pues el recurrente no reúne los requisitos para ello.

Menciona que el recurrente incurre en una grave contradicción al hablar de “destitución”, cuando ese término se utiliza en funcionarios públicos de carrera que hayan sido objeto de un procedimiento disciplinario que culmina con la decisión de retirarlo de la administración pública.

Argumenta que el acto no esta viciado de falso supuesto, pues los hechos y el derecho en los cuales se fundamento el acto de remoción, son claros e inequívocos y son conocidos por el actor, ya que se encontraba en un cargo de confianza, lo que implica la posibilidad de ser removido libremente por la máxima autoridad del Instituto, por lo que solicita se desechen los alegatos expuestos por el querellante.

Solicita se declare sin lugar la presente querella.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El objeto de la presente querella lo constituye la nulidad de la P.A. Nº 058, de fecha 22-08-2006, dictada por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, notificada el 23-08-2006 mediante oficio OP/010805/Nro.00732 del 22-08-2006, en la cual se remueve al recurrente del cargo de Jefe de División de Asesoría al Menor adscrito a la Consultoría Jurídica del Instituto, por ser el cargo de libre nombramiento y remoción.

En relación a dicho acto, se desprende que el mismo corre inserto a los folios cincuenta y cuarenta y nueve (50 y 49) del expediente administrativo, contentivo de la P.A. N° 058 de fecha 22 de agosto de 2006, suscrita por los miembros de la Junta Liquidadora del INAN, en la cual resuelven remover al actor del cargo de Jefe de División de Asesoría al Menor, conforme a designación, signada con el Nº PO-802-Desig./Nº 20, de fecha 16 de enero de 2006, adscrito a la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional del Menor, por cuanto el cargo es de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 (2º aparte) de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en uso de las atribuciones que le confiere el numeral 5 y aparte único del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los numerales 4 y 5 del artículo 4 de la Ley de Supresión del Instituto Nacional del Menor, en concatenación con los numerales 1, 3 y 4 del artículo 5 con el artículo 3 ejusdem. Asimismo por cuanto no consta en el expediente personal su condición de funcionario de carrera, no se hace acreedor del mes de disponibilidad y consecuencialmente a la reubicación. (Negritas del Tribunal).

Por otra parte de los alegatos de la apoderada judicial del Instituto Nacional del Menor en relación a que el acto impugnado no adolece del vicio de inmotivación, toda vez que en el se señala las razones o fundamentos tanto de hecho como de derecho que le sirvieron de sustento, y que no son otros que la calificación del cargo de Jefe de la División de Asesoría al Menor, que ocupaba y desempeñaba el hoy querellante, como cargo de libre nombramiento y remoción, y por ende de la libre disposición de la administración; y tal calificación no la efectuó arbitrariamente el ente querellado, sino que deviene de la propia Ley del Estatuto de la Función Publica en sus artículos 19 segundo aparte y 21, es por ello que el cargo que desempeñaba el querellante al momento de su remoción, encuadra perfectamente y sin lugar a dudas dentro del supuesto normativo arriba referido, toda vez que sus funciones si requieren e implican un alto grado de confidencialidad en el despacho de adscripción.

Que el cargo que ejercía el querellante, era un cargo de libre nombramiento y remoción, pues en las funciones desempeñadas en el ejercicio del mismo, gozaba de la plena confianza de su superior inmediato, quien es la Consultaría Jurídica (E) e incluso de la máxima autoridad del Instituto, es decir, de los integrantes de la Junta Liquidadora, quienes en sucesivas oportunidades solicitaban la accesoria directa y tratamiento de algunos asuntos que ni siquiera eran sometidos a la consideración de la Consultoría Jurídica, sino que eran tramitados directamente entre la Junta y el ahora demandante. Y que el querellante estaba en pleno ejercicio de las funciones propias del cargo por el ocupado, toda vez que tenía la responsabilidad de elaborar y rescindir convenios o contratos, tanto de arrendamiento como de asistencia, de comodato, de transferencia, de servicios e incluso participar activamente en procesos de licitación, y cualquier otra actividad que dentro de las competencias de la División, les fuesen requeridas a la dependencia bajo su dirección y lejos de considerar gestiones de simple trámite su relevancia es tal, que tiene relación directa con el cumplimiento del objetivo primordial del Instituto Nacional del Menor, hasta tanto se materialice de manera efectiva la transferencia ordenada en la Ley de Protección del Niño y del Adolescente.

Al respecto se tiene que en el presente caso se desprende de las actas que conforman el presente expediente al folio sesenta y ocho (68) Manual de Organización del INAN mediante el cual se desprenden las funciones de la División de Asesoría al Menor, adscrito a la Oficina de Consultoría Jurídica, de lo cual si bien es cierto que se describen las funciones de la División de Asesoría al Menor al cual está adscrito el cargo del actor -Jefe de División de Asesoría al Menor-, no es menos cierto que en el mismo no se especifican las funciones del cargo, debiendo la administración en función de la actividad organizativa desplegar con mayor precisión las funciones de las diferentes divisiones, así como de los cargos adscritos a cada una de ellas, siendo que el presente caso no se evidencia cuales son las funciones del cargo de Jefe de División antes mencionado, que lleve a la administración a determinar que el mismo es de libre nombramiento y remoción, por su confianza y responsabilidad ante la Junta Liquidadora del Instituto, como lo hace ver la parte recurrida.

En este mismo orden de ideas se observa que el acto de remoción está fundamentado en el artículo 19 segundo aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual es del tenor siguiente:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios y funcionarias de carrera ……

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquéllos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Es de hacer notar que la norma transcrita es la n.g. que establece que un cargo es de carrera o de libre nombramiento y remoción y su desarrollo esta contemplado en los artículos 20 y 21 ejusdem, en los cuales se clasifica cuales cargos son de libre nombramiento y remoción por su alto nivel y cuales son los cargos en razón de las funciones de confianza.

En este mismo sentido se desprende, que el querellante desempeñaba el cargo de Jefe de División, el cual, conforme las previsiones de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no constituye per se, un cargo de libre nombramiento y remoción, por no ser expresamente considerado como de alto nivel. Sin embargo, para determinar si se trata de un cargo de confianza, no se basta lo señalado en el acto impugnado, sino debe desplegarse una actividad previa para determinar que las funciones del cargo se corresponden con las de confianza.

En el caso de autos, no consta que se haya levantado previamente un Registro de Información de Cargos que determinara que las funciones que ejercía el actor en el cargo de Jefe de División de Asesoría al Menor, adscrito a la Oficina de Consultoría Jurídica, sean de libre nombramiento y remoción, de alto nivel o de confianza, lo cual conlleva a que debe aplicarse el principio general de considerar los cargos como de carrera, salvo la demostración cierta que se trata de cargos de confianza, lo cual no consta en el acto impugnado, pretendiendo la apoderada judicial de la parte accionada, tratar de motivar y justificar sobrevenidamente el acto cuestionado. Sin embargo, al no poderse desprender del propio acto que se trata ciertamente de un cargo de libre nombramiento y remoción, considerando entonces un cargo de carrera como de confianza, determina que el acto impugnado esta viciado de falso supuesto.

De acuerdo a las actas que conforman el presente expediente, así como del expediente administrativo, está demostrado que el querellante era titular del cargo de “JEFE DE DIVISION de Asesoría al Menor” adscrito a la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional del Menor, el cual no se encuentra tipificado dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 19 segundo aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el cual se fundamentó el acto administrativo de remoción del recurrente, siendo que dicho artículo no contempla la descripción de cuales cargos por su funciones son de libre nombramiento y remoción, de alto nivel o de confianza, como si lo establecen los artículos 20 y 21 ejusdem, y que concretamente a los cargos de “Jefes de División” no lo consideran como de libre nombramiento y remoción, lo cual demuestra falso supuesto en cuanto a la errónea aplicación del aludido artículo. Así se decide.

Por lo anteriormente expuesto se declara nulo el acto de remoción contenido en la P.A. de fecha 22-08-2006, dictada por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, notificada el 23-08-2006 mediante oficio OP/010805/Nro.00732 del 22-08-2006, en consecuencia se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Jefe de División de Asesoría al Menor, adscrito a la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional del Menor; el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su remoción hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales serán pagados de manera integral. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR, la querella incoada por el ciudadano J.F.M., portador de la cédula de identidad Nro. V-2.148.026, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 78.334, actuando en su propio nombre y representación y asistido por el abogado I.R.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 78.336, mediante la cual solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la P.A. Nº 058, de fecha 22-08-2006, dictada por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, notificada el 23-08-2006 mediante oficio OP/010805/Nro.00732 del 22-08-2006, en la cual se remueve al recurrente del cargo de Jefe de División adscrito a la Consultoría Jurídica del Instituto, por ser dicho cargo de libre nombramiento y remoción.

En consecuencia, se declara nulo el acto de remoción contenido en la P.A. de fecha 22-08-2006, dictada por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, notificada el 23-08-2006 mediante oficio OP/010805/Nro.00732 del 22-08-2006, y se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Jefe de División de Asesoría al Menor, adscrito a la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional del Menor; el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su remoción hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales serán pagados de manera integral.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los doce (12) días del mes de junio de dos mil siete (2007). Años 197º de la Independencia y 148° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSE GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO

HERMAGORES PEREZ

En esta misma fecha siendo las tres y treinta post-meridiem (03:30 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO

HERMAGORES PEREZ

-EXP. 06-1742