Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 26 de Mayo de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 26 de mayo de 2008

198° y 149°

Asunto Principal N° AP21-L-2007-002709

Asunto N° AP21-R-2008-000548

Parte actora: A.F.P.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 18.026.362.

Apoderados judiciales de la parte actora: D.G.R., V.G.R. y G.C., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 26.763, 71.039 y 3.843, respectivamente.

Parte demandada: Restaurant Palms 2001, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 20 de noviembre de 2001, bajo el N° 55, tomo 93-A-Cto.

Apoderados judiciales de la parte demandada: M.C., J.C.T., M.E.T., C.C.M., J.C.Á., R.M.W., Sibeya Gartner Álvarez, E.P., G.I., N.O.C., M.C.C. y M.C.L., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 10.666, 14.823, 55.456, 31.306, 54.719, 97.713, 78.179, 80.046, 116.816, 99.022, 118.570 y 112.399, en ese orden.

Motivo: Recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la decisión del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 08 de abril de 2008, que declaró parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales.

I

Síntesis Narrativa

En fecha 21.04.2008, este Juzgado dio por recibido el presente asunto. Mediante auto del 28.04.2008, se fijó la audiencia oral y pública para el día 19.05.2008, cuando se celebró la audiencia y se dictó el dispositivo oral.

II

Motiva

Alegatos de la parte actora:

En el libelo de demanda, la apoderada judicial del demandante adujo que: 1) Comenzó a prestar servicios a favor de la demandada, en fecha 01.02.2006 hasta la fecha 04.05.2007. 2) Fue despedido injustificadamente. 3) Se desempeñó como mesonero (avance). 4) Cumplió un horario comprendido entre las 06:00 a.m. y las 04:00 p.m., todos los días excepto un que era de 06:00 a.m. hasta las 02:00 a.m, y además sus días libres. 5) La propinas que le dejaban sus clientes no se las entregaban porque le decían que no era trabajador fijo. 6) Devengó un salario básico diario de Bs. 70.000,00, es decir, un salario mensual básico de Bs. 2.100.000,00, a excepción del mes de diciembre, cuando devengó un salario básico diario de Bs. 80.000,00, para un salario básico mensual de Bs. 2.400.000,00. 7) En virtud de lo anterior, reclama el pago de los siguientes conceptos: prestación de antigüedad y sus respectivos intereses, indemnización por despido injustificado, indemnización por preaviso omitido, bono nocturno, propina y comisiones, bono vacacional, domingos, utilidades, utilidades fraccionadas, intereses moratorios e indexación.

En la audiencia oral y pública, en segunda instancia, la representación judicial del demandante, señaló: 1) Insiste en que el demandante si prestó servicio. 2) Cumplía un horario. 3) La existencia de una relación laboral, se presume, y debe probar es la demandada. 4) La contestación fue pura y simple, y por tanto incurrió en una confesión conforme a lo previsto en el artículo 135 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 5) Solicita se declare con lugar la demanda. 6) Solicitó la fijación de una nueva oportunidad para la audiencia de juicio, para la evacuación de la prueba de informes.

Alegatos de la demandada:

En la contestación de la demanda, la accionada negó que: 1) El demandante haya prestado servicios personales para su representada. 2) El cargo, las fechas de inicio y culminación, horario, despido invocados en el escrito libelar, así como la procedencia de los conceptos reclamados; por lo anterior, aduce que recae en la parte actora, la carga de probar una prestación de servicios de manera continua, regular, permanente e ininterrumpida.

Aduce que en el libelo de demandada, la representación judicial de la parte actora, señaló su supuesta condición de avance, que se refiere a personas naturales que de manera eventual, esporádica ó extraordinaria, sin poner a disposición de otro su fuerza de trabajo, ejecutan una obra ó participan en la organización de un evento concreto y de breve duración, recibiendo a cambio la retribución correspondiente.

En la audiencia oral y pública en segunda instancia, la representación judicial de la parte demandada, expuso: 1) El presente recurso está fundamentado en lo siguiente. 2) En la demanda, se señale que el actor prestó servicios a favor de su representada por 14 meses. 3) Se alegó un salario. 4) Se señaló que fue como avance. 5) Reclama el pago de prestaciones sociales, y se alegó que terminó por despido injustificado. 6) En la contestación de la demanda, se negó una prestación de servicios personales a favor de la demandada, 7) A todo evento, se señaló que en el sector de la hotelería o restaurant, existe la figura de avance, por el volumen de eventos, sin vinculación laboral alguna. 8) El demandante solo promovió dos cheques, con una diferencia de cinco días en la fecha, sin otro elemento de pruna. 9) No se evidencia la causa jurídica. 10) En la audiencia de juicio se hizo un interrogatorio de parte, y se realizaron preguntas referidas a la figura de avance, de las cuales el sentenciador de primera instancia estableció una confesión en cuanto a la prestación de servicios. 11) Se descontextualizaron las respuestas y hubo una errónea interpretación de lo declarado por la representada de la empresa. 12) Se explicó que el avance era esporádico. 13) Se señaló que pueden ser cuatro veces a la semana, pero en la figura del avance más no así el demandante. 14) Todas las respuestas están referidas a lo genérico y no al demandante. 15) Se alega la existencia de un vicio, por cuanto están descontextualizadas las respuestas, y no hubo una confesión. 16) Mal se puede decir que el nexo duró catorce (14) meses, por cuanto solo se probó dos pagos, como consta de los cheques. 17) Solicitan se declare con lugar el recurso. 18) Se negó la existencia del nexo laboral, y por tanto, le corresponde la carga de la prueba al actor. 19) En cuanto a los cheques la representante de la demandada, señaló que pudo ser el pago como avance. 20) Si se llevó a cabo la audiencia de juicio, con la resulta de la prueba de informes, pese a que o fue posible remitir la información, por cuanto faltaron datos.

Decisión del A-quo:

El Juez de Juicio, declaró parcialmente con lugar la demanda, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1) De los cheques emanados de la demandada a favor del actor, adminiculados con la declaración de parte de la apoderada judicial de la demandada, en la cual reconoció una prestación de servicios por parte del actor a favor de su representada, evidenció la existencia de un vinculo de carácter laboral. 2) Consideró como ciertos los hechos señalados en el escrito libelar, en cuanto a la fecha de inicio y culminación del nexo laboral, el despido injustificado, cargo desempeñado, salario devengado, y horario laborado. 3) Determinó como parte del salario devengado por el actor, lo recibido por propina, de acuerdo a lo establecido en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el dictamen N° 69, de fecha 15.11.2002, emanado de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social. 4) La improcedencia de lo reclamado por bono nocturno, por cuanto el demandante laboró una jornada diurna, y la jornada nocturna fue de manera excepcional. 5) La improcedencia en cuanto a la inclusión de los domingos y feriados al salario, en virtud que no se señaló exactamente los días reclamados. 6) La procedencia de lo reclamado por prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustituida del preaviso, utilidades fraccionadas, bono vacacional, vacaciones, indexación e intereses moratorios.

Tema a Decidir:

Del estudio del expediente, y de los argumentos explanados por ambas partes, tenemos que el tema a decidir por esta Alzada se circunscribe a: 1) La existencia o no de una prestación de servicios personales por parte del demandante a favor de la demandada. 2) De ser necesario, la calificación jurídica del servicio personal prestado por el demandante para la empresa demandada. 3) Procedencia o no de los conceptos reclamados.

A continuación, se realizará el análisis de los elementos probatorios aportados por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, según lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y considerando la distribución de la carga de la prueba, establecida en el artículo 72 eiusdem, en el entendido que corresponde a la parte actora la carga de demostrar una prestación de servicios personales, e ininterrumpidos a favor de la demandada.

Pruebas aportadas por la parte demandante:

1) Documentales: A los folios 28 y 29, ambos inclusive, rielan copias simples de dos cheques del Banco Mercantil de la cuenta N° 0105-0077-01-1077992289, perteneciente a la empresa demandada, girados a favor del demandante, fechados 02 y 07 de mayo de 2007, por las cantidades de Bs. 280.000,00 y 350.000,00, en ese orden. Se les otorga valor probatorio, y serán adminiculados con la declaración de parte tanto en la audiencia de juicio como ante esta Alzada, a los fines de resolver la presente controversia. Así se establece.

2) Requerimiento de Informes: Al Banco Mercantil, cuya resulta riela al folio 53 del expediente, y de su contenido se evidencia la solicitud de dicha entidad financiera, en cuanto al señalamiento de los “…números de cheques, las fechas de emisión ó de cobro de las cantidades por las cuales fueron emitidos los cheques pertenecientes a la cuenta corriente N° 1077-99228-9, cuyo titular es la empresa Restaurant Palms 2001, C.A…”, datos indispensables para remitir la información requerida, motivo por el cual en la audiencia de Juicio, el Juez instó a la apoderada judicial de la parte actora, a fin de suministrar los datos requeridos, quien expresó que no los tenía, los desconocía, solo tiene los consignados en copias simples, y en tal virtud no pudo se evacuada la prueba,, y mal podría esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

Pruebas Promovidas por la Demandada:

En la oportunidad prevista en el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada no consignó escrito de promoción de pruebas.

Declaración de parte

El Juez de Juicio, hizo uso de la facultad prevista en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en este sentido, la apoderada judicial de la parte demandada, expresó: 1) En el libelo de demanda se dejó establecido que en alguna oportunidad el ciudadano actor pudo estar vinculado con su representada, como un avance, y en esos casos la persona es contactada para que ejecute una obra o parte que ayude durante un evento, y en función de ello se le da una retribución y eso es lo que justifica que existan esos cheques. 2) Tendría que verificar los eventos, ya que son fijados por el área de promociones del hotel, y en función de ello es que se establece en cuántos participó el actor, lo máximo que podía estar era cuatro eventos a la semana, dependiendo del mes, y podía ser que no se volviera, sino al otro mes. 3) Pero es información que no se maneja en recursos humanos, porque ellos son contratados directamente por quién organiza el evento, y ellos pasan al final del día la relación de las erogaciones que se generan por los que contribuyeron en el evento. 4) La demandada es un restaurant que se encuentra dentro del hotel A.S., se dedican a proveer de alimentos y bebidas al hotel. 5) En ciertas ocasiones se celebran desayunos, almuerzos, cenas que tienen que ver con algunos eventos que se realizan en los salones. 6) Los eventos pueden ser uno, o cuatro a la semana, y no todos incluyen refrigerios.

El demandante señaló: 1) Nada más le sacó copia a los dos últimos cheques, porque no llegó a pensar que esto podía suceder. 2) Estuvo en la empresa prácticamente todas las semanas, como avance, con la idea de quedar fijo. 3) El avance es una persona que la llaman de afuera para asistir a un evento. 4) No estaba solo como avance, sino que asistía casi todos los días, firmaba hora de entrada y salida, asistía los domingos. 5) Le pagaban todos los viernes, por cheque, cobraba semanal. 6) Al mes ganaba un aproximadamente de dos millones cien o dos millones doscientos.

En la audiencia oral y pública ante esta Alzada, el actor manifestó: 1) Tiene 20 años. 2) Terminó el bachillerato y no siguió estudiando 3) Actualmente no es mesonero, sino que trabaja con una franquicia repartiendo sándwich con su carro. 4) Comenzó a trabajar como avance con un amigo, en el restaurant, en los salones, no solo en las fiestas. 5) Le pagaban todos los viernes en la empresa. 6) El que lo llamaba, fue su supervisor, el señor Paredes. 7) Prestó servicios de seis de la mañana a dos o tres de la tarde o a veces, desde la tres de la tarde hasta la noche. 8) Iba tres o cuatro veces a la semana. 9) Eran pocos en esas condiciones. 10) Había trabajado antes en agencias de festejos, en hotel. 11) Si faltaba un mesonero, él trabajaba, lo llamaban. 12) Le pagaban con cheques todos los viernes. 13) Su salario era cuatrocientos mil mensual. 14) Al personal fijo le daban uniforme, pero a los avances no, él llevaba su uniforme. 15) Siempre le decían que iba a quedar fijo.

Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, para considerarse como una confesión deben desfavorecer a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, igualmente, hay que considerar la indivisibilidad de la confesión y que su valoración se flexibiliza con la apreciaron según las reglas de la sana crítica que requiere valoración conjunta con otros medios probatorios. Así se establece.

Conclusión

Conforme al tema a decidir, señalado ut supra, tenemos:

En nuestro criterio, el nexo laboral no se prueba ni se desvirtúa con documentales, si bien pueden constituir indicios graves, precisos y concordantes, que deben ser adminiculados con otros elementos de prueba. En tal sentido, de las copias de los cheques que rielan a los folios 28 y 29, de la cuenta perteneciente a la demandada, se evidencian dos pagos a favor del demandante, de fechas 02.05.2007 y 07.07.2007, más no la causa jurídica de dichos pagos.

Por otro lado, tenemos que de la declaración de parte realizada en la audiencia de juicio y en esta Alzada, evidenciamos en los términos expresados por la ciudadana M.C.L.: “en alguna oportunidad”, “como un avance”, que ciertamente en ningún momento se hace referencia al actor, ni en forma concreta a evento alguno, lo cual excluye el ánimo de confesión requerido, y la precisión personal requerida para poderle atribuir consecuencias de una prestación de servicios realizada en forma ininterrumpida, de tracto sucesivo, durante el período señalado por el actor; la única referencia específica es en cuanto a los dos pagos, que aduce fueron por eventos.

Por el contrario, evidenciamos de la declaración de parte del demandante, indicaciones con respecto a que trabajó como avance, que no recibía propinas, que lo llamaban por teléfono para la prestación del servicio, cuando faltaba un mesonero; que llevaba su uniforme. Es decir, el servicio realizado no se puede insertar dentro de la organización normal de la empresa laboral demandada y el riesgo lo asumía el actor.

De acuerdo con el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador eventual realiza labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y su relación de trabajo termina al concluir la labor encomendada.

Es decir, el trabajador eventual es un trabajador dependiente, que presta un servicio por cuenta ajena. Están excluidos del proceso de estabilidad laboral relativa pero son trabajadores subordinados.

De acuerdo al Diccionario de Derecho Laboral de G.C.D.T. 1998, Editorial Heliasta), trabajador eventual y trabajo eventual son:

TRABAJADOR EVENTUAL. “Aquel cuya prestación de servicios resulta incierta en cuanto a duración aunque en principio limitada y relativamente breve, de manera que en cualquier momento puede dejar de prestar sus tareas a un patrono. Tal puede ser la situación de los substitutos y la del personal tomado por recargo o atraso de tareas o para función muy transitoria. La contratación del trabajador eventual, si bien es por tiempo indeterminado, se halla supeditada a la prestación de un servicio de índole accidental. Aunque desempeñe sus tareas ocasionalmente, para una obra determinada, y aun cuando su trabajo se reduzca a la especial naturaleza de la obra, no por eso deja de ser una empresa de trabajo continuo. Así por ejemplo, una empresa importante puede contratar los servicios de trabajadores eventuales para cumplir ciertas tareas, finalizadas las cuales los contratados cesan al servicio de la entidad, y no por ello la empresa deja de proseguir sus actividades con los trabajadores permanentes. El trabajador eventual o provisional se diferencia del trabajador accidental u ocasional.” ( p 654, obra citada, negrillas nuestras)

TRABAJO EVENTUAL. “El sujeto en su prestación a lo imprevisto y contingente tanto en su iniciación como en su duración. El trabajador eventual (v.) tiene en sus tareas carácter provisional. Su contrato, aunque por tiempo indeterminado, se encuentra supeditado a la prestación de un servicio accidental. Más, aunque la efectuación laboral se produzca ocasionalmente, para una obra determinada, no por eso deja de ser trabajo continuo.(v.)

Así una empresa puede contratar trabajadores eventuales para cierta tarea, para ampliar sus instalaciones o para atender una demanda extraordinaria, pero, finalizadas esas tareas, los contratados cesan al servicio de la entidad, que prosigue con sus actividades normales con sus trabajadores permanentes.

La diferenciación del trabajo eventual, con respecto a categorías próximas, se encuentra en que la prestación de los servicios no se incorpora a la actividad normal de la empresa, por ese factor fugaz en orden a su producción o actividad esencial.” (p 691 obra citada, negrillas nuestras).

TRABAJO OCASIONAL O ACCIDENTAL.- “El que se realiza una sola vez, sin posibilidades de repetirse, dentro del cuadro de actividades de una empresa. Se diferencia así del trabajo eventual impuesto éste por exigencias momentáneas. (…) (p 706, obra citada, negrillas nuestras)

En el presente caso, analizados todos los elementos probatorios de autos, en modo alguno evidenciamos una prestación de servicios por parte del demandante a favor de la accionada, diferente a la eventual, en las fechas indicadas en los cheques, y por la cual recibió el respectivo pago. Resulta forzoso declarar sin lugar la presente demanda. Así se establece.

III

Dispositiva

Por todas las consideraciones, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la sentencia publicada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 08 de abril de 2008. Segundo: Sin lugar la demanda, interpuesta por el ciudadano A.F.P.L. contra la empresa Restaurant Palms 2001, C.A. Tercero: Se exonera de costas a la parte actora, conforme a lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Cuarto: Se revoca el fallo recurrido. Así se decide.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

Asimismo, a los fines estadísticos respectivos, se ordena librar oficio al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, para notificarle las resultas del recurso.

Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, el día veintiséis (26) del mes de mayo de dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

I.G.d.Q.

Jueza Titular

A.B.

Secretaria

Nota: En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley.

A.B.

Secretaria

IGQ/mga.