Decisión de Corte de Apelaciones 8 de Caracas, de 2 de Mayo de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 8

CARACAS; 02 de mayo del 2007

196º y 147º

CAUSA Nº 2679-07

PONENTE: A.J. VILLAVICENCIO C.

Compete a este Tribunal Colegiado conocer acerca del recurso de Apelación interpuesto por las Abgs. N.C. y Y.Á., en su carácter de Apoderadas Judiciales de los ciudadanos: FILIPPINA PASSANANTE y A.P.V., en contra de la decisión emanada del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 15 de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 21 de febrero de 2007, mediante la cual Decretó la Nulidad Absoluta del Acto Conclusivo de Sobreseimiento, presentado por la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público, así como la de los actos consecutivos que de esta emanaron, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para decidir, esta Sala observa:

Corre inserto a los 167 al 177 de la primera pieza del expediente original, escrito de solicitud de Sobreseimiento de la presente causa, suscrito por Abg. O.R.R., en su carácter de Fiscal Cuadragésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la cual entre otras expone:

… HECHO DENUNCIADO

De los hechos concretos, el denunciante H.C.C., hijo del denunciado manifiesta: “… en reciente data, nuestro mandante tuvo conocimiento por vía telefónica al conversar con su padre, que a pesar del registro de la sentencia partición de bienes con anterioridad de cosa juzgada (título de su derecho de propiedad sobre el inmueble aludido), su padre había vendido el inmueble; específicamente, que se lo había dado ahora a su “nueva esposa”, de nombre FILIPPINA PASSANANTE DE CASALTA, Al preguntarse como y por qué, aquel respondió evasivas, sólo agregó que tal operación había corrido en el registro toda vez que en tales archivos y protocolos aún permanecía a su nombre. A pesar de las interminables preguntas por parte nuestro mandante, su padre se limitó a escucharle sin aclararle los pormenores del caso, entre ellos, no solo como había podido vender algo que el “muy bien sabía que ya no le pertenecía” ya que por auto de homologación expreso dictado Tribunal Civil (sic), éste había aprobado que entrase al patrimonio particular y propio de nuestro mandante; sino que, en el peor de los casos, si el padre pretendía ignorar tal partición de bienes conyugales homologada y registrada, entonces cómo podía haber vendido sin la autorización de su madre (ex conyuge de CASALTA CONTASTI), pues el apartamento in comento ingresó al patrimonio conyugal –precisamente- durante la vigencia del vinculo matrimonial de sus padres. Para encontrar las respuestas a las interrogantes hubo que chequear la situación ante el Registro, y en efecto, fue fácil entender lo que había sucedido. El apartamento en cuestión había sido enajenado, pero no estaba a nombre de su nueva esposa FILIPPINA PASSANANTE DE CASALTA sino a nombre del padre de esta de nombre A.P.V., mayor de edad de este domicilio y titular de la cédula de identidad V- 8.858.514…

PETITORIO

… es por lo que procedo formalmente como en efecto lo hago en este acto, a solicitar el SOBRESEIMIENTO E.L.C., seguida a los ciudadanos H.G.C.C.… de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal… FILIPPINA PASSANANTE DE CASALTA… de conformidad a lo establecido en el artículo 318 ordinal 2! Del Código Orgánico Procesal Penal, por no ser el hecho imputado típico, además de existir una causa de no punibilidad, en concordancia con el artículo 483 ordinal 2° del Código Penal, por existir un parentesco de afinidad, establecido en el artículo 40 del Código Civil, entre el denunciante y la denunciada y A.P. VIRGAMO… de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal…

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN

Corre inserto a los folios 115 al 141 de la tercera pieza del expediente original, escrito de apelación suscrito por las Abgs. N.C. y Y.Á., en su carácter de Apoderadas de los ciudadanos: FILIPPINA PASSANANTE y A.P.V., en los siguientes términos:

… El argumento del Tribunal de Control no es acertado, ya que en el caso concreto tal y como lo hemos señalado de manera reiterada ante las diferentes instancias que han conocido de la presente averiguación penal, el inmueble constitutito por un apartamento distinguido con el No. 20, ubicado en el piso 7 del edificio Costa Azul, ubicado en la avenida principal de la urbanización Las Palmas de esta ciudad de Caracas, (el INMUEBLE

) era de exclusiva propiedad del Sr. H.C.C..

En efecto, en fecha 17 de octubre de 1989 el Sr. H.C.C. liquidó y partió la comunidad conyugal que mantuvo con la señora E.C.. En esta partición, le fue adjudicado a H.C.C. el INMUEBLE. Ahora bien, en el documento en el cual se dejó constancia de la liquidación y partición de la comunidad conyugal, el Sr. H.C.C. manifestó su deseo de ceder el INMUEBLE al hoy denunciante y, para ese entonces, su menor hijo H.C.C.. Dicha cesión nunca se perfeccionó y por lo tanto es inexistente, pues faltaron dos requisitos de necesario cumplimiento para la validez de la misma; a saber: i) la ausencia de consentimiento, en virtud de que la madre del menor carecía de legitimación para contratar en representación de su hijo y; ii) la falta de precio de la cesión, lo que trajo como consecuencia que el INMUEBLE nunca entrara a formar parte del patrimonio de su hijo, H.C.C..

A esta conclusión se arriba a través de los siguientes razonamientos.

1. - La cesión es inexistente por ausencia de consentimiento, ya que la representante del menor carecía de legitimación para contratar.

   En los contratos en los que interviene un menor de edad, hay que analizar diversos aspectos para determinar si los actos que se realizan pueden surtir los efectos deseados. Ello, en virtud del régimen que el legislador ha creado para proteger los derechos de los menores, y que nadie está autorizado a violar, inclusive los padres de los menores, aún cuando piensen que actúan en el mejor interés de sus hijos.

   No solamente hay que tomar en consideración los problemas de incapacidad o de perder de disposición, sino también los de legitimación para contratar.

   Hay en estos casos problemas de capacidad por cuanto el principio general en nuestro ordenamiento jurídico es que se adquiere la capacidad de contratar con la mayoría de edad. Esto significa que el menor de edad no puede, salvo excepciones, afectar su propia esfera de derechos e intereses, por así disponerlo expresamente la ley, teniendo por norte su propia protección…

   Finalmente, hay problemas de legitimación para contratar, porque las facultades que la ley le atribuye al representante legal del menor para que a través de sus declaraciones de voluntad puedan afectar la esfera jurídica del menor y alcanzar los efectos que se desean a través del contrato, tienen diversos grados.

   Así como la ley establece que el menor carece de la idoneidad necesaria para que el contrato alcance los fines que él se propone, también la ley establece que el representante legal del menor, en ocasiones, carece igualmente de idoneidad para que el contrato que celebra en nombre de su representado, alcance los fines que se propone, cuando las facultades para hacerlo están limitadas por la propia ley. Este es el caso de los contratos celebrados por el representante legal del menor, que impliquen poder de disposición sobre el patrimonio del menor.

   Pese a ser los padres que ejercen la patria potestad del menor, a quines en principio la ley les otorga la facultad de contratar en nombre del menor, cuando se trata de un acto que excede de la simple administración, los padres carecen de legitimación, porque las facultades que le otorga la ley están limitadas y necesitan ser complementadas con la autorización del Juez de Menores, como un mecanismo de protección a los intereses del menor.

   Pese a ser los padres que ejercen la patria potestad del menor, a quienes en principio la ley les otorga la facultad de contratar en nombre del menor, cuando se trata de un acto que excede de la simple administración, los padres carecen de legitimación, porque las facultades que le otorga la ley están limitadas y necesitan ser complementadas con la autorización del Juez de Menores, como un mecanismo de protección a los intereses del menor.

   Tampoco puede sostenerse que la homologación impartida por el juez que conoció de la partición amigable de bienes suscrito entre los padres equivale a la autorización judicial exigida expresamente por el artículo 267 del Código Civil, ya que por una parte, no era ese el funcionario que por la ley estaba facultado por autorización la cesión del inmueble y por la otra, por cuanto lo que homologó dicho juez fue un acto distinto (justamente la parición de los bienes de los padres) y no la autorización para que dichos padres celebrarán en nombre y representación del menor el contrato de cesión del INMUEBLE.

   En definitiva, es obvio que en este caso la cesión del INMUEBLE debe tenerse como inexistente, puesto que quien pretendió manifestar el consentimiento en nombre y representación del menor (sus padres) carecían de legitimidad para celebrar tal acto, por no haber obtenido nunca la autorización judicial del juez de menores.

   En efecto, la manifestación de la madre, si la hubo, no puede, por falta de cumplimiento del requisito de obtención de la autorización judicial, producir el efecto del consentimiento válidamente expresado, porque no estaba legitimada para ello.

   El artículo 1,141 del Código Civil establece que el consentimiento de las partes es un requisito de existencia del contrato. Ese consentimiento, en el caso que nos ocupa, sólo podía darlo la madre, previa obtención de la autorización de Juez de Menores. Al no haberse obtenido dicha autorización, hay ausencia de consentimiento y en consecuencia, inexistencia del contrato.

   Hay que observa que no se está en presencia de un problema de capacidad, derivado de la minoridad de edad, ni de un problema de vicio en el consentimiento, pues no se trata de un consentimiento que adolece de error o de violencia. En estos casos, habría una nulidad relativa. Por el contrario, se trata de falta de legitimidad para contratar, que como homos explicado conlleva la inexistencia del contrato por ausencia de consentimiento.

   Cuando no hay consentimiento, no se produce efecto alguno, no se afecta la esfera de intereses de una persona. No es necesario que se produzca una decisión judicial que anule los efectos del acto inexistente, por cuanto justamente los actos inexistentes ningún efecto pueden generar.

   Si en una cesión sólo hay manifestación de voluntad de una de las partes, tal cesión no puede generar efecto ni consecuencia alguna, ya que respecto de la otra parte habrá ausencia de consentimiento. Si esto no fuese así, cualquier persona, en virtud de su declaración unilateral podría afectar no sólo el patrimonio de otra, sino toda la esfera de derechos e intereses que le son ajenos. En el caso del menor de edad, debido al régimen legal especial de protección establecido en su favor, esto podrá aún relevancia, en virtud que las disposiciones son de orden público.

   El artículo 364 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente remite expresamente al artículo 267 del Código Civil, en materia de administración y de disposición del patrimonio de menor.

   Este artículo ordena que para realizar los actos de disposición, los padres debe obtener la autorización del Juez de Menores.

   Respecto de que la celebración de un contrato de cesión es un acto de disposición o no, debemos señalar lo siguiente:

   Toda cesión, como explicaremos más adelante, necesita de un precio para que sea válida y produzca efectos. Si el menor debía pagar un precio, es obvio que su patrimonio sufriría una alteración, y que así como algo entraría en su patrimonio (el apartamento), algo saldría de él (el precio de la cesión).

2. - La cesión también es inexistente por faltar otro requisito de existencia del contrato, esto es, la causa o precio.

   Otro elemento de existencia del contrato es la causa licita. La causa, en el contrato de cesión es el precio, ya que ésta es la contraprestación a cargo del cesionario…

3. - En este caso se dejaron de cumplir dos de las tres condiciones necesarias para la existencia del contrato, como son: el consentimiento y el precio.

   La referida manifestación de voluntad de ceder al hijo el INMUEBLE constituyó, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.137 del Código Civil, una oferta. Ahora bien, la oferta requiere ser aceptada por el destinatario para que se forme el contrato.

   El señalado artículo 1.137 establece que la aceptación de la oferta debe ser recibida por el autor de la oferta en el plazo finado por ésta p en el plazo normal exigido por la naturaleza del negocio. En el presente caso, no se fijó plazo alguno y transcurrieron trece (13) años antes de que el cónyuge, H.C.C. vendiese el INMUEBLE al padre de su esposa, A.P.. Este periodo (13 años) excede con creces lo que pudiera considerarse el plazo normal exigido por la naturaleza del negocio.

   En todo caso, con la venta del INMUEBLE efectuada se revocó la oferta girada ya que la aceptación de la oferta por parte de éste ultimo, si la hubo, llegó a conocimiento de H.C.C. con posterioridad a la venta del INMUEBLE.

   Por otra parte, al ser inexistente el contrato de cesión, no nació derecho alguno a favor de H.C.C. y en consecuencia, cuando H.C.C. vendió el INMUEBLE no se le causó daño alguno a H.C.C., ya que el INMUEBLE nunca entró a formar parte de su patrimonio. Al no afectarse los derechos de H.C.C. y no habérsele causado daño, la ley no lo confiere ninguna acción. La conducta desplegada por H.C.C., con relación a la venta del INMUEBLE, no encuadra dentro de ningún tipo penal, ya que podía disponer libremente del INMUEBLE en virtud de que la cesión alegada es inexistente.

   Siendo inexistente la cesión, ningún daño se le ha causado a HNERY CASALTA CONTRERAS ya que el INMUEBLE nunca entró a su patrimonio. Al no habérsele causado daño alguno al denunciante ni habérsele afectado sus derechos, la ley no le confiere acción alguna.

   El Sr. H.C.C., podía como lo hizo, disponer libremente del INMUEBLE, sin violar ninguna disposición legal y menos aún sin incurrir en la comisión de ningún delito.

   Además de los argumentos antes expuestos que son suficientes para evidenciar la inexistencia de la supuesta cesión, por falta de consentimiento, precio y de la necesaria autorización del juez de menores, se debe observar que se incurre en el error al afirmar que la pretendida cesión tiene fuerza se cosa juzgada. Nasa más falso. En efecto, del propio documento se evidencia que el juez nunca homologó la pretendida cesión, ya que ningún pronunciamiento hizo al respecto. El juez se limitó a homologar la partición de bienes mediante la cual se liquidó la comunidad conyugal, que además, era para lo único que estaba autorizado por la ley a homologar.

   Nos preguntamos ¿ si la pretendida e inexistente cesión no fue nunca homologada, de donde proviene el carácter de cosa juzgada que pretende atribuírsele?. Lo que si tenia y tiene fuerza de cosa juzgada es la partición, toda vez que la inexistencia de la cesión no afecta de nulidad los demás actos y negocios jurídicos contenidos en el mismo documento. Obsérvese lo siguiente:

   La jurisprudencia de nuestro más alto tribunal tiene establecido desde hace muchos años, que un documento puede contener distintos actos o contratos, y que si uno de estos actos ha cumplido con todos los requisitos exigidos para su validez y el otro no, tal circunstancia sólo acarreará la nulidad o inexistencia del acto en que no se halla cumplido con los requisitos necesarios para su validez, manteniéndose incólume la validez y eficacia del otro acto. Eso es lo que ha acontecido en el presente caso, puesto que para la partición si se cumplieron todos los requisitos exigidos por la ley, incluyendo la homologación del juez competente para ello. En cambio, la autorización judicial impartida por el juez de la causa sólo versaba sobre dicha partición y en ningún momento se refería a la cesión.

   El juez de la partición no era competente en materia de menores y en consecuencia, carecía de atribución legal para autorizar u homologar la cesión. Lo contrario viola normas de estricto orden público y de rango constitucional como lo son las referentes al derecho a ser juzgado por el juez natural, al debido proceso, al derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa, entre otras.

   Por otra parte, y respecto a que la supuesta cesión no ha sido anulada por ninguna autoridad judicial, debe observarse lo siguiente: si en una cesión solo hay manifestación de voluntad de una de las pares, tal cesión no puede generar efecto ni consecuencia alguna, ya que respecto de la otra parte habrá ausencia de consentimiento. Si esto no fuese así, cualquier persona, en virtud de su declaración unilateral podría afectar no sólo el patrimonio de otra, sino toda la esfera de derechos e intereses que le son ajenos y según la tesis sostenida por la juez, ese acto inexistente produciría efectos jurídicos válidos hasta tanto el afectado obtuviese una sentencia que declarase dicha inexistencia del acto.

   En el caso del acto celebrado en nombre y representación del menor de edad, sin la necesaria autorización del juez de menores, que complementa el consentimiento que debe expresar el representante legal, debido al régimen legal especial de protección establecido en su favor, esto cobra aún mayor relevancia, en virtud que las disposiciones son de orden público.

   Pero además de que los contratos inexistentes no pueden generar, consecuencia jurídica alguna (entre ellas, la de servir de título que acredite derecho alguno a quien pretende haber adquirido un bien a través de ese acto inexistente), llama la atención que el juez considera respecto de la pretendida cesión que la supuesta homologación que dice que impartió el juez, tiene carácter de cosa juzgada, pese a que como hemos visto, no hubo tal homologación y que la cesión mismo es inexistente por ausencia de cumplimiento de requisitos que la propia ley exige y que, sin embargo, no le atribuye los mismos efectos a la partición, que sí fue debidamente homologada y respecto de la cual sí se cumplieron todos los requisitos legales para su celebración y por lo cual sí surte efectos jurídicos…

   La presente averiguación penal se inició a raíz de la denuncia interpuesta por los Abogados en contra de Nuestros Representados, por la presunta comisión del delito de fraude, previsto en el artículo 465, numerales 1° y 3°; en concordancia con el artículo 464, todos del Código Penal anterior, corresponde a los artículos 462 y 463 del Código Penal vigente.

   En la denuncia, los Abogados argumentaron entre otras cosas lo siguiente; i) Que el Sr. H.C.C. vendió el INMUEBLE y que dicha venta constituye un delito, en virtud de que el INMUEBLE, le pertenecía al ciudadano H.C.C., a raíz de la cesión que le hizo su padre; ii) que nUestra Representada se habría presentado ante el Registrador como la esposa del señor H.C.C., a los fines de inducirlo en error para poder vender el INMUEBLE.

   Sobre la base de lo expuesto en el párrafo precedente pasaremos a hacer un análisis del delito de fraude, que permitirá concluir que contrario a lo señalado por el Tribunal de Control en la Decisión, en el presente caso no se cometió delito alguno previsto en la legislación penal venezolana, ni alguno de los fraudes previstos en el artículo 465, numerales 1° y 3°, en concordancia con el artículo 464, todos del Código Penal, anterior, correspondiente a los artículos 462 y 463 del Código Penal reformado…

   En el caso concreto, tal y como lo hemos indicado a lo lago de la presente averiguación penal, no se cometió el delito de fraude previsto en el artículo 465, del Código Penal anterior, correspondiente al artículo 463 del Código Penal, pues no se cumplen los elementos del tipo, que son los siguientes:

   i) Emplear un medio engañoso para inducir en error a alguien: En el caso concreto, este elemento del tipo no se cumplió tal y como se desprende de las siguientes consideraciones:

   ii) A) La señora E.C. liquidó y partió la comunidad de bienes que existió en virtud del vínculo matrimonial que mantuvo con el ciudadano H.C.C.. En dicha partición de bienes, cono se señaló anteriormente, el INMUEBLE le fue adjudicado al señor H.C.C., razón por la cual ese pasó a ser un bien de la exclusiva propiedad de H.C.C. y por lo cual no se requería en absoluto que E.C. diera su consentimiento para que se enajenara el INMUEBLE.

   iii) B) La señora FILIPPINA PASSANANTE se presentó ante el Registrador como la esposa del señor H.C.C., cualidad que efectivamente tenía,

   iv) C) En dicho documento de venta el funcionario público (Registrador) ante el cual se otorgó dicho documento, identificó a la ciudadana FILIPPINA PASSANANTE con su documento personal de identidad (cédula), como consta tanto del texto del propio documento cono de la nota respectiva.

   Ahora bien, no puede causa sorpresa, por decir lo menos, que la Juez afirme que “la calidad simulada viene dada necesariamente por el hecho de que la ciudadana FILIPPINA PASSANANTE se hizo pasar por quien detentaba la condición de esposa para la época en la cual adquirió el inmueble el ciudadano H.C.C.”. Decimos esto por lo siguiente: La señora FILIPPINA PASSANANTE ni siquiera había nacido para el momento en que H.C.C. adquirió el INMUEBLE. Cómo puede considerarse entonces que la intención de la señora FILIPPINA PASSANANTE fue la de hacerse pasar por la esposa de H.C.C. en la época que adquirió el INMUEBLE, si se identificó con su cédula de identidad, documento en el cual aparece su fecha de nacimiento. LA juez prefiere concluir absurdamente que la intención de la señora FILIPPINA PASSANANTE fue delinquir y no de que se trata de un error muy común, el de hacer otorgar el documento de enajenación de un inmueble por el cónyuge, aún cuan sea un bien propio del cónyuge vendedor y que por eso no se necesita el consentimiento del otro cónyuge.

   Aunado a lo antes expuesto, se debe tomar en consideración que el Registrador tiene entre sus facultades y obligaciones, la de analizar detenidamente los documentos que se le presentan para su registro y negarse a registrar aquellos que no cumplen con los requisitos que la ley exige. Tendría que tratarse del funcionario más descuidado en el cumplimiento de sus deberes para no percatarse de que se le pretendió sorprender en su buena fe y engañarlo, al presentarse una persona como otra que adquirió un bien y que por ello se requiere su consentimiento para venderlo, cuando para esa fecha la presunta usurpadora de identidad o cualidad ni siquiera había nacido.

   ii) Que en virtud de la inducción error se obtenga un provecho injusto y se cause un perjuicio ajeno, Estos elementos del delito tampoco se cumplen, pues el provecho obtenido por el señor H.C.C., fue el precio de la venta del INMUEBLE que era de su propiedad, el cual era totalmente justo. Como consecuencia de lo antes expuesto, con la venta del INMUEBLE no se le causó perjuicio patrimonial ni al señor H.C.C. ni a persona alguna, pues repetimos el señor H.C.C. vendió un bien de su única y exclusiva propiedad, que nunca entró a formar parte del patrimonio de su hijo, ya que a pesar de que el señor H.C.C. manifestó su voluntad de cederle a su hijo el INMUEBLE, dicha cesión nunca se perfeccionó, pues faltaron dos requisitos de necesario cumplimiento, el primero de ellos: la ausencia de consentimiento, en virtud de que la madre del menor carecía de legitimación para contratar en representación de su hijo, y el segundo, la falta de precio de la cesión.

   En la estafa prevista en el numeral 5° del artículo 465, del Código Penal anterior, correspondiente al artículo 463 del Código Penal vigente se consagró como uno de los elementos del tipo –medio engañoso-, que el agente se presente ante el Registrador como el propietario de un bien inmueble ajeno, a los fines de su enajenación. Es decir, requiere que el sujeto activo del delito, ateste falsamente ante el Registrador que s el propietario del bien que desea vender. En ese caso, la falsa atestación sería el medio utilizado por el agente para hacer que el Registrador incurra en error y se consume el delito de fraude con la venta del inmueble. Por tal motivo, en el caso especifico de las ventas de inmuebles ajenos, atestar falsamente ante el Registrador que se es propietario de un inmueble, no constituiría el delito de falsa atestación autónomamente considerado, sino el medio engañoso de este tipo especial de estafa, y como tal debe ser sancionado.

   En el caso concreto este delito tampoco se configuró pues el INMUEBLE vendido por el señor H.C.C. era de su propiedad y por éste podía disponer libremente de dicho bien, como en efecto lo hizo, obteniendo de esta manera un provecho justo que no perjudicó a persona alguna…

   Contrario a lo señalado por el Tribunal de Control en la Decisión, en el presente caso no es procedente la nulidad absoluta pues no concurre alguno de lo supuestos necesarios para tal declaratoria, tal y como se desprende de las consideraciones de hecho y de derecho que serán expuestas a continuación:

   1,. El artículo 195 del C.O.P.P… sobre las nulidades…

   De conformidad con lo establecido en el artículo antes trascrito se está en presencia de una nulidad absoluta cuando: i) Se han vulnerado los derechos del imputado de intervención, asistencia o representación y; ii) o cuando se han violado derechos y garantías constitucionales.

   En el caso concreto, y tomando en consideración los argumentos expuestos por el Tribunal de Control en la Decisión, sobre la supuesta violación de los derechos constitucionales de la supuesta victima en la presente causa nos circunscribimos al análisis del segundo supuesto.

   Nulidad absoluta por violación de derechos y garantías constitucionales:

   Tal y como se desprende del enunciado anterior, uno de los supuestos que hace procedente la nulidad absoluta, es la violación de los derechos o garantías constitucionales de las partes en un proceso penal.

   Ahora bien, al hacer una revisión de las actas que conforman el expediente del caso en referencia, se podrá observar que tanto el Ministerio Público como los Tribunales que han tenido conocimiento de esta causa, han garantizado todos los derechos del ciudadano H.C.C. –supuesta victima en esta averiguación penal-, hasta el punto de que a pesar de la existencia de una excusa absolutoria –prevista en el artículo 483 del Código Penal anterior, correspondiente al artículo 481 del Código Penal vigente –que impedía que se realizara diligencia alguna en la presente causa, se dio inicio a esta averiguación penal en el curso de la cual, la Fiscalía –como titular de la acción penal –ordenó y fueron practicadas las diligencias que consideró pertinentes, idóneas, necesarias y útiles para investigar los hechos denunciados y posteriormente procedió a solicitar el sobreseimiento de la causa, el cual fue decretado por el Tribunal de Control.

   Lo anterior pone de manifiesto que en el caso concreto, no procede la nulidad solicitada, pues contrario a lo señalado por el Tribunal de Control, todas las instancias que han conocido de la presente averiguación penal, le han garantizado al ciudadano H.C.C. el debido proceso y la tutela judicial efectiva, al punto que se le ha permitido hacer un uso abusivo de la administración de justicia para perseguir penalmente a una persona ya fallecida y sus sobrevivientes, por supuestos delitos que no fueron cometidos, en un intento por destruir los derechos de H.C.C., FILIPPINA PASSANANTE y A.P.V., quienes no han cometido delito alguno.

   Ahora bien, además del mal uso de la institución de la tutela judicial efectiva en que han incurrido los Abogados, éstos han extendido tanto el pretendido e inexistente derecho de su representado que han logrado menoscabar de forma muy grave los derechos de H.C.C. y de Nuestros Representados, quienes han sido perseguidos implacablemente, en clara violación del C.O.P.P… Artículo 23. Protección a las Víctimas…

   En virtud de lo anterior, es necesario que se garanticen los derechos de quienes han sido perseguidos penalmente de forma abusiva –Nuestros Representados- y que con fundamento en las normas antes trascritas se proceda a declarar con lugar la presente apelación.

2. - Señaló además el Tribunal de Control que declaró la nulidad del sobreseimiento solicitado por la Fiscalía por haber violado los derechos de la victima, al no practicar las diligencias solicitadas por ésta…

   A este respeto, debemos atraer la atención de esa Corte de Apelaciones sobre los siguientes aspectos:

   i) El Ministerio Público es el titular de la acción penal en el sistema acusatorio, -rector del procedimiento penal previsto en el C.O.P.P, cuando se trata de delitos de acción pública. Por tal motivo, en los procesos penales que se inician a raíz de la presunta comisión de un delito de acción pública, el Ministerio Público es el responsable de dirigir y de orientar la investigación penal hacia la búsqueda de la verdad. En el caso concreto, la Fiscalía como titular de la acción penal practicó las diligencias que consideró pertinentes, idóneas, necesarias y útiles para investigar los hechos denunciados y posteriormente solicitó el sobreseimiento de la causa;

   ii) La diligencia solicitadas por la supuesta victima en la presente causa son impertinentes e inútiles, y bajo ningún concepto, como lo señala erróneamente el Tribunal de Control, “imprescindibles”. En efecto, tal y como ha quedado demostrado en autos y hemos defendido en cada una de las instancias que han conocido del presente expediente, en el caso concreto no se cometió delito alguno, ya que la cesión que el Sr. H.C.C. le hizo a su hijo, era inexistente… Por ende, el INMUEBLE, supuesto objeto del delito de fraude, nunca salió de su patrimonio, por lo cual, éste podía disponer libremente del mismo, como efectivamente lo hizo, siendo imposible incurrir en el delito de fraude ante la venta de un bien de su absoluta y legitima propiedad. Partiendo de ésta premisa, totalmente ajustada a derecho por demás, jamás se podría concluir que se cometió el delito de fraude denunciado y por tanto, las diligencias solicitadas por los Abogados, dirigidas específicamente a comprobar la participación en el fraude de A.P.V., a través de una supuesta venta simulada del INMUEBLE a su favor, no tenían razón de ser acordadas pues la acción de la venta no constituyó delito, Por ello, bajo ninguna circunstancia, tales diligencias podrían ser catalogadas de “imprescindibles”, pues para entrar a analizar la posible participación de A.P.V. , el INMUEBLE debería haber pasado al patrimonio del denunciante, cosa que tal y como hemos sostenido reiteradamente, no ocurrió.

   iii) En virtud de las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, resulta forzoso concluir que la nulidad declarada por el Tribunal de Control, sólo traerá como consecuencia que se retrotraiga el proceso, de manera inútil y con evidente menoscabo de la celeridad procesal y el debido proceso, que asisten no sólo a las victimas de delitos, sino a los investigados penalmente, al estado de que el Ministerio Público acuerde y practique diligencias inútiles, impertinentes, no idóneas, e innecesarias, con grave perjuicio para Nuestros Representados, siendo el caso que la práctica de las mismas no va a cambiar hecho cierto de que los mismos no han cometido delito alguno, sino que por el contrario, han sido víctimas de una denuncia maliciosa que ha tratado de presentar hechos que no revisten carácter penal como delictivos, en franco abuso por parte del denunciante del sistema de justicia penal.

   III

   PEPITUM.

   …. Solicitamos muy respetuosamente a esa Corte de Apelaciones… que la presente apelación sea admitida y declarada con lugar, y que por ende, se revoque la decisión dictada por el Tribunal de Control…”

   DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

   Alegan las Abgs. L.G.D.D. y M.C.G.C., representantes Judiciales de la vítima, en su escrito de contestación cursante a los folios 146 al 161 de la tercera pieza del expediente original, entre otras cosas lo siguiente:

   ... Sección Segunda:

   DE NUESTROS ARGUMENTOS:

   Observación preliminar:

   En aras de una mejor comprensión de los argumentos en los cuales basamos la contestación que hoy presentamos, y con el objeto de no ser reiterativos en el planteamiento de los mismos, se presentará en esta contestación de la misma manera en que ha sido estructurada la impugnación del recurrente. Así observamos:

   Primer planteamiento de la defensa:

   Respecto al señalamiento realizado por la recurrida sobre la cesión realizada por H.C.C. a su hijo no fue anulada por ninguna autoridad judicial y que por tal motivo tiene fuerza de cosa juzgada oponible a terceros.

   Insisten los apoderados judiciales de los denunciados de delito en sostener que la cesión nunca se perfeccionó por ausencia de consentimiento en virtud de que la madre carecía de legitimación para contratar en representación de su hijo, y la falta de precio de la cesión.

   Sobre el particular, comenzaremos por señalar que nos sorprende la falta de seriedad de los planteamientos; invitamos a los magistrados de la Sala que en definitiva conozca de la presente apelación, procedan a dar lectura al tantas veces cuestionado documento de solicitud de liquidación y partición de bienes presentado por H.C.C. y E.C. ante la autoridad judicial, y podrá constatarse que al anverso del tercer folio, justamente en el quinto particular del escrito donde HENRYY G.C.C., cede y traspasa a su legitimo hijo los derechos de propiedad aquí discutidos en la última línea dice textualmente lo siguiente: “…El valor de esta cesión es la cantidad de dos millones cincuenta y cinco mil Bolívares (Bs. 2.055.000,oo)…” . Entonces nos preguntamos ¿Cuál será el norte de semejante alegato? Sólo recordaremos que las partes estamos en la obligación de proceder de buena fe en el proceso.

   Sobre la falta de consentimiento aludida, agregamos, que es menester recordar muy sucintamente dónde se produjo la cesión que nos ocupa, pues parece que los Abogados de los denunciados olvidan que no se trató de un documento privado suscrito con un menor; se trató de un escrito presentado ante la autoridad judicial, suscrito por los dos ex cónyuges asistidos de abogados, donde “conjuntamente” vaciaron una serie de manifestaciones o voluntades referidas al modo en que sería realizada la partición de la comunidad conyugal, incluyendo la decisión presentada ante el juez por parte del padre de ceder los derechos de propiedad del inmueble al hijo de ambos, seguida por la solicitud expresa de homologación del escrito para darle validez de cosa juzgada; documento que al ser suscrito por los cónyuges al final del texto recoge la inequívoca manifestación de voluntad de estar “ambos” de acuerdo con su total contenido.

   Los abogados de los denunciados hacen un despliegue de consideraciones doctrinarias sobre la falta de capacidad de los menores para contratar, como si se tratase este asunto de un documento suscrito por un menor de edad, y no por sus padres. Pero lo más sorprendente es que se pretenda sostener, que la manifestación de la madre, “… si la hubo…” no puede producir el efecto del consentimiento válidamente expresado, porque no estaba legitimada para ello, y así, aterrizan su planteamiento invocando al artículo 1141 del Código Civil, el cual establece que el consentimiento es un requisito de la existencia del contrato, que al tenerse no legítimamente presentado por la madre, hace inexistente la cesión.

   Podríamos pasar horas entre “dimes y diretes” para sostener y derrumbar recíprocamente la tesis de la inexistencia, y con ello hacer interminable este estéril debate, que en nada cambia el panorama en el caso penal que nos ocupa. Pensamos, respetuosamente que se tratar de confundir el criterio judicial, apelando a la “tan pretendida” inexistencia de la cesión y desviar con ello las ineludibles consecuencias…

   El 271 nos dice que la ANULACION (léase bien, anulación) de los actos ejecutados en contravención a los artículos anteriores (267, autorización judicial; 268, padres que ejerzan patria potestad y decidan no aceptar la herencia a beneficio del menor; 269, contenido de la autorización judicial y apelabilidad; 270, curador especial) no puede reclamarse sino por el padre, la madre, por el hijo y por sus herederos o causahabientes. Constátese que en los artículos procedentes se encuentra la famosa autorización judicial invocada por el recurrente (art. 267 CC) ¿Que se quiere destacar? Que quien pretenda sostener la ausencia de consentimiento por falta de autorización judicial debe solicitar la anulación del acto, es decir, aplicado al caso sub judice, tramitar por vía judicial la declaratoria de nulidad del contrato de cesión de derechos de propiedad. Y ¿quienes pueden solicitar tal nulidad? el padre, la madre, el hijo y sus herederos o causahabientes NADIE MAS.

   Finalmente: ¿Dónde está la declaratoria judicial que determine que el contrato de cesión de los derechos de propiedad a beneficio de la victima en este caso es nulo? Esa es la pregunta que han debido contestar los abogados de los denunciados desde la fase preliminar, pero no lo han hecho…

   Para justificar la falta de declaratoria Judicial, los abogados de los denunciados sostienen la inexistencia del negocio (la cual no compartimos, pero dejamos pasar hipotéticamente para facilitar el análisis de la situación); así, se invoca la inexistencia para concluir que no hace falta un pronunciamiento judicial que la reconozca, olvidando convenientemente que la misma es una mera situación de hecho, que ante la falta de otro cauce procesal, sólo puede ejercerse por la acción de nulidad, con lo que pasa a ser de nuevo una causa de la misma, una acción de nulidad por inexistencia, tal y como se desprende de la revisión concatenada de los artículos 1141, 267 y 271 del Código Civil. En consecuencia, la motivación esgrimida por la Juzgadora de Control alrededor de la falta de declaratoria judicial de nulidad de la cesión contenida en el acuerdo homologado ante la jurisdicción civil, está ajustada a derecho. Y ASI SOLICITAMOS SEA DECLARADA EXPRESAMENTE.

   Segundo Planteamiento de la defensa:

   Respecto al rechazo de manera categórica sobre la fundamentación utilizada en la recurrida que le lleva a concluir de manera errónea que en el caso concreto sí se sometió el delito de fraude.

   Del planteamiento de este motivo de apelación sólo puede colegirse (en sana conciencia) dos cosas: O que los abogados de los denunciados no entienden la motivación de la recurrida (lo cual no es pechable al juzgador de control), o que, entendiéndola persisten en la idea de pretender confundir el criterio judicial de la Corte de Apelaciones. No nos corresponde aquí dilucidar cuál de las dos posturas es la que opera en autos; pero ante tanta confusión conceptual derivada del indiscriminado parafraseo, es menester señalar lo siguiente:

   Dicen los recurrentes que no hubo un medio engañoso para inducir en error a alguien, porque E.C. y H.C.C. liquidaron y partieron la comunidad de bienes, y que en esa partición el inmueble que nos ocupa fue adjudicado al señor Casalta, pasando a su exclusiva propiedad por lo que para su posterior venta no se requería el consentimiento de la ex esposa E.C.. Ante lo cual, la señora FILIPINA (la denunciada) se presentó frente al registrador como esposa, es decir, con la cualidad que tenía, y así fue identificada en el documento, y sin embargo la Juez de las garantías prefirió concluir que su intención era delinquir en lugar de aceptar que se trató de un simple e insignificante error sin trascendencia jurídica, o sea, que autorizó una venta para la cual realmente no se necesitaba su consentimiento, Lamentablemente, no es más que una superficial y periférica apreciación que atenta contra la seriedad y el tiempo de los actores aquí comprometidos; amén que no logra ni siquiera rasguñar el razonamiento que sin fisuras esbozó la juzgadora de control.

   Ciudadanos Magistrados, la lógica jurídica empleada por la juzgadora de control fue exhaustiva y concluyente, Nada de los hechos acaecidos y que debieron ser objeto de la investigación fue por mera o inocente casualidad. Si FILIPPINA PASSANANTE (la denunciada) no se hubiera aparecido ante el registrador como esposa del ciudadano H.C.C., y autorizado la venta del inmueble, este último ciudadano hubiere tenido que exhibir el acuerdo de partición y el auto de homologación registrado, pero no lo podía presentar toda vez que dicho documento contiene clara e inequívocadamente asentado, una cesión de los derechos de propiedad a su hijo H.C.C. , que no ha sido anulada por ninguna autoridad judicial. Aunque los abogados de la denunciada intente desvirtuar el razonamiento vaciado en la recurrida, justificando que la señora FILIPINA se presentó con la cualidad que tiene, es decir, como su esposa, tratando de restarse significancia a lo que realmente hizo, es fácil advertir que la juez de control no malentendió nada, porque precisamente hace alusión a que la cualidad simulada viene dada por el hecho que la ciudadana PILIPINA se hizo pasar por quien detentaba la condición de esposa “para la época de adquisición del inmueble (no la actual) y actuando conjuntamente con el señor H.C. (a sabiendas de que el bien ya no le pertenecía porque existía una cesión que no había sido anulada judicialmente), sorprendieron la buena fe del registrador, induciéndole en error al permitir la protocolización de la operación de venta, procurando un perjuicio en contra de H.C.C..

   En consecuencia, no es descabellado cuando el razonamiento jurídico esbozado organizadamente por la juzgadora de control señala, que si no se tratara de un fraude, H.C.C. se hubiere presentado ante el registrador con el auto homologado de partición de bienes, donde a pesar que aparece la cesión del inmueble a su hijo, le hubiere referido al registrador que consideraba tal cesión inexistente, porque así se lo habían hecho entender sus abogados, por lo cual estimando que el bien le pertenecía pasaría a venderlo. Si bajo ese escenario lo hubiere autorizado el registrador efectivamente, la controversia sería civil y no penal. Cosa que no sucedió por razones obvias.

   En consecuencia la precalificación del supuesto fraude apreciado en la recurrida está ajustado a derecho. Y ASI SOLICITAMOS SEA DECLARADO EXPRESAMENTE.

   Tercer planteamiento de la defensa:

   De la no procedencia de la nulidad absoluta del sobreseimiento solicitado, porque no concurren los supuestos para tal declaratoria, toda vez que a consideración se los recurrentes no hay nulidad absoluta por violación de derechos y garantías constitucionales, no se violan los derechos de la victima por no ha ver practicado las diligencias solicitadas por ésta.

   En este punto de la apelación, los abogados de los denunciados señalan que: “… no procede la nulidad solicitada, pues contrario a lo señalado por el Tribunal de Control, todas las instancias que han conocido de la presente averiguación penal, le han garantizado al ciudadano H.C.C. el debido proceso y la tutela judicial efectiva…” No deja de tener visos de verdad dicha afirmación, sólo que debe ser analizada en otro contexto, puesto que la nulidad decretada por el Juzgado de Control, aparente blanco del recurso de apelación que hoy contestamos, no proviene del infundado capricho del Juzgador de las garantías, sino una lógica consecuencia procesal que vine precedida por las decisiones de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y la Sala 6 de la Corte de Apelaciones, instancias estás que tal y como lo afirman los abogados de los denunciados repararon (al fin) en las violaciones al debido proceso y la tutela judicial efectiva que había sufrido nuestro mandante, tanto por parte del Ministerio Público, en la persona del Fiscal 48° y de la Fiscalía Superior del Área Metropolitana de Caracas, como por el Juez de Control que acogió el sobreseimiento y la Sala 7 de la Corte de Apelaciones, quienes “silenciaron” esa solicitud de Nulidad Absoluta del acto conclusivo de Sobreseimiento, no obstante que era y es evidente al proceso la falta de respuesta del Ministerio Fiscal a los planteamientos y a las diligencias de investigación oportunamente solicitadas.

   Por otra parte, el dispositivo legal contenido en el artículo 435 del C.O.P.P, es claro cuando señala que los recursos se interpondrán “con la indicación especifica de los puntos impugnados en la decisión”. Sin embargo, y en franca violación de la técnica de impugnación de las decisiones judiciales, los abogados de los denunciados traen a colación para sostener el seudo-motivo de impugnación que “todas las instancias que han conocido de la presente averiguación penal, le han garantizado al ciudadano H.C.C. el debido proceso y la tutela judicial efectiva…”, argumento éste esgrimido sin orden ni concierto, puesto que no constituye un punto de la decisión impugnada, sino una queja, por demás infundada, de un supuesto mal uso de la institución de la tutela judicial efectiva. Se pretende hacer ver que la constancia con la cual los abogados de la victima de delito hemos sostenido desde el momento de la propia denuncia, los argumentos de hecho y de derecho que evidencian la comisión de dicho ilícito, así como también la violación de los derechos que como victima le corresponde a nuestro representado, constituye un menoscabo a los derechos a los denunciados, como si activar el órgano de investigación cuando se ha consumado un delito y la jurisdicción para hacer respetar los derechos de la victima del mismo, constituyera un grave perjuicio para quienes amparados en una excusa absolutoria persiguen la impunidad…

   Por ello, no siendo este un tema de la recurrida (el pretendido excesivo derecho a la tutela Judicial Efectiva a favor de la victima) cualquier otro comentario sobre lo tratado por los abogados de los denunciados en este punto, sostenido como fundamento para la declaratoria con lugar de esta apelación, realmente sobra.

   Finalmente, debemos rechazar el baladí argumento de que como el Fiscal del Ministerio Público es el encargado de dirigir y de orientar la investigación penal hacia la búsqueda de la verdad, le era factible sorprendernos con un acto conclusivo de sobreseimiento, sin antes ordenar la práctica de las diligencias de investigación insistentemente solicitadas por esta Representación Judicial de H.C.C., obviando la obligación que le impone el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal de dejar constancia de su opinión contraria, es decir, de que las consideraba impertinentes e inútiles, a los fines de –precisamente-salvaguardar los derechos a la victima de delito en este caso, a quien se le cercenó el derecho de acudir al Juez de las Garantías para que se dilucidara si efectivamente las diligencias de investigación solicitadas en el ejercicio del derecho a la prueba, eran o no pertinentes y útiles en la búsqueda de la verdad…

   Por ello, no entienden quienes aquí contestan este recurso, como pueden anclarse los abogados recurrentes en el raído argumento, por demás claramente desvirtuado líneas arriba, de que “no se cometió delito alguno, ya que la cesión que el Sr. H.C.C. le hizo a su hijo, era inexistente…” y pasar por alto la copiosa fundamentación dada en la recurrida para motivar el decreto de nulidad absoluta que hoy impugnan.

   Dicho sea de paso, en este punto, necesario es recordar el contenido del artículo 441 del C.O.P.P que asigna la competencia al tribunal que resolverá la impugnación: “al tribunal que resuelva el recurso, se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados”. En consecuencia, no pueden pretender los abogados de los denunciados que se revise lo que no impugnaron. Lo anterior lo decimos para destacar que:

   1. Los Impugnantes nada refiere sobre el análisis que hizo la Juzgadora de lo que debe entenderse como “excusa absolutoria”, frente una solicitud de sobreseimiento basada, no precisamente, en la atipicidad del hecho denunciado, sino en la circunstancia de parentesco que une a dos de los denunciados con el denunciante, dejando expresamente plasmado la recurrida que tal circunstancia no puede ser extendida al otro participe del hecho a quien no le une ningún vínculo de parentesco con la victima, que le permita ampararse en la excusa absolutoria prevista en el artículo 481 del Código Penal vigente.

   2.- Tampoco se refiere en el escrito de apelación, nada en contra de los fundamentos, legales y constitucionales, que tuvo el Tribunal para considerar que; “no hay justificación posible para, en materia probatoria, eludir la responsabilidad que tiene el Ministerio Público, de dar oportuna respuesta, a las solicitudes que le fueran hechas, tanto por las victimas como por los imputados…

   Por lo cual, respetuosamente, consideramos que al no ser estos los puntos impugnados (la no extensión de la excusa absolutoria a otros sujetos que la ley no cobija, ni la falta de aplicación del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal), la resolución del recurso que hoy contestamos, no podrá alcanzarlos quedando firmes con todas las consecuencias jurídicas que ello implica. Y ASI LO SOLICITAMOS SEA EXPRESAMENTE DELARADO.

   PETITORIO

   Con base a todas las argumentaciones que anteceden, es por lo que solicitamos de la honorable Sala de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer sobre la presente impugnación, la declare “SIN LUGAR en la definitiva, confirmándose así la decisión del a quo…”

   DE LA DECISIÓN RECURRIDA

   Señala el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en decisión dictada en fecha 21-02-07, cursante a los folios 46 al 104 de la pieza 3 del expediente original, lo siguiente:

   ... DISPOSITIVA

   PRIMERO: DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA, del acto conclusivo, presentado por la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público… conforme al cual en fecha 07 de diciembre de 2004, conforme al cual SOLICITA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida a los ciudadanos H.G.C.C. (hoy fallecido)… de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal…FILIPPINA PASSANANTE DE CASALTA… de conformidad a lo establecido en el artículo 318 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por no ser el hecho imputado típico, además de existir una causa de no punibilidad, en concordancia con el artículo 483 ordinal 2° del Código Penal, por existir parentesco de afinidad establecido en el artículo 40 del Código Civil, entre el denunciante y la denunciada y A.P. VIRGAMO… de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal… SEGUNDO: El Tribunal estima que la nulidad es absoluta por cuanto se violentó al debido proceso, consagrado en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entendido como el derecho a la defensa e intervención de la victima para acceder a las pruebas y de disponer del tiempo necesario para ejercer su defensa en condiciones de igualdad con sus pares procesales, cuando se le practicó por parte del Ministerio Público las diligencias a las cuales se ha hecho referencia en la presente decisión sin que se diera en la negativa, la circunstancia de obligatorio cumplimiento para el Ministerio Público de dejar asentada en todo caso su opinión contraria, si no las consideraba pertinentes o útiles, a efectos que ulteriormente correspondían. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se individualiza como el acto viciado de nulidad absoluta, el que deviene de la investigación en la cual se violentó, como se dijo el debido proceso, entendido como el derecho a la defensa e intervención de la victima para acceder a las pruebas y de disponer del tiempo necesario para ejercer su defensa en condiciones de igualdad con sus pares procesales (sic), esto es, el acto conclusivo presentado por la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público… de fecha 07 de diciembre de 2004, cursante a los folios 167 al 177 de la primera pieza de la presente causa signada bajo la nomenclatura 15C-4100-04. CUARTO: Como consecuencia del decreto de nulidad absoluta del acto conclusivo en mención, la misma se extiende a los siguientes actos consecutivos: El auto de fijación de la audiencia a la cual se refiere el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 10 de diciembre de 2004, que corre inserto al folio 180 de la primera pieza del expediente; La decisión dictada con ocasión al acto conclusivo en mención, en fecha 11 de marzo del año 2005, cursante a los folios 252 al 266 de la primera pieza del expediente por este Tribunal a cargo de la Juez (E) DRA. S.R., conforme a la cual se decidió NO ACEPTAR LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO, interpuesta por la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público… en la presente causa seguida a los antes mencionados ciudadanos y en consecuencia acordó remitir la misma al Fiscal Superior del Ministerio Público… de conformidad con lo dispuesto en el artículo 323 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal; el Auto de fecha 21 de marzo de 2005, dictado por este Tribunal a cargo de la juez DRA. N.A., cursante al folio 269 de la primera pieza del expediente, conforme al cual se remite la causa a la Fiscal Superior del Código Penal… para que ratifique o rectifique la petición Fiscal de sobreseimiento presentada por la Fiscalía Cuadragésima Octava del Código Penal; el oficio de la misma fecha, dirigido a la Fiscal Superior conforme al cual se le remite la causa y que cursa al folios 278 de la primera pieza del expediente; y el acto de RATIFICACION de la solicitud de sobreseimiento emitido por la Fiscalía Superior del Ministerio Público…, en fecha 12 de agosto de 2005, recibido en este Juzgado el 30 de agosto de 2005, que corre inserto a los folios 279 al 286 de la primera pieza del expediente, toda vez que la decisión proferida en fecha 02 de noviembre de 2005, inserta a los folios 28 al 35 de la segunda pieza del expediente, conforme a la cual este Tribunal a cargo de la juez DRA, N.A., decretó el sobreseimiento del presente proceso, fue anulada por la Sala 6 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial y sede, precisamente para que se procediera al pronunciamiento sobre la nulidad aquí decretada.

   QUINTO: Lo anterior se declara, en virtud de que los actos anteriormente señalados tienen conexión con el acto conclusivo anulado, que afecta el derecho al debido procedo entendido como el derecho a la defensa e intervención de la victima y acceso a las pruebas y a disponer del tiempo de los medios adecuados para ejercer su defensa en condiciones de igualdad con sus pares (sic) procesales, consagrado en el artículo 49 numeral 1° constitucional, y considerado como derecho fundamental y afecta dicho derecho en razón de lo ya explanado, relacionado con la falta de la práctica de las diligencias solicitadas por la victima, que fueron señaladas en la presente decisión, que no le permitió probar sus afirmaciones de hechos y asegurar en todo caso el objeto del delito, sin que existiera un pronunciamiento por parte de la Fiscalía Quincuagésima Octava del Ministerio Público…, conforme lo dispone el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual se sorprendió a la victima con un acto conclusivo de sobreseimiento sin haberle garantizado el derecho a oponerse a la decisión que silenció el Ministerio Público respecto de las razones por las cuales no practicó tales diligencias y en suma todo ello conllevó a que la victima viera frustrada sus pretensiones en materia probatoria, en igualdad de condiciones con sus partes procesales, durante la investigación preparatoria, SEXTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la nulidad del acto conclusivo presentado por la Fiscalía Cuadragésimo Octava del Ministerio Público… conlleva a la de los actos consecutivos que del mismo emanaron, como se hizo referencia supra, y se retrotrae el proceso a la etapa de investigación estando durante la fase preparatoria, toda vez que el acto conclusivo trata de una solicitud de sobreseimiento, y en igualdad de condiciones se observa que la nulidad se funda en una garantía (el debido proceso) y un derecho fundamental (el derecho a la defensa e intervención) de la victima, que por tratarse de una nulidad absoluta no permite el saneamiento del acto; y SEPTIMO: Como consecuencia de los anterior, se ordena retrotraer el proceso a la etapa de investigación a los efectos de que el Ministerio Público se pronuncie en relación con la practica de diligencias solicitadas por la victima y que son imprescindibles para probar sus afirmaciones de hechos, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 numeral 1 constitucional, en concordancia con el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal , 13, 280 y 281 ejusdem y luego de practicadas dichas diligencias, proceda emitir el acto conclusivo que corresponda, en franca armonía con la finalidad del proceso como lo es, la búsqueda de la verdad. Se declara así con lugar la solicitud inte4rpuesta por los apoderados judiciales de la victima y sin lugar lo solicitado por la Defensa de los imputados…

   En fecha 02 de abril de 2006, esta Alzada Colegiada, admitió mediante auto cursante al folio 169 de la tercera pieza del expediente original, en el cual se consideró que no se configuró en el recurso de impugnación ninguno de los supuestos de Inadmisibilidad señalados en el artículo 437 de la Ley Adjetiva Penal.

   MOTIVOS PARA DECIDIR

   Las Abogadas N.C. y Y.Á., en su carácter de Apoderadas de los ciudadanos FILIPPINA PASSANANTE y A.P.V., interponen recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia, en funciones de Control N° 15 de este mismo Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 443, 447 numeral 7° en concordancia con 196 y 448 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   En el argumento PRIMERO del escrito que contiene el recurso de apelación aducen las recurrentes, que el Tribunal de Control en la decisión recurrida, señaló que la cesión realizada por el señor H.C.C. a su hijo, no fue anulada por ninguna autoridad judicial y que por tal motivo tiene fuerza de cosa juzgada y es oponible a terceros; que tal argumento no es acertado por cuanto el apartamento era de la exclusiva propiedad del señor H.C.C., estableciendo tres extensos razonamientos por las cuales arriban a esa conclusión.

   En un SEGUNDO alegato, las recurrentes rechazan de manera categórica la fundamentación utilizada por el Tribunal de Control para concluir –según dicen- de manera errónea, que en el caso concreto en estudio se cometió el delito de fraude; proceden a hacer un análisis de éste delito para concluir que de autos no se desprende que sus defendidos hayan cometido tal hecho punible.

   Finalmente, en el punto TERCERO, alegan que contrario a lo señalado por el Tribunal de Control en la decisión, en el presente caso no es procedente la nulidad absoluta, pues no concurre alguno de los supuestos necesarios para tal declaratoria; que a la víctima no se le ha violentado derecho o garantías constitucionales; que a pesar de la existencia de una excusa absolutoria prevista en el artículo 483 del Código Penal anterior, correspondiente al artículo 481 vigente, que impedía que se realizara diligencia alguna en la presente causa, se dio inicio a la averiguación penal; que la Fiscalía ordenó y practicó las diligencias pertinentes y posteriormente, procedió a solicitar el Sobreseimiento de la causa; que todas las instancias que han conocido de la presente averiguación penal, le han garantizado al ciudadano H.C.C. el debido proceso y la tutela judicial efectiva, al punto que se le ha permitido hacer un uso abusivo de la administración de justicia para perseguir penalmente a una persona ya fallecida y sus sobrevivientes, por supuestos delitos que no fueron cometidos.

   Continúan alegando las recurrentes, que el Tribunal de Control declaró la nulidad del sobreseimiento solicitado por la Fiscalía por haberse supuestamente violado los derechos de la víctima, al no practicar las diligencias solicitadas por ésta.

   Que al respecto, deben atraer la atención de la Corte de Apelaciones sobre los aspectos siguientes: Que el Ministerio Público practicó las diligencias que consideró pertinentes, idóneos, necesarios y útiles para investigar los hechos denunciados y posteriormente, solicitó el sobreseimiento; que las diligencias solicitadas por la supuesta víctima son impertinentes e inútiles y bajo ningún concepto imprescindibles como lo dice el Tribunal, pues no se cometió delito, ya que la cesión que hiciera el ciudadano H.C.C. a su hijo, era inexistente y por ende el inmueble, nunca salió del patrimonio de aquel y por tanto, podía disponerlo libremente; que resulta forzoso concluir que la nulidad declarada por el Tribunal de Control solo traerá como consecuencia que se retrotraiga el proceso, de manera inútil y con evidente menoscabo de la celeridad procesal y el debido proceso que asiste no sólo a las víctimas de delitos, sino a los investigados penalmente.

   Hecho el análisis exhaustivo de todas y cada una de las actas que conforman la causa seguida a los ciudadanos F.P. deC. y A.P.V.; y, a pesar del orden dado por la parte que lo interpone, a los alegatos del recurso; considera este órgano colegiado, que necesariamente ha de resolver inicialmente el punto denominado TERCERO, pues es, el que concretamente se refiere a la decisión objeto del recurso y a las posibles violaciones que dieron origen a su dictación; y, sobre los particulares hemos de concluir, que contrario a lo manifestado por las recurrentes, podemos observar que en fecha 23 de noviembre de 2004, la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público, recibió escrito suscrito por los Abogados R.V. DELGADO, L.G.D.D. y M.C.G.C., donde textualmente expusieron: “…observa esta representación que hasta la presente fecha no cursa a los autos la entrevista que, respecto a los hechos denunciados, debe rendir quien aparece como comprador del inmueble cuya propiedad ha sido fraudulentamente despojada a nuestro representado, por lo cual requerimos de ese Despacho Fiscal, acuerde la citación del Ciudadano A.P., a los fines de que deponga sobre los pormenores de la negociación, específicamente lo relativo al otorgamiento del poder conferido a su hija FILLIPINA PASSASANTE a los fines de la verificación de la compraventa del inmueble ya tantas veces mencionado, y la forma de pago del precio fijado en el documento de compraventa.

   Y siendo que la diligencia solicitada es la única que falta a los fines de acreditar a las actas las circunstancias de hecho denunciadas por nuestro representado, solicitamos igualmente que una vez conste las resultas de la misma, se proceda a dictar el acto conclusivo en la presente causa…” (Folios 163 al 177 P.1 del expediente).

   Ahora bien, de conformidad con el criterio jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 02 de diciembre de 2003, en la causa N° C03-0177: “… La solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y correlativamente a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad…”

   Y, siendo que el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, textualmente establece: “… Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.”. Negrilla añadidas.

   Igualmente, establece el artículo 195 en su primero y segundo apartes: “Declaración de nulidad… En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el proceso…” (Negrillas de la Sala).

   Y observándose a los autos, que la solicitud de diligencia para producir prueba, propuesta por los representantes de la victima cuando la causa se encontraba todavía en Fase Investigativa, consistente en la declaración del ciudadano A.P., única actuación que en criterio de los solicitantes faltaba por practicar para que el Ministerio Público procediera a dictar el acto conclusivo correspondiente.

   Quedando evidenciado así, que el día 07 de diciembre del mismo año, la ciudadana Fiscal del Ministerio Público procedió a dictar el Acto Conclusivo, sin antes practicar la diligencia que se le solicitara por parte de los representantes de la víctima el día 23 de noviembre de 2004 cuyo texto fue antes parcialmente transcrito; y, sin dejar constancia de su opinión contraria al respecto, en el caso de que así lo fuera; se violenta con el silencio el derecho de petición contenido en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el debido proceso y derecho a la defensa, establecidos en el artículo 49 numeral 1° ejusdem.

   Por todo lo antes expuesto y con fundamento en las normas constitucionales y legales antes transcritas, en aras del derecho a la Defensa de la presunta víctima, ciudadano H.C.C. y, para garantizar su intervención dentro del proceso previsto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal y en ejecución de los apartes primero y segundo del artículo 195 ejusdem, procede en derecho Confirmar Parcialmente la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia, en funciones de Control N° 15 de este mismo Circuito Judicial Penal de fecha 21 de febrero de 2007, que acordó la Nulidad Absoluta del Acto Conclusivo presentado por la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conforme al cual en fecha 07 de diciembre de 2004 solicitara el Sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos H.G.C.C. (hoy fallecido); FILIPPINA PASSANANTE DE CASALTA y A.P.V.; nulidad que se decreta al estado de que el Ministerio Público practique o no, en cuyo caso habrá de dejar constancia de su opinión contraria, la diligencia solicitada por la representación judicial de la victima en fecha 23 de noviembre de 2004; quedando anulados así, todo lo practicado con posterioridad al acto anulado; y consecuencialmente, SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta. ASI SE DECLARA.

   En virtud del pronunciamiento anterior, hemos de concluir que, sobre los particulares referidos por los recurrentes en los puntos PRIMERO y SEGUNDO del recurso, es decir, sobre la propiedad y la tipicidad o no de los hechos denunciados, necesariamente corresponderá dilucidarlas y establecerlas al Ministerio Público, el Juez de Control que habrá de conocer el Acto conclusivo que aquel dicte o, en el caso de que sea procedente, por un Juez Civil.

   DISPOSITIVA

   En fuerza de los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Sala 8, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

   SIN LUGAR APELACIÓN interpuesta por las Abogadas N.C. y Y.Á. en su carácter de Apoderadas de los ciudadanos FILIPPINA PASSANANTE Y A.P.V..

   CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia, en funciones de Control N° 15 de este mismo Circuito Judicial Penal en fecha 21 de febrero de 2007, que acordó la Nulidad Absoluta del Acto Conclusivo presentado por la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conforme al cual en fecha 07 de diciembre de 2004 solicitara el Sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos H.G.C.C. (hoy fallecido); FILIPPINA PASSANANTE DE CASALTA y A.P.V.; nulidad que se decreta al estado de que el Ministerio Público practique o no (en éste último caso, habrá de dejar constancia de su opinión contraria), la diligencia solicitada por la representación judicial de la victima en fecha 23 de noviembre de 2004; quedando anulado así, todo lo practicado con posterioridad al acto anulado. De conformidad con lo establecido en los artículos 49 numeral 1° de la Constitución de al República Bolivariana de Venezuela, 305 y apartes primero y segundo del 195, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y déjese copia autorizada de la presente decisión.

   ZINNIA BRICEÑO MONASTERIO

   (PRESIDENTA)

   A.J. VILLAVICENCIO C.

   (PONTENTE)

   N.C.G.C.

   LA SECRETARIA,

   FERNADA CHAKKAL

   En la misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   FERNANDA CHAKKAL

   EXP N° 2679-07/cevq.