Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 1 de Marzo de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, 1º DE MARZO DEL 2011

Años: 200º y 152 º

ASUNTO Nº: AP21-R-2011-000061.

PARTE ACTORA: F.S., Italiana, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad Nro. E-81-627-564.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: R.G., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 11.257.

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA BEROS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (Hoy Capital) y Estado Miranda, en fecha 12/06/1996, anotado bajo el Nro. 40, Tomo 147-A.-Cto., y B.O., titular de la cedula de identidad Nro. 3.188.603.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: C.V.P., abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 24.892.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

Recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha 12/01/2011, dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Celebrada como ha sido la audiencia oral en fecha 22 de febrero de 2011, este Juzgador pasa a reproducir y publicar en su integridad el fallo dictado en esa misma fecha en los términos siguientes:

ALEGATOS DE LAS PARTES

La parte actora en su escrito libelar señalo lo siguiente: que comenzó a prestar sus servicios personales, directos, ininterrumpidos y subordinados, para el ingeniero B.O. quien es el accionista principal de la empresa CONSTRUCTORA BEROS, C.A., desde el 11 de noviembre de 2006, que desempeñó el cargo de arquitecto, señalando que dentro de sus funciones estaban: la supervisión de obras, compra de materiales, llamar a los proveedores y hacer las negociaciones pertinentes buscando los mejores precios, realizar las valuaciones de las obras en ejecución preparar licitaciones para el cliente principal de la empresa, pagar a los obreros, estar pendientes de las facturas, trabajos pendientes por ejecutar, hacer nóminas, ir a los banco a realizar las operaciones de depósitos, llevar gastos de cada obra, llevar la contabilidad para ser entregadas al contador, para el pago de los impuestos, archivar y hacer cualquier otra actividad que no sólo eran de su profesión sino hasta de secretaria. Aduce que tenia una jornada de trabajo de 8:00 a.m. hasta las 5:00 p.m.; que al comienzo de la relación laboral se hablo de un salario de Bs. 2.800,00, pero que le fue pagada la cantidad de Bs. 2.000,00 mensuales, con la promesa por parte del ingeniero B.O.d. aumentar el salario mensual a la cantidad de Bs. 5.000,00, cuando el trabajo aumentara. Señalando que con ocasión al aumento de los trabajos de la empresa en el mes de marzo de 2007 se le aumentó el salario a la cantidad de Bs. 3.000,00; y posteriormente en ese mismo mes le presentaron una nueva oferta de trabajo que consistía en no cobrar salario mensual sino el 20% de la utilidad de la empresa, la cual acepto la accionante. Señala la accionante que en el desempeño de sus labores como arquitecto al llevar al albañil de la empresa a comprar un material sufrió un choque corriendo ella con los gastos del arreglo del mismo el cual ascendió a Bs. 7.000,00, gasto este que nunca fue reembolsado por la empresa. Señala que siguió cobrando los Bs. 3.000,00 hasta diciembre cuando le pagaron el 20% de la utilidad descontando los pagos mensuales que se le habían dado, que siguió cobrando Bs. 3.000,00 hasta el mes de abril de 2008 cuando le aumentaron a Bs. 4.000,00, cambiándole nuevamente las condiciones del pago acordando el pago del 4,2% sobre el total facturado durante el año, por lo que su salario fue desmejorado con respecto al año 2007, señala que en el año 2009 siguió cobrando los mismos Bs. 4.000,00, y que en fecha 18 de abril de 2009 presentó su renuncia al cargo y solicito el pago de las comisiones devengadas que a la fecha e.d.B.. 5.200,00, pagándole solo la cantidad de Bs. 2.400,00 como adelanto. La parte actora determino el siguiente salario: Año 2006 Bs. 2.800,00; Año 2007 Bs. 5.883,33 (promedio); Año 2008 Bs. 5.600,00 (promedio); Año 2009 Bs. 5.733,33 (promedio). En virtud de que la parte demandada no le cancelo lo que a decir de la accionante le correspondía reclama los siguientes conceptos señalando que el retiro fue justificado: Prestación de Antigüedad, Utilidades años 2006, 2007, 2008, utilidades fraccionadas año 2009, Vacaciones vencidas periodo 2006-2007, 2007-2008, Vacaciones Fraccionadas año 2008-2009, Bono Vacacional periodo 2006-2007, 2007-2008, Bono Vacacional Fraccionado 2009, Indemnización por retiro justificado equivalente al despido injustificado, Indemnización sustitutiva de preaviso; Diferencias de Salarios dejados de percibir por comisiones acordadas; devolución por pago de reparación del vehiculo de su propiedad, lo cual asciende para un total demandado de Bs. 199.841,02, mas los intereses de mora e indexación monetaria, así como también se condene a la parte demandada a cancelar las costas y costos del proceso.

En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la demandada lo hizo en los siguientes términos: negó que la accionante haya prestado servicio personal de manera directa, subordinada e ininterrumpida para la demandada, consecuencialmente habiendo negado la existencia de la relación nego la fecha de inicio y culminación de la relación alegada por la accionante, nego las funciones que a decir de la accionante desempeñaba, el horario el salario y los incrementos aducidos por la accionante, en tal sentido negó todos y cada uno de los hechos alegados por la accionante. Excepcionándose la demandada señalando que la relación que existió entre la accionada y la demandada fue de naturaleza civil y no laboral, negó que la accionante haya prestado servicios personales para el ciudadano B.O., negó todos y cada uno de los alegatos esgrimidos por la accionante y señalo que lo cierto es que la relación existente entre las partes es de naturaleza civil que tenia como fuente de derecho un contrato de hecho de una sociedad civil entre profesionales, en el que las partes acordaron realizar obras en común y que de acuerdo a la participación tendría una ganancia, el de obtener un lucro o ganancia sobre las obras que realizaran con el concurso de ambos como socios, aportando la accionante su condición de profesional de la Arquitectura a la sociedad mercantil Constructora Beros, C.A. solo para las obras para las que existiera campo para su profesión, ya que en todas no se requería de un arquitecto; Que la accionante gozaba de absoluta libertad para realizar actividades propias y exclusivas de particular interés durante todo el día y durante el tiempo que duro la sociedad de hecho; Que la accionante jamás fue empleada ni fue contratada ya que no tenía subordinación, ni estaba bajo un régimen de ajenidad, no cumplía un horario de trabajo, no tenía que rendir cuentas sobre el uso de su tiempo, no recibía órdenes, nunca fue secretaria, ni archivadora, ni mensajera, ya que tenía una asociación de hecho por un interés particular de ganar dinero, y que por el nivel de socios que tenía con su representado gozó de acceso ilimitado a la oficina y a toda la documentación de la empresa; Que la accionante no aportó al presente proceso los documentos probatorios necesarios que demuestren la procedencia de los conceptos de índole laboral que reclama. Para finalizar argumenta que los Tribunales laborales no son competentes para dirimir la presente controversia toda vez que si la accionada considera que se le adeuda concepto alguno por su sociedad, esta no es materia laboral sino que debe ser resuelta en los Tribunales civiles.

DE LA AUDIENCIA

La representación judicial de la parte actora apelante adujo en la audiencia oral por ante esta Alzada que “el objeto de su apelación se circunscribe en su inconformidad con la sentencia una vez deducido los elementos de hecho y derecho que tomo la sentenciadora. 1. La sentenciadora después de a.t.l.p. adujo que no se prueba la cualidad de trabajadora, por lo que no se le adeuda cantidad alguna. No probo la demandada que es un contrato de índole civil, la juez adujo que de las pruebas aportadas, la accionante no logro probar su relación de trabajo, tampoco lo hace la demandada al decir que es una relación entre profesionales, una sociedad de hecho, la demandada debió traer un a prueba sobre la existencia de una sociedad de hecho. Por lo que no lleva a concluir que existió una relación de hecho. 2. Cuando va a sentenciar, decide que se condena en costas, no menciona en su sentencia que existió una sociedad de hecho, sino que se va directo al test de laboralidad, hay una contradicción cuando condena en costas, la juez menciona una sentencia que no tiene relación con las funciones que cumplía su representada”.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada no apelante, alegó que “la apelación a la sentencia de juicio no se corresponde, negó la existencia de una relación laboral con la accionante, que a parte de haber negado todos y cada uno de los fundamentos de la demanda, que la parte actora en ningún momento del juicio trajo al expediente pruebas que demostraran que era una trabajadora asalariada bajo una relación subordinada, no trajo al expediente evidencias que demostraran la verdad de los hechos. Que todos los fundamentos alegados por la parte actora se contradicen, la realidad es que lo que se utiliza normalmente en este medio es que el profesional gane el 2 o 3% de la utilidad de la obra, lo alegado en relación a que le ofrecieron de un 20% de la utilidad de la obra, es un monto exorbitante que la empresa no podía pagar, ella tenía libertad de estar en la oficina, tenia acceso a todos los documentos de la oficina, no era un empleado con el cual si se tiene una estricta exigencia, se le confirió la potestad de afiliarla a las obras y devengaría un porcentaje de la utilidad. La actora no demostró la forma de pago ya que la misma se le haría al final de cada obra, siendo solicitado por la actora que ese lapso se le realizara este pago imputado sobre el monto de la utilidad mensualmente. Que esa potestad no la tiene ningún empleado sino un socio. Que existe una relación societaria. No se trajo a los autos, ningún elemento de prueba que demostrará la realidad de los hechos que la actora alega, mientras que la demandada trajo a los autos todos las pruebas que pudiera haber acompañado, y que si existiera diferencia por los porcentajes de la obra debería reclamarse por ante un tribunal civil. Solicitan se declare sin lugar la apelación y se ratifique la sentencia de Primera Instancia”.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Visto los alegatos y defensas expuestos en la presente causa, la controversia se centra en primer lugar, en determinar la naturaleza de la relación que unió a las partes y en caso de ser laboral, examinar y establecer si le corresponden o no los conceptos laborales demandados por la accionante en su libelo, correspondiendole a la demandada probar la existencia de una relación distinta a la laboral a tenor de lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de haber admitido la prestación de un servicio personal aun y cuando no lo calificó como laboral, operando con ello la presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos alegados en el proceso han sido desvirtuados.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Documentales:

Marcada A, B y C cursantes a los folios 42 al 44 ambos inclusive del expediente, consignó copias simples de recibos emitidos por la empresa Constructora Beros, C.A., en fechas 16 de marzo de 2009, las dos primeras y la última el 19 de marzo de 2009, a favor de la Asociación Civil Venezolana de la Iglesia de J.d.l.S.d.l.ú.d.; a dichas documentales se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada D, inserta a los folios 45 al 49 ambos inclusive del expediente, consignó copia simple de documentales relativas a la denuncia realizada por la accionante por notificación de amenaza de muerte, interpuesta por la accionante en contra del ciudadano B.O., dichas documentales si bien es cierto que las mismas tiene valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma se desecha por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos.

Marcada E, inserta del folio 50 al 55 ambos inclusive del expediente, consignó copia simple de expediente signado bajo el N° 0747-07 emanado del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, Oficina procesadora de accidentes de daños materiales y denuncias, en el cual se evidencia lo referente a un choque de vehiculo en el cual se vio involucrada la accionante. a dichas documentales se le otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada con la letra “F”, inserta a folio 56 del expediente, consignó original de factura a nombre de la accionante, emanada de la empresa CADG4 por la cantidad de Bs. 7.250.000,00 por concepto de reparación de vehículo marca Ford K, de fecha 19-11-2007, dicha documental se desecha por cuanto la misma emana de un tercero ajeno al juicio, no siendo dicha documental oponible a la parte demandada.

Informes:

Promovió la prueba de informes a los fines de que requiera información del Servicio Nacional Integrado De Administración Tributaria Y Aduanera (SENIAT), cuyas resultas cursan del folio 182 al 206 del expediente; por medio del cual se remitieron copia certificadas de planillas de declaración de impuesto sobre la renta de la empresa accionada Constructora Beros, C.A. y del ciudadano B.O. demandado en forma personal en este juicio; a las mismas se les otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Art. 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promovió la prueba de informes a los fines de que requiera información a la Asociación Civil Venezolana De La Iglesia De J.D.L.S.D.L.Ú.D.; cuyas resultas constan del folio 210 al 220 de la primera pieza del expediente y del folio 02 al 287 del cuaderno de recaudos N° 1; de dicho informe se evidencia la consignación de las copias simples de documentales emanadas por la empresa demandada dirigida a la informante en los cuales aparece en algunos casos firmando el ciudadano B.O. como Director Gerente o la accionante en calidad de Arquitecto, a dicho informe se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promovió la prueba de informes a los fines de que se requiera información al Instituto Venezolano De Los Seguros Sociales (IVSS), constando resultas cursan del folio 141 al 153 del expediente, del cual se desprende que no pudo la informante suministrar información referente a la accionante F.S. y que la empresa Constructora Beros, C.A. no se encuentra registrada ante dicho organismo. Dicho informe se desecha por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos.

Promovió la prueba de informes a los fines de que se requiera información al Banco De Venezuela, cuyas resultas constan del folio 120 al 129 del expediente; de los cuales se evidencia los detalles de movimientos de la cuenta de la Constructora Beros, C.A. en la entidad bancaria informante. Dicho informe se desecha por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos.

Promovió la prueba de informes a los fines de que se requiera información al Banco Confederado hoy Banco Bicentenario, desistiendo la parte promoverte de dicha prueba en la oportunidad de celebrar la audiencia de juicio, razón por la cual a este respecto no hay materia que analizar.

Testimoniales:

Promovió las testimoniales de los ciudadanos R.H. y A.D.M., al respecto observa esta alzada que en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio dichos testigos no comparecieron a rendir testimonio, por lo que a este respecto no hay materia que analizar.

Exhibición

A este respecto la demandada señaló que el impuesto sobre la renta ordenado a exhibir fue traído por los autos como prueba documental, la cual será valorada infra.

PRUEBA DE LA PARTE DEMANDADA:

Documentales:

Marcado A, cursante del folio 62 al 67 del expediente, consignó copia simple de Acta Constitutiva de la empresa Constructora Beros, C.A, a dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma, que dicha empresa se encuentra constituida por el ciudadano B.O. e I.O. repartidas en 2.990 y 10 acciones respectivamente.

Del folio 68 al 70, consignó copia simple de comprobantes de retención varias de impuestos sobre la renta, planilla AR-CV, los cuales no guardan relación con los hechos controvertidos en la presente causa, razón por la cual los mismos se desechan del material probatorio.

Al folio 71 y su vuelto, consignó en copia simple Planilla de Declaración definitiva de Renta y Pago para Personas Jurídicas, Comunidades y Sociedades de Personas, Forma DPJ-0002699, del cual se evidencia las ganancias netas obtenidas por la parte demandada en el año 2008, a la misma se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Informes:

Promovió la prueba de informes a los fines de que requiera información del Servicio Nacional Integrado De Administración Tributaria Y Aduanera (SENIAT), dicha información se encuentra contenida en el informe que riela del folio 182 al 206, dicha información fue valorada ut supra.

Promovió la prueba de informes a los fines de que requiera información la entidad bancaria Banco De Venezuela, no consta en autos resultas de dicho informe, razón por la cual a este respecto no hay materia que analizar.

Promovió la prueba de informes a los fines de que requiera información la entidad bancaria Banco Confederado hoy Banco Bicentenario y al Colegio A.C., no consta en autos resultas de dicho informe, razón por la cual a este respecto no hay materia que analizar.

Testimoniales:

Promovió las testimoniales del ciudadano A.J.H., el cuál compareció a rendir su declaración en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio, señalando que se dedica a la industria de la construcción y es Ingeniero Civil; que no mantiene relación con la Constructora Beros, C.A., ya que tiene una empresa Constructora; que conoció al ciudadano B.O. porque estaba realizando obras de construcción para la Alcaldía De Caracas, y éste laborada para dicho ente en la comisión de servicios; hizo referencia al mecanismo para contratar el personal en las empresas contratista y cual es el porcentaje que se le paga que es del 2 al 3% del monto de la obra, que es lo que establece el Colegio de Ingenieros, sacando el impuesto al valor agregado, si es el residente de la obra; que tiene conocimiento que la ciudadana F.S., fue contratada por la empresa Constructora Beros, C.A., porque el señor B.O., le manifestó que ya había contratado a una contratista; Que supone que la contratación de dicha ciudadana es por obra determinada a la que se cancela por porcentaje; Que conviene contratar al personal profesional por obra y pago de porcentaje que por salario. Observa este Juzgador que de las deposiciones del testigo se evidencia que el mismo no tenia conocimiento directo de los hechos, que es un testigo referencial que baso parte de sus respuestas en suposiciones o experiencias personales, por cuanto no constituyen certeza sobre los hechos debatidos razón por la cual dicho testimonio se desecha del material probatorio.

DECLARACIÓN DE PARTE

La accionante F.S. rindió declaración en los siguientes términos: Que su contratación se llevó a cabo el 11 de noviembre de 2006, después de haber tenido una entrevista con el señor Osorio, al principio le preguntó cuanto quería ganar mensual; y le dijo que Bs.3.000,00, pero el señor Osorio le dijo que solo le podía pagar Bs.2.800,00, los cuáles eran cancelados quincenalmente en cheque del Banco de Venezuela, y que era la misma cuenta donde la Iglesia de los mormones depositaban; que cumplía un horario de 8:00 am. hasta las 5:00 p.m.; que no podía prestar sus servicios como arquitecto para otras empresas, porque no había tiempo para ello, dado que era quien llevaba todas las actividades en la empresa, tales como: hacía presupuesto valuaciones, licitaba, facturas, ir a los bancos, los correros, la contabilidad, pagaba SENIAT, hacía todas las funciones, que llevaba toda la parte desglosada al contador y el se encargaba de hacer todo lo demás; que presume que en algún momento el señor Osorio pensó que ella se quería separar de la empresa y comenzó a desconfiar de ella, porque pensaba que quería quedarse con los trabajos de la Iglesia de los mormones, porque estos necesitaban otra contratista porque tenían mucho trabajo y por esto renunció al cargo; que el último año le pagaban Bs. 4.000,00 mensuales, Bs. 2.000,00 quincenal; que al principio la contrató para pagarse un sueldo y luego del primer año pasó al pago de una utilidad del 20% al año del monto total de la obra; que como no podía esperar a generar la utilidad a final del año por la necesidad de cubrir sus gastos de alimentación solicitó que le fijara una mensualidad, del monto de dicha utilidad; señala que todo esto se pactó verbalmente; adujo que tenía que solicitar o notificar que necesitaba un permiso como cualquier empleado, porque tenía un trabajo fijo en la oficina por hacer, también tenía que notificar si faltaba al trabajo.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizado como ha sido el acervo probatorio promovido por las partes, esta Alzada pasa a decidir el presente asunto en base a las siguientes consideraciones:

La parte actora aduce que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 11 de noviembre de 2006 ininterrumpidamente hasta el 18 de abril de 2009 fecha en la cual se retiro justificadamente, señala que recibía una remuneración quincenal por su trabajo, que tenia un horario que debía cumplir, y que no podía trabajar en ninguna otra empresa, que solo trabajaba para la demandada. Por su parte, la demandada negó en su contestación que haya tenido con la accionante una relación de carácter laboral, señalando que lo que existió fue una relación de carácter civil, señalando ante esta instancia que la relación existente entre las partes era una relación societaria, recayendo en la demandada la carga probatoria de demostrar sus dichos, por lo que este Juzgador pasa a decidir sobre la existencia o no de la relación laboral en los términos siguientes:

El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

Se presumirá existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…

El artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

La prestación de sus servicios debe ser remunerada

Ahora bien, en el campo de las vinculaciones intersubjetivas existen infinidad de relaciones, perteneciendo muchas de éstas al campo del Derecho del Trabajo o por el contrario al ámbito del derecho civil o mercantil, por ello, siempre debemos atender a la realidad de la prestación del servicio, para tener en cuenta si en verdad existe una simulación de actividad civil o mercantil o si precisamente lo aparente son las notas de laboralidad.

La existencia de la relación de trabajo depende, en consecuencia, no de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentre colocado en la prestación del servicio. En atención a estas consideraciones se ha denominado al contrato de trabajo, contrato realidad, pues existe, no en el acuerdo abstracto de voluntades, sino en la realidad de la prestación del servicio y porque es el hecho mismo del trabajo y no el acuerdo de voluntades, lo que determina su existencia.

Pues bien, la dificultad de identificar la existencia de un contrato de trabajo en prestaciones de carácter personalísimo como el presente caso, es evidente, pues en doctrina se señala las características de un contrato de arrendamiento de servicio (servicio profesional) como aquel en el que una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio por precio cierto. En este contrato que es normalmente de duración, la actividad se presta sin subordinación o dependencia y fijando libremente el precio de los servicios (por ejemplo, percibiendo la remuneración en función de cada hora de servicio prestado. Es la clásica figura contractual que acoge el trabajo de las profesiones llamadas liberales (médicos, abogados, arquitectos, etc). El arrendamiento de servicios, en suma, comporta en si mismo la propiedad inicial de los frutos y una libertad de actuación profesional que lo aleja del poder directivo del empresario, característico del contrato de trabajo. El contrato de trabajo y el de prestación de servicios profesionales son especie de los contratos prestacionales, de allí su parecido, no obstante, la diferencia radica en el carácter subordinado-en el sentido de una especie de enajenación temporal de la libertad- con que se ejecuta la prestación, siendo que en el primero hay sujeción, mientras que en el segundo hay libertad, aunque en algunos casos se este sometido a control y supervisión e incluso a algún tipo de orientación en el modo de prestación del servicio. Igualmente encontramos tal dificultad entre contrato de sociedad, particularmente en aquellos casos que uno de los socios contribuye con su trabajo como aporte en la sociedad.

La creciente complejidad de las relaciones laborales, unida a la progresiva expansión de la disciplina del trabajo ha determinado que prácticamente la totalidad de los arrendamientos de servicios se encuentre situada hoy bajo la férula del contrato de trabajo, de tal manera que sólo subsisten al margen de éste aquellos cuyas características pugnan con las del contrato de trabajo. Ejemplos de ello son los servicios prestados en situación de autonomía, como ocurre señaladamente en el caso de los trabajadores autónomos y profesionales independientes (médicos, abogados, etc) provistos de una organización profesional propia al servicio de una clientela y que se rigen básicamente por la escasa normativa contenida en materia de arrendamiento de obras y servicios en el artículo 1544 y en el 1588 y siguientes del Código Civil.

Esta dificultad para distinguir cuando se esta en presencia de un contrato de trabajo o de un contrato de arrendamiento de servicio o sociedad, ha sido reconocida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual mediante sentencia de fecha 30 de junio de 2005, caso FENAPRODO estableció un test de laboralidad cuya aplicación es necesaria para determinar la verdadera naturaleza jurídica de una prestación de servicio. En tal sentido se señaló:

…No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de OIT examinó 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...)

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (....).’. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. …

Siendo esto así, este Juzgador pasa analizar los criterios antes señalados con respecto al presente caso:

1. Forma de determinar el trabajo, en el presente caso se evidencia de las pruebas que corren en los autos que la accionante prestaba servicio como Arquitecto para la demandada tal y como se desprende de la prueba de informes que riela del folio 2 al 286 del cuaderno de recaudos, evidenciándose del registro de la empresa demandada que la misma es una empresa dedicada a prestar servicios de ingeniería civil, proyectos, construcciones civiles y el mantenimiento de las mismas entre otras. Ahora bien dado el hecho de que la vinculación de las partes no fue para una obra determinada sino que se desprende de autos que la accionante era participe de las obras señaladas en dicha prueba de informes, debe concluir este Juzgador siendo que existe una presunción a favor de la accionante y que no se evidencia que la voluntad de las partes fuese vincularse por obras o tiempo determinados de carácter civil, que quien determinaba la forma de realizar el trabajo era la empresa demandada.

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo, de los autos no se evidencia prueba alguna que pueda encajar en dicho punto, sin embargo debe señalar este Juzgador que la accionante señala que cumplía un horario de 8:00 a.m. hasta las 5:00 p.m., lo cual no fue desvirtuado en autos por la parte demandada.

3. Forma de efectuarse el pago, a este respecto no se evidencia de los autos la forma en que se realizaba el pago, por cuanto la accionante señala que quincenalmente recibía un pago en cheque y la parte demandada niega pago alguno señalando que había una relación societaria de hecho.

4. Trabajo personal; fue señalado por el actor que las actividades eran realizadas por su persona, hecho este que no fue controvertido por las partes en el presente juicio, razón por la cual debe entenderse que la relación con la accionante era intuitu personae

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales: de los autos no se evidencia que la accionante realizara algún tipo de inversión para la realización de las obras ejecutadas por la demandada, siendo importante hacer referencia a lo señalado por la parte demandada de que entre las partes existía una relación societaria, al respecto observa este Juzgador que el margen de ganancias que según sus dichos tenía la accionante con respecto a las ganancias netas producidas por la empresa demandada (conforme a lo declarado ante el Seniat) no se corresponden con las ganancias que corresponderían a un socio, sino mas bien con las obtenidas por un profesional de dicha área.

6. Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria: no se evidencia de los autos que la accionante asumiera algún tipo de perdida o ganancia, por el trabajo realizado, ni tampoco se evidencia que la accionante le prestara algún tipo de servicio profesional a otras personas, por lo que se presume la exclusividad de la accionante para con la demandada.

Ahora bien, luego de haber analizado el test de laboralidad es importante señalar que de los autos no se evidencia que las partes se hayan vinculado para la realización de una obra especifica, que son generalmente los casos en que se pacta la relación por un precio cierto, ni tampoco se evidencia que entre las partes existiere una sociedad de hecho por cuanto el margen de ganancia señalado por la accionante es desproporcional con respecto a la ganancia obtenida por la empresa, así tampoco se evidencia que la accionante tuviese libertad alguna para contratar con otra (s) empresa (s), por lo que establece la exclusividad de la accionante respecto a la demandada.

En tal sentido basado en los hechos y pruebas que constan en autos, podemos observar que en el presente caso no se logró desvirtuar la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en efecto, del análisis de las prueba, este Juzgador pudo extraer de la prueba de informes que corren inserta a los autos, que la accionante se desempeñaba en la empresa demandada en calidad de arquitecto y así representaba a la empresa al momento de emitir recibos de pagos o valuaciones, se evidencio de autos igualmente que la relación entre las partes era de carácter personal, y siendo que la demandada no demostró como se realizaba a su decir el pago de la accionante, debe tenerse como cierto que el pago era realizado de manera quincenal.

Las anteriores consideraciones permiten a este Juzgador concluir que se encuentra en presencia de una relación laboral, sujeta a subordinación, ajenidad y remuneración. Así se establece.-

Establecido lo anterior corresponde este Juzgador antes de entrar a pronunciarse sobre los conceptos reclamados, hacer un punto previo referente a la reclamación hecha contra el ciudadano B.O., a este respecto se debe señalar lo siguiente:

... La cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y podemos entenderla siguiendo las enseñanzas del Maestro L.L., como aquélla “... relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera...”. (Ensayos Jurídicos, “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad”, Fundación R.G.. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987, p.183. ).

Es decir, que la cualidad debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar válidamente en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra.

La cualidad en sentido amplio es sinónimo de legitimación y, deviene en la necesidad de demostrar la identidad de la persona que se presenta ejercitando concretamente un derecho y el sujeto que es su verdadero titular.

En sentido procesal expresa una relación lógica entre la persona del actor concretamente considerada y, aquella a la que la ley concede el derecho de acción. Siendo la cualidad una relación de identidad lógica, el problema práctico queda circunscrito a saber determinar dicha relación en el proceso. El criterio tradicional y, en principio válido, es el que afirma que tienen cualidad para intentar y sostener el juicio, esto es, cualidad activa y pasiva, los sujetos que figuran titulares de la relación jurídica material que es objeto del proceso. La falta de esa correspondencia lógica entre el titular de la relación o estado jurídico sustancial y, el titular de la acción, se considera desde el punto de vista concreto, que es lo que constituye la falta cualidad.

En el caso de marras se pretende que el accionista representante de la empresa demandada responda solidariamente por las obligaciones derivadas de la relación laboral que vinculó a la demandada con la accionante.

Así las cosas, es menester precisar que el Código Civil, en el capítulo relativo a las personas, incluye en el artículo 19 a las asociaciones

Tanto las sociedades civiles, como las mercantiles, se caracterizan frente a las asociaciones estrictas, por su finalidad normalmente lucrativa y, en ese sentido el artículo 1.649 del Código Sustantivo Civil define el contrato de sociedad como “…aquel por el cual dos o más personas convienen en contribuir, cada uno con la propiedad o el uso de las cosas, o con su propia industria, a la realización de un fin económico común…”.

De la definición anterior y, en concordancia con el texto del artículo 1.651 del mismo Código, se concibe a la sociedad como una unión de personas que contribuyen a la construcción de un fondo patrimonial y colaboran en el ejercicio de una actividad con el fin de obtener ganancias. La sociedad tiene su origen en un acto negocial, un contrato que d.v. a un ente al que, una vez cumplidos los requisitos exigidos, el ordenamiento reconoce personalidad jurídica. Dicho contrato es plurilateral, no bilateral, de manera tal que lo que lo caracteriza no es la naturaleza de la prestación, ya que las prestaciones ingresan a la sociedad, los socios no son acreedores de ella, tampoco son deudores frente a terceros mas allá de los limites del contrato societario.

En las sociedades civiles la deuda social es divisible y no solidaria, la personalidad jurídica de la sociedad crea una separación de patrimonio entre la sociedad y los socios, en consecuencia, por las obligaciones de la sociedad responde la sociedad, a menos que se trate de un grupo de empresas, o que estemos en presencia de una relación de intermediación, que no es el caso de autos. Así se decide.

Aplicando lo expuesto al caso de estos autos, es concluyente quien decide en afirmar que el ciudadano B.O. carece de cualidad pasiva en la actual controversia. Así se establece.

Establecida la existencia de la relación laboral y siendo que la parte demandada no logro desvirtuar lo señalado por la accionante respecto a la fecha de inicio y culminación de la relación laboral, se debe tener como cierto que la misma comenzó en fecha 11 de noviembre de 2006 y culmino el 18 de abril de 2009, lo que nos da un tiempo efectivo de trabajo de dos (2) años, cinco (5) meses y siete (7) días. Así se decide.

Antes de entrar a pronunciarse sobre los conceptos procedentes a favor de la accionante, debe este Juzgador hacer las siguientes consideraciones previas:

La accionante reclama una diferencia de salarios dejados de percibir, señalando que el patrono nunca le pago la totalidad de los salarios que debía devengar, señalando que siempre le pagaba por debajo de la cantidad que debía percibir, que de noviembre de 2006 a febrero de 2007 le pagaba Bs. 2.000,00 cuando le había ofrecido pagar la cantidad de Bs. 2.800,00. Señala que de marzo a diciembre de 2007 le adeuda Bs. 30.000,00 por cuanto debía cobrar el 20% de la utilidad neta de la empresa siendo el 20% Bs. 70.600,00 y que le cancelo Bs. 40.600,00 por cuanto le descontó Bs. 30.000,00 que le había pagado en los meses de marzo a diciembre a razón de Bs. 3.000,00 mensuales, y que en el año 2008 debían pagarle el 4,2% de lo facturado por la empresa, lo cual arrojaba la cantidad de Bs. 67.200,00, de lo cual recibió Bs. 19.200,00 por cuanto le descontó la cantidad de Bs. 48.000,00 recibidos en los doce meses del año (desde enero a diciembre de ese año) a razón de Bs. 4.000,00 (siendo importante en este punto señalar que la accionante incurre en contradicción por cuanto en su relato de los hechos al vuelto del folio 2 señala que siguió devengando Bs. 3.000,00 hasta abril cuando le fue aumentado a Bs. 4.000,00). Reclamando la accionante un total de Bs. 48.000,00 por concepto de diferencia de salarios, a este respecto debe señalar este Juzgador que si bien es cierto quedo demostrada la existencia de la relación laboral, opera a favor de la accionante una presunción de certeza sobre aquellos conceptos que no se consideren excesos legales, los excesos legales debieron ser demostrados por la parte actora, y siendo que en el presente caso no demostró la accionante que el salario pactado no fue el que realmente se le cancelo, ni logro demostrar que existiera un convenio entre las partes de que debiera percibir la accionante el 20% sobre las utilidades netas de la empresa o el 4,2 % sobre la totalidad de lo facturado por la empresa, resulta improcedente dicho reclamo, por cuanto el mismo carece de sustento legal. Así se decide.-

Por otra parte la accionante reclama las indemnizaciones establecidas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, basándose en que se retiro justificadamente de conformidad con lo establecido en el articulo 103, literales b y d de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales establecen lo siguiente: “Serán causas justificadas de retiro los siguientes hechos del patrono, sus representantes o familiares que vivan con él:

…

b) Cualquier acto inmoral en ofensa al trabajador o a miembros de su familia que vivan con él;

…

d) Injuria falta grave al respeto y consideración debidos al trabajador o a miembros de su familia que vivan con él; …

a este respecto observa este Juzgador que la accionante señala que se retiro de manera justificada “debido a que el ingeniero me dio a entender que el temía que yo pudiera de alguna manera quitarle al único cliente que tenía…luego de ver mi retiro trato de decir que fue un mal entendido y miles de excusas para que yo no me fuera,…No obstante lo narrado anteriormente, presente mi formal renuncia al cargo que venia desempeñando como Arquitecto,…”

Ahora bien a este respecto debe señalar este Juzgador que lo señalado por la accionante no fue debidamente probado en autos, y que en caso tal que hubiese sido probado en autos el hecho narrado no se constituye en acto inmoral en ofensa a la accionante ni en injuria o falta grave al respeto, por lo que se entiende que la accionante renuncio a su cargo voluntariamente sin que mediara causa justificada de su retiro; en tal sentido resulta improcedente las indemnizaciones reclamadas por retiro justificado. Así se decide.-

En lo que respecta al reclamo realizado por la accionante de la cantidad de Bs. 7.000,00 en base a que a su decir en ejercicio de sus funciones como Arquitecto el vehiculo de su pertenencia sufrió daños motivado a un choque, razón por la cual solicita el pago de los gastos en los cuales incurrió para la reparación del vehiculo, a este respecto debe señalar este Juzgador que para que dicho reclamo sea procedente debe demostrarse el hecho ilícito que genere la obligación de reparar el daño; ahora bien para que se configure un hecho ilícito deben concurrir los siguientes elementos: Incumplimiento de una conducta preexistente que todo sujeto de derecho debe observar, cumplir y acatar; la culpa (en el hecho ilícito el agente del daño responde por todo tipo de culpa, puesto que se exige al agente del daño el deber de no causar daños debiendo tener la diligencia del mejor padre de familia), el carácter ilícito del incumplimiento culposo, el daño (el daño debe ser directo) y la relación de causalidad entre el daño sufrido y el agente causante del daño a quien se le imputa la reparación (El autor E.M.L. en su obra Curso de Obligaciones Derecho Civil III, en cuanto a la relación de causalidad señala lo siguiente: “…No basta con que exista un incumplimiento culposo ilícito y un daño para que surja la obligación de reparar; se requiere, además, que el daño sea un efecto del incumplimiento culposo ilícito. Se trata de la necesidad de la existencia de una relación de causa a efecto entre el incumplimiento culposo actuando como causa y el daño fungiendo como efecto. Si el daño sufrido por la victima no proviene del incumplimiento culposo del agente sino de otra causa distinta, entonces no habrá lugar a responsabilidad civil.” En este mismo sentido el autor J.M.O. en su obra La Responsabilidad Civil por Hechos Ilícitos, Tomo I, señala que: “Un daño no engendra responsabilidad civil para el autor del mismo sino cuando tal daño ha sido causado por un hecho o una omisión suya que sean susceptibles de ser calificados como “culpa”. El hecho culposo debe jugar, por consiguiente, el papel de antecedente necesario del daño; debe ser causa eficiente…”

Ahora bien en virtud de las consideraciones de procedencia anteriormente descritas, visto entonces que no existe una relación de causalidad entre el daño sufrido por la accionante y el patrono al cual se le imputa el resarcimiento del daño, es forzoso para este Juzgador declarar improcedente tal pedimento. Así se establece.-

Habiéndose decidido lo anterior este Juzgador pasa a pronunciarse sobre los conceptos que por ley le corresponden al accionante reclamados en el escrito libelar, tomando en cuenta a los fines de los cálculos el salario efectivamente devengado por la accionante el cual señala en su escrito libelar y que es el siguiente:

Desde noviembre de 2006 hasta febrero de 2007, Bs. 2.000,00

Desde marzo de 2007 hasta marzo de 2008, Bs. 3.000,00

Desde abril de 2008 hasta abril de 2009, Bs. 4.000,00

De la relación laboral existente entre las partes, le corresponde a la accionante por no constar a los autos prueba alguna de su pago los conceptos de Antigüedad, Vacaciones vencidas y fraccionadas, Bono vacacional vencido y fraccionado y la antigüedad correspondiente a todo el tiempo de servicio, dichos conceptos serán calculados infra en base a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo.

Todos los conceptos anteriormente señalados arrojan una cantidad de veintiocho mil setenta y seis bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 28.076,64).

Asimismo, se observa que habiendo decidido esta alzada, los hechos controvertidos en la presente causa, y habiendo condenado a la demandada a pagarle a la parte actora la cantidad Bs. 16.420,09 por concepto de antigüedad, este Tribunal ordena la realización de una experticia complementaria al fallo (debiendo la demandada pagar los honorarios del experto) a los fines de determinar los intereses sobre la prestación de antigüedad, los moratorios y la corrección monetaria, siguiendo los siguientes parámetros:

Para la prestación de antigüedad, los mismos serán calculados sobre la base de la tasa prevista en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el inicio de la relación de trabajo hasta su término.

Se condena los intereses moratorios sobre la prestación de antigüedad causada desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta el cumplimiento efectivo de la obligación de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dichos intereses serán calculados sobre la base de la tasa prevista en el literal “b” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar por prestación de antigüedad causada desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta el cumplimiento efectivo de la obligación, excluyendo de dicho calculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios y por vacaciones judiciales, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dichos intereses serán calculados sobre la sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) emitido por el Banco Central de Venezuela.

Así mismo, habiendo condenado a la demandada a pagarle a la parte actora la cantidad Bs. 4.083,33 por concepto de utilidades y Bs. 7.573,22 por concepto de vacaciones y bono vacacional, este Tribunal ordena la realización de una experticia complementaria al fallo a los fines de determinar la corrección monetaria sobre dichas cantidades, con vista a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de notificación de la parte demandada (22 de febrero de 2010) hasta el cumplimiento efectivo del fallo, excluyendo de dicho calculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios y por vacaciones judiciales. Así se decide

DISPOSITIVO:

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha 12/01/2011, dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por la ciudadana F.S. contra la Constructora Beros, C.A., ambas partes suficientemente identificadas en autos y en consecuencia se condena a ésta ultima a pagar a la actora los conceptos y montos señalados conforme a los parámetros establecidos en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: SE DECLARA la falta de cualidad del ciudadano B.O.. CUARTO: SE REVOCA la sentencia apelada. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, primero (1º) del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años: 200º y 152 º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA

LA SECRETARIA,

LUISA ROSALES

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA,