Decisión nº 021-2007 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 31 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. N° 0302-07

Mediante escrito presentado en fecha 26 de septiembre de 2001, ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el ciudadano J.J.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.163.352, debidamente asistido por la abogada Y.G.G., venezolana, mayor de edad e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.001, interpone querella funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS, a través del SERVICIO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en virtud de los actos administrativos de remoción y retiro signados con los Nros. GRH-DRNL y SAT/GRH/DRNL/01-493.

Por auto de fecha 27 de septiembre de 2001, el referido Juzgado, ordenó la remisión del presente expediente al Tribunal de la Carrera Administrativa, el cual fue recibido en fecha 26 de octubre de 2001, mediante oficio Nº 1553.

En fecha 28 de enero de 2002, el Juzgado de Sustanciación del Tribunal de la Carrera Administrativa, admitió la querella, ordenó la notificación de las partes y la apertura del cuaderno separado, a los fines de tramitar el amparo cautelar interpuesto.

Mediante escrito presentado en fecha 29 de febrero de 2002, el querellante reformó la querella interpuesta, procediendo en consecuencia, el Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, a anular el auto de admisión de fecha 28 de enero de 2002, admitiendo la querella mediante auto de fecha 6 de marzo de 2002.

En fecha 11 de marzo de 2002, la representación judicial de la República dio contestación a la querella. Sin embargo, visto que el querellante había reformado la querella, mediante diligencia de fecha 16 de abril de 2002, juró la urgencia del caso y solicitó la habilitación del tiempo necesario a los fines de consignar el escrito de contestación a la querella, el cual fue acordado por auto de la misma fecha, procediendo dicha representación, a dar contestación a la misma.

El 08 de abril de 2002 la apoderada judicial del querellante consignó escrito de promoción de pruebas.

Mediante escrito presentado el 24 de abril de 2002, la apoderada judicial del órgano querellado consignó el expediente administrativo del querellante y promovió pruebas.

Por auto de fecha 13 de mayo de 2002, se declaró extemporáneo el escrito de contestación consignado por la representación judicial del órgano querellado, en fecha 11 de marzo de 2002, teniéndose por válida la contestación realizada en fecha 16 de abril de 2002. Asimismo, se declaró extemporáneo el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte querellante y se admitieron las pruebas promovidas por la representación judicial del órgano querellado.

Mediante diligencia de fecha 13 de mayo de 2002, el querellante revocó el poder otorgado a las abogadas Y.G. y J.F., confiriendo poder apud acta a los abogados E.A.M.R. y V.V.M., titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.156.637 y 3.890.147 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 27.075 y 49.189, respectivamente.

Extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública y una vez realizada la distribución equitativa de los expedientes contentivos de las causas que cursaban ante ese Tribunal, entre los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le correspondió el conocimiento de la presente causa al Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual en fecha 18 de diciembre de 2002, se abocó a su conocimiento y ordenó la notificación de las partes a los fines de la continuación del juicio.

En fecha 18 de febrero de 2002, las partes presentaron sus respectivos escritos de informes, siendo declarados extemporáneos por auto de la misma fecha.

Así, por auto de fecha 18 de marzo de 2003, se dio inicio al lapso para dictar sentencia, estableciéndose sesenta (60) días continuos para su realización.

En fecha 30 de septiembre de 2003, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró inadmisible la querella interpuesta, por no haberse agotado la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento.

Mediante diligencia de fecha 02 de marzo de 2004, el abogado E.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.075, actuando en su carácter de apoderado judicial del querellante, apeló de la referida decisión.

Por auto de fecha 22 de marzo de 2004, se oyó en ambos efectos la apelación interpuesta y se ordenó remitir a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el referido expediente.

Mediante auto de fecha 10 de junio de 2004, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dejó constancia de su imposibilidad para remitir el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, visto que desde el día 9 de octubre de 2003, la referida Corte dejó de recibir expedientes y dar despacho.

En fecha 30 de septiembre de 2004, visto el oficio Nº 051-2004 de fecha 15 de septiembre de 2004, suscrito por las Presidentas de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante el cual se fijó la oportunidad para la remisión de las causas que cursaban por ante ese Juzgado, en las cuales se había escuchado el recurso de apelación, se ordenó la remisión de la presente causa a los referidos órganos jurisdiccionales.

Por auto de fecha 03 de febrero de 2005, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dio por recibido el oficio Nº 1067-04, mediante el cual fue remitido el expediente, asimismo, se designó ponente al Juez Jesús Rojas Hernández y se dio inicio a la relación de la causa.

Cumplidas todas las fases del procedimiento en segunda instancia, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2007-00794 de fecha 07 de mayo de 2007, declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto, revocando el fallo dictado en fecha 30 de septiembre de 2003 por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, motivo por el cual ordenó la remisión del expediente al referido Juzgado, a los fines de que dictara la sentencia de mérito.

Notificadas las partes de la referida decisión, mediante oficio Nº CSCA-2007-3247, de fecha 03 de julio de 2007, fue recibido el 17 de julio de 2007, el expediente en el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Por auto de fecha 18 de julio de 2007, este Tribunal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital dejó constancia del cambio de numeración de las doscientas ochenta y nueve (289) causas que cursaban ante el entonces Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, inclusive la presente, ello de conformidad con los artículos 1 y 3 de la Resolución Nº 2007-0017 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 9 de mayo de 2007, que resolvió atribuirle a los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, competencia para conocer de las causas en materia contencioso administrativo y cambiarle su denominación conforme al orden correlativo de los Tribunales Superiores Contenciosos Administrativos existentes en la Región Capital, pasando a ser, respectivamente, los Tribunales Superiores Octavo, Noveno y Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas.

Mediante auto de fecha 10 de agosto de 2007, se ordenó aperturar la segunda pieza del expediente, a los fines de facilitar el manejo de las actas procesales, de conformidad con lo contemplado en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.

Notificadas las partes de la continuación de la causa, se dio inicio al lapso para dictar sentencia.

I

DE LA QUERELLA

La parte querellante fundamentó la querella interpuesta y su reforma, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que ingresó al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 09 de septiembre de 1996, bajo la implementación del Proyecto de Modernización de las Aduanas del Servicio Automatizado Venezolano de Información Aduanera (SAVIA), desempeñando el cargo de “(…) Asistente al Sector de reconocimiento de mercancías, confrontación y transcriptor (Técnico Tributario Grado 8) (…)”.

Que fue juramentado como Fiscal Nacional de Hacienda, en fecha 04 de agosto de 1997, ejerciendo funciones de Técnico Arancelario de Mercancía.

Indicó que en fecha 05 de enero de 2000, a pesar de su condición de profesional de carrera, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 17 y 37 de la Ley de Carrera Administrativa y el artículo 145 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, fue designado funcionario reconocedor de mercancías multidisciplinarias, ocupando el cargo de Técnico Tributario Grado 7, adscrito a la Aduana Principal Marítima de La Guaira.

Señaló que en fecha 19 de enero de 2001, rindió declaración en la Sede de la Aduana Principal Marítima de La Guaira, como parte de una investigación en la que se encontraba presuntamente incurso, siéndole retenida preventivamente, por los funcionarios H.A.G. y C.A.G., titulares de las cédulas de identidad Nº V-9.656.665 y 6.320.590, en su carácter de Fiscal General de Hacienda y Jefe de Seguridad del SENIAT, respectivamente, la cantidad de setecientos mil bolívares (Bs. 700.000,00).

Afirmó que el 22 de enero de 2001, recibió un oficio signado con el Nº APLG-DA-URH-00, por medio del cual se le notificaba que a partir de ese mismo día, quedaba a la orden de la Intendencia Nacional de Aduanas, hasta tanto se decidiera la situación en la cual se encontraba presuntamente incurso, por lo tanto, se apersonó al referido Despacho e hizo entrega formal de los manifiestos de importación y el sello de reconocimiento. Asimismo, le fue devuelto el dinero retenido preventivamente.

Alegó que en fecha 24 de enero de 2001, mediante oficio Nº INA-2001-140, fue notificado de la decisión tomada por el Intendente Nacional de Aduanas de “(…) reponerlo en el cargo que [venía] desempeñando en la Aduana Principal Marítima de La Guaira como funcionario de reconocimiento de mercancías (…)”, motivo por el cual, debía presentarse ante el Gerente de la referida Aduana, con la finalidad de recibir las instrucciones correspondientes, reincorporándose de esta forma, al cargo que venía desempeñando desde hace tres años.

Señaló que, a pesar de lo expuesto, fue notificado en fecha 30 de enero de 2001, del acto de remoción del cargo que venía desempeñando, mediante oficio Nº GRH-DRNL, siendo posteriormente notificado del acto de retiro contenido en el oficio Nº SAT/GRH/DRNL/01-493, de fecha 27 de marzo de 2001, por lo cual, procedió a consignar escrito ante la Junta de Avenimiento, con el objeto, según su dicho, de agotar la vía administrativa.

Alegó que, que el acto administrativos de remoción y retiro, incurren en el vicio de inconstitucionalidad, pues imponen la más grave sanción disciplinaria en contra de un funcionario vulnerando así, el derecho a la defensa y al debido proceso, contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que “(…) es irrito e inconstitucional la aplicación de dicha sanción administrativa, por cuanto no existe hecho material irregular, menos aún, hecho ilícito que se [le] haya imputado (…) y (…) probado (…)”.

Igualmente, señaló que los actos administrativos de remoción y retiro, adolecen del vicio de falso supuesto de derecho “(…) por resultar falsa e incorrecta la aplicación (…) de lo preceptuado en el Artículo 14, literal B, del Decreto Nº 593 de fecha 21-12-1.999, publicado en Gaceta Oficial Nº 36.863 de fecha 05-01-2000, referente al Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Aduanero y Tributario; toda vez, que [goza] de la condición de “funcionario de carrera” (…)”.

Aduce que los actos administrativos de remoción y retiro, incurren en el vicio de inmotivación, al no contener, la fundamentación fáctica y jurídica, que permita analizar los motivos en los cuales se basó la Administración para dictarlos, y así, evaluar los recursos que podía ejercer, siendo anulables conforme al artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En virtud de ello, solicitó la nulidad de los aludidos actos administrativos, su reincorporación al cargo de Técnico Tributario 7, en la Aduana Principal Marítima de La Guaira, así como, “(…) los salarios dejados de percibir desde la fecha de [su] ilegal retiro, hasta [su] efectiva reincorporación, debidamente indexados y corregidas (sic) monetariamente, incluyendo en ella todos los aumentos, pagos, bonificaciones, bonos vacacionales, bonos compensatorios, bonos contractuales o legales que se paguen a los funcionarios públicos por vía contractual, de Decreto o liberalidad Administrativa (…)”.

Finalmente, demandó subsidiariamente, “(…) el pago de las prestaciones y/o indemnizaciones sociales que legalmente [le] corresponde (…) debidamente indexadas y corregidas monetariamente (…)”.

II

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 16 de abril de 2002, la abogado Ulandia M.M., en su carácter de sustituta del Procurador General de la República, estando en la oportunidad para dar contestación a la querella interpuesta, expuso los argumentos que, a su juicio, desvirtúan la misma.

Negó, rechazó y contradijo, en todas sus partes, el contenido del escrito libelar, tanto en los hechos como en el derecho, por considerar que la acción incoada carece de coherencia jurídica y fundamentación legal.

Alegó, que el querellante tiene una profunda confusión entre lo que es un acto administrativo de remoción, retiro y destitución, por considerar, que tienen fundamentos y procedimientos jurídicos distintos y, a tal efecto, realiza un análisis de los mismos.

En ese orden de ideas, señaló que el querellante desempeñaba el cargo de Técnico Tributario Grado 7, el cual era de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, no se le debía sustanciar un procedimiento administrativo, a los fines de su remoción, por tanto, “(…) en ningún momento le fue vulnerado su derecho a la defensa y al debido proceso (…)”.

En relación con la denuncia hecha por el querellante, referido a la existencia del vicio de falso supuesto de derecho, indicó la inexistencia del mismo, afirmando que “(…) en el presente caso, los hechos están plenamente subsumidos en la norma que se aplicó (…) ya que (…) el funcionario tenía el cargo de Técnico Tributario grado 7 y dentro de sus funciones estaban la de reconocimiento de mercancías en gestiones aduaneras, lo cual encuadra perfectamente en el artículo 14, literal B del Decreto Nº 593, del 21 de diciembre de 1999, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.863, de fecha 05 de enero de 2000 (…)”.

Respecto al vicio de inmotivación señala que el acto administrativo impugnado cumple con el requisito de motivación, al contener una explicación clara y precisa de los motivos por los cuales se procedió a efectuar el retiro del querellante, así como, los derechos que sirvieron de sustento para dictar el mismo. Razón por la cual, considera contradictorio que aunado al vicio de inmotivación, haya alegado el querellante el vicio de falso supuesto, ya que “(…) si hay falso supuesto no puede haber inmotivación, ya que el falso supuesto lleva consigo la motivación de hecho y de derecho (…)”.

Asimismo, indicó que el querellante sólo se limitó a atacar el acto administrativo de retiro y no el de remoción “(…) lo cual debe ser considerado al momento de citarse el fallo correspondiente, ya que han sido innumerables las sentencias en las que se declara que si no se ataca el acto de remoción junto el de retiro, el primero (remoción) produce todos sus efectos legales y se mantiene (…)”.

Por último, solicitó que sea declarada improcedente la querella interpuesta.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizadas las actas que conforman el expediente, así como, las argumentaciones expuestas por las partes, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pasa a emitir su pronunciamiento, en los siguientes términos:

Señaló la representación judicial del órgano querellado, que el querellante sólo impugnó el acto administrativo de retiro, razón por lo cual considera, que al no haberse atacado el acto administrativo de remoción, el mismo produce todos sus efectos legales. Al respecto, este sentenciador debe señalar, que el querellante impugnó ambos actos, y en tal sentido, consta al folio 5 del presente expediente, el escrito contentivo de la querella, en el cual alegó, lo siguiente:

(…) Con fundamento en el artículo 17,37 (sic) de la Ley de Carrera Administrativa y 145 del Reglamento General de dicha ley, IMPUGNO los actos administrativos signados: GRH-DRNL sin número y SAT7GRH7DRNL701-493 (sic), contentivos de la medida de remoción y decisión de retiro respectivamente, adoptada por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario (…)

. (Resaltado de este Tribunal Superior).

Asimismo, riela al folio 73 del expediente, el escrito de reforma de la querella, en el cual el querellante solicitó:

(…) Que los actos administrativos dictados mediante oficio Nº GRH-DRNL SNº y SAT7GRH7DRNL701-493 (sic) contentivos de las medidas de remoción y retiro, respectivamente, sean declarados NULOS por cuanto se encuentran viciados de ilegalidad (…)

. (Resaltado de este Tribunal Superior).

En consecuencia, visto que el querellante impugnó ambos actos administrativos, se desestima lo alegado por la representación judicial del órgano querellado. Así se declara.

Precisado lo anterior, se observa, que el querellante alegó que los actos administrativos de remoción y retiro, contenidos en los oficios Nros. GRH-DRNL y SAT/GRH/DRNL/01-493, imponen la más grave sanción disciplinaria en contra de un funcionario “(…) por cuanto no existe hecho material irregular, menos aún, hecho ilícito que se [le] haya imputado, y (…) probado (…)”, lo cual violenta su derecho a la defensa y al debido proceso, contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, debe señalarse que según afirmó el querellante, en fecha 19 de enero de 2001, fue aprehendido por funcionarios del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, quienes lo trasladaron a la Sede de la Aduana Principal Marítima de La Guaira, con la finalidad de que rindiera declaración, en relación a una investigación en la que se encontraba presuntamente incurso, acto en el cual le fue retenida la cantidad de setecientos mil bolívares (Bs. 700.000,00), según se evidencia de la copia certificada del Acta Nº APLG/2001-05, de fecha 19 de enero de 2001, que cursa al folio 18 del expediente.

En tal sentido, mediante memorándum Nº APLG-DA-URH-00, de fecha 22 de enero de 2001, el cual consta en copia certificada al folio 19 del presente expediente, el Gerente de la Aduana Principal de La Guaira, ciudadano Wenecio Valera, le notificó al querellante:

(…) que por disposición de la Intendencia Nacional de Aduanas (…) [quedaba] a la orden de [ese] Despacho hasta tanto se [decidiera] sobre la situación en la cual se [encontraba] presuntamente incurso, en consecuencia [debía] presentarse ante el ciudadano Cap. J.V.M., Intendente Nacional de Aduanas, a los fines de recibir las instrucciones respectivas (…)

.

Asimismo, según consta en memorandas S/N, de fecha 22 de enero de 2001, que rielan en copia certificada en los folio 20 y 21 del expediente, el querellante hizo entrega al Jefe de la División de Administración de la Aduana Principal Marítima de La Guaira, de su sello de reconocimiento de mercancías y al Jefe de la División de Operaciones, diversos manifiestos de importación. Asimismo, mediante Acta Nº INA-2001, de la misma fecha, la cual consta en copia certificada al folio 22 del expediente, se deja constancia que le fue entregado al querellante, el dinero que le fue retenido preventivamente en el procedimiento efectuado en fecha 19 de enero de 2001.

No obstante, en fecha 24 de enero de 2001, el Intendente Nacional de Aduanas, mediante memorándum Nº INA-2001-140, que riela en copia certificada en el folio 23 del expediente, le notifica al querellante su decisión de “(…) reponerlo en el cargo que [venía] desempeñando en la Aduana Principal de La Guaira como funcionario de reconocimiento de mercancías (…)”, razón por la cual debía presentarse ante el Gerente de la Aduana Principal Marítima de La Guaira, con la finalidad de recibir las instrucciones correspondientes.

Ahora bien, de lo expuesto se evidencia, la inexistencia de una causal, cabalmente probada, que haya ameritado la destitución del querellante, observando este juzgador, que se realizaron investigaciones previas sobre su persona, las cuales concluyeron con la decisión de reponerlo al cargo de Técnico Tributario Grado 7 que venía desempeñando, tal como se evidencia del referido memorándum, por lo que tales hechos, no guardan una relación de conexión o causalidad con la actuación del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, ya que, el ciudadano J.J.M.M., fue removido del cargo de Técnico Tributario Grado 7, adscrito a la Aduana Principal Marítima de La Guaira, en funciones de reconocimiento de mercancías en gestiones aduaneras, mediante acto administrativo contenido en el oficio Nro. GRH-DRNL, notificado en fecha 30 de enero de 2001, en virtud de que dicho cargo, según lo dispuesto en el artículo 4 ordinal 3 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con lo previsto en artículo 14, literal B del Decreto 593 de fecha 21 de diciembre de 1999, contentivo de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posteriormente retirado de los cuadros de la Administración Tributaria, mediante acto administrativo contenido en el oficio Nro. SAT/GRH/DRNL/01-493, de fecha 27 de marzo de 2001, suscrita por el ciudadano T.A.D., en su carácter de Superintendente Nacional Aduanero y Tributario.

Asimismo, resulta necesario aclarar, que los actos administrativos de remoción y retiro, son actos administrativos distintos de efectos diferentes, pues el primero produce la remoción del cargo ostentado, concediéndosele al funcionario de carrera que se le aplicó dicha medida, un (1) mes de disponibilidad, a los efectos de realizar las gestiones reubicatorias, cuya finalidad es la reubicación del funcionario en un cargo de carrera, de igual o superior jerarquía, al que ocupara para el momento de su designación en un cargo de libre nombramiento y remoción. Tal lapso de disponibilidad es exclusivo y excluyente de los funcionarios de carrera, y se deriva del derecho de estabilidad que gozan estos funcionarios, consagrado en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, en consecuencia, de no concretarse la mencionada reubicación, se procede a retirar a dicho funcionario de la Administración Pública.

Por otra parte, es importante señalar, la diferencia entre el retiro que se origina ante la ocurrencia de alguna de las causales previstas en el ordenamiento jurídico, causal que, si es de contenido sancionatorio, habrá de ser comprobada en el correspondiente procedimiento disciplinario y cuando, por el contrario, el retiro que tiene lugar mediante un acto de remoción, el cual es equivalente a dejar sin efecto la designación efectuada.

Así, la Sala Político Administrativa, en sentencia Nº 02112 del 27 de septiembre de 2006, al diferenciar la remoción del retiro producido como consecuencia de la destitución, ha precisado lo siguiente:

(…) la Sala considera necesario establecer diferencias entre la figura de la remoción, y el retiro que se origina a propósito de la destitución. En el primer caso, se trata de una situación jurídica por la cual queda al libre arbitrio de la autoridad administrativa, la separación del funcionario de su cargo, por encontrarse sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, mientras que, cuando se habla de destitución, se hace referencia a la situación por la cual un funcionario, sea de carrera o no, se desvincula de la relación de empleo público por haber incurrido en cualquiera de las causales de destitución establecidas en la ley; por lo que se interpreta que una situación es completamente independiente de la otra (…)

. (Resaltado de este Tribunal).

Del anterior criterio jurisprudencial, se evidencia, que la desvinculación de la relación de funcionarial, por destitución, puede ocurrir en relación con un funcionario de carrera o respecto de aquél que no ostente esta cualidad, para lo cual deberá darse inicio al correspondiente procedimiento administrativo, cuando, con ocasión de su desempeño en el cargo, exista la presunción de comisión de alguna de las causales expresamente establecidas en la Ley.

En mérito de lo expuesto, estima este sentenciador, que en el caso de autos, el querellante no fue objeto de la sanción disciplinaria de destitución. Ello así, resulta oportuno traer a colación lo expresado por el Tribunal de la Carrera Administrativa, en la oportunidad de conocer la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con la presente querella, en tal sentido señaló:

(…) los actos de remoción y retiro no pueden ser considerados como actos derivados de (sic) uso del poder sancionatorio de la Administración, tales actos tienen su origen en el poder discrecional que conlleva la facultad de moverse, con estricta sujeción a la Ley, pero permitiéndole entre varias soluciones, u opciones la más conveniente a un interés general o colectivo, por lo que resulta improcedente afirmar que se le aplicó una sanción disciplinaria, que lo colocó en estado de indefensión (…)

. (Subrayado de este Tribunal).

En tal sentido, se evidencia que en el presente caso, los actos de remoción y retiro impugnados, no constituyen como afirma el querellante, una grave sanción disciplinaria, que haya lesionado su derecho a la defensa y al debido proceso, sino el ejercicio de una potestad discrecional, que la ley confiere a la máxima autoridad de un ente u órgano, para remover a los funcionarios que se encuentren en un cargo de confianza o alto nivel, y así se declara.

Precisado lo anterior, conviene determinar, si la naturaleza de los actos administrativos recurridos adolecen del vicio de inconstitucionalidad alegado, siendo para ello oportuno, puntualizar los siguientes aspectos, a los f.d.a.l.n.d. cargo del cual fue removido el querellante:

La Ley de Carrera Administrativa, vigente para la fecha de interposición de la presente querella, establecía un régimen mediante el cual, calificó a los servidores públicos como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, caracterizados los primeros, de conformidad con el artículo 3 de la mencionada Ley, por poseer un nombramiento, permanencia en la prestación de servicio y haber ingresado a la Administración Pública previo cumplimiento de las previsiones legales, y los segundos, por ejercer cargos excluidos de la carrera administrativa, que pueden estar contemplados, tanto en la Ley de Carrera Administrativa o bien, mediante un Decreto Presidencial aprobado en C.d.M., diferencias éstas que se materializan, primordialmente, en la estabilidad que posee el funcionario acreditado como de carrera administrativa, la cual se traduce en la imposibilidad de ser retirado de los cuadros de la Administración Pública, por motivos distintos a los prescritos en la Ley que regula la materia, a diferencia de la situación que presentan los funcionario de libre nombramiento y remoción, quienes no se encuentran amparados por dicha estabilidad pues, tanto el ingreso como egreso de los mismos constituyen actos discrecionales de la Administración.

Con base a lo expuesto, se evidencia en los folios 49, 50, 51, 59, 82 y 105 del expediente administrativo, que aunque el querellante era funcionario de carrera, el mismo se encontraba en el ejercicio del cargo de Técnico Tributario Grado 7, adscrito a la Aduana Principal Marítima de La Guaira, en funciones de reconocimiento de mercancías en gestiones aduaneras, el cual, según lo dispuesto en el artículo 4 numeral 3 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con lo previsto en artículo 14, literal B del Decreto 593 de fecha 21 de diciembre de 1999, contentivo de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, lo que implica, que según lo preceptuado en el numeral 3 del artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa, su remoción quedaba a discrecionalidad de la máxima autoridad administrativa, sin que tal actuación pueda catalogarse como una violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, ya que, el vicio de inconstitucionalidad de un acto administrativo se produce, cuando el mismo vulnera directamente una norma, principio, derecho o garantía establecido en la Carta Magna. Así se declara.

Por otra parte, observa este sentenciador, que la parte querellante, alegó el vicio de inmotivación y el vicio de falso supuesto de derecho, tanto del acto administrativo de remoción como del acto administrativo de retiro, lo cual es considerado contradictorio por la representación del órgano querellado, quien afirma que si existe falso supuesto no puede haber inmotivación, pues el falso supuesto lleva consigo la motivación de hecho y de derecho.

En tal sentido, y a pesar de la contradicción en el hecho de esgrimir ambos vicios, este Tribunal, en aras de garantizar una tutela judicial efectiva y sin formalismos, tal como lo prevé el artículo 26 de la Carta Magna, pasa a analizar la presencia de los aludidos vicios, tanto en el acto administrativo de retiro, como en el acto administrativo de remoción, análisis que se realizará separadamente.

Así las cosas, debe aclararse, que la motivación como requisito de forma de los actos administrativos, tiene su justificación en la protección del derecho a la defensa del administrado previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello en virtud de que la expresión de los fundamentos de los actos administrativos permite, por una parte, a los particulares defenderse, y por la otra, a los tribunales que conforman la jurisdicción contencioso administrativa controlar sus presupuestos de hecho y de derecho, de manera que, la inmotivación del acto determinará la nulidad del mismo si no resulta posible conocer, de manera alguna, los motivos fácticos y jurídicos de la decisión.

Ahora bien, en relación al vicio de inmotivación del acto administrativo de remoción, contenido en el oficio Nº GRH-DRNL, el cual consta en copia certificada al folio 3 del expediente administrativo, observa este sentenciador, que del texto del mismo, es posible conocer, cuáles fueron los hechos y los fundamentos legales tomados por la Administración, como base para justificar su decisión, esto es, la remoción del cargo que venía desempeñando como Técnico Tributario Grado 7, adscrito a la Aduana Principal Marítima de La Guaira, fundamentado en lo preceptuado en el artículo 4 ordinal 3º de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con lo establecido en el literal B, del artículo 14 del Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Aduanero y Tributario, donde se establece, que el mismo es un cargo de confianza, y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, el referido acto no adolece del señalado vicio de inmotivación, ya que su sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración para dictarlo. Así se declara.

Por otra parte, a los efectos de determinar la existencia del vicio de falso supuesto de derecho en el acto administrativo de remoción, debe precisarse que, se está en presencia del referido vicio cuando la Administración fundamenta su decisión en una norma cuyo supuesto fáctico no es ajustado a los hechos concretos que motivan dicha actuación por lo que la administración percibe unos hechos de la realidad de forma correcta pero aplica una norma jurídica cuya premisa fáctica es distinta por lo que yerra en la norma aplicada.

Así las cosas, la parte querellante afirmó, que el acto administrativo de remoción, adolece del vicio de falso supuesto de derecho “(…) por resultar falsa e incorrecta la aplicación de dicha medida, al establecer como base de lo preceptuado en el Artículo 14, literal B, del Decreto Nº 593 de fecha 21-12-1.999, publicado en Gaceta Oficial Nº 36.863 de fecha 05-01-2000, referente al Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Aduanero y Tributario; toda vez, que [goza] de la condición de “funcionario de carrera” (…)”.

En tal sentido, se observa, que el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, procedió a remover al querellante del cargo de Técnico Tributario Grado 7, de conformidad con lo previsto en el ordinal 3° del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con lo dispuesto en el literal B del artículo 14, del Decreto Nº 593 de fecha 21 de diciembre de 1999, contentivo de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, el cual como se dijo anteriormente, establece los cargos considerados de confianza y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, destacándose entre ellos, el cargo de Técnico Tributario Grado 7, el cual, efectivamente era ejercido por el querellante.

Lo expuesto permite concluir, que la Administración al fundamentar dicho acto, aplicó correctamente la norma, pues a pesar de que quedó demostrado en autos que el querellante era funcionario de carrera, el mismo se encontraba en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, le fue indicado que pasaría a situación de disponibilidad por el lapso de un mes, a los fines de ser reubicado en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último que ocupara para el momento de su designación como Técnico Tributario Grado 7, por ello, el vicio de falso supuesto de derecho alegado para el acto administrativo de remoción, resulta improcedente. Así se declara.

Determinado lo anterior, pasa este sentenciador a a.l.p.d. los alegatos del vicio de inmotivación y falso supuesto del acto administrativo de retiro, para lo cual, da por reproducido lo señalado en el análisis del acto administrativo de remoción, en cuanto a la configuración de tales vicios.

Ahora bien, en relación a la inmotivación del acto administrativo de retiro, contenido en el oficio Nº SAT/GRH/DRNL/01-493, el cual consta en copia certificada al folio 6 del expediente administrativo, observa este juzgador, que en el texto del mismo, se hace del conocimiento del querellante, la decisión del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, de retirarlo del referido organismo, de conformidad con el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en virtud de haber resultado infructuosas, las gestiones reubicatorias llevadas a cabo para reubicarlo en la nómina de personal del órgano querellado, así como también en otro organismo de la Administración Pública Nacional, indicándosele además, que sería incorporado al Registro de Elegibles.

En mérito de lo expuesto, este sentenciador, desestima el alegato de inmotivación, en relación al acto administrativo de retiro, toda vez que, se evidencia en autos, que el mismo contiene los motivos fácticos y jurídicos en los cuales se fundamentó y, así se declara.

Por otra parte, en cuanto a la presencia del vicio de falso supuesto de derecho en el acto administrativo de retiro, se observa, que el querellante fundamentó tal vicio, tomando como base los argumentos utilizados para impugnar el acto administrativo de remoción, lo cual no comparte este sentenciador, ya que el fundamento jurídico del acto administrativo de retiro es totalmente distinto al del acto administrativo de remoción, en tal sentido, considera este sentenciador, que los argumentos utilizados por el querellante para solicitar la nulidad del acto administrativo de retiro bajo análisis, resultaron totalmente impertinentes, toda vez que, tales dichos no guardan relación lógica ni jurídica con el contenido del acto administrativo de retiro, por lo tanto, se desestiman y así se declara.

En atención a los anteriores razonamientos, este sentenciador considera que los actos administrativos de remoción y retiro, no adolecen de los vicios denunciados por el querellante, ni de ningún otro vicio de orden público que deba ser declarado de oficio por este sentenciador, razón por la cual, debe rechazarse la solicitud de reincorporación del ciudadano J.J.M.M., titular de la cédula de identidad Nº V-12.136.352, en el cargo de Técnico Tributario Grado 7, en la Aduana Principal Marítima de La Guaira, así como el pago de los sueldos dejados de percibir. Así se declara.

En cuanto a lo demandado subsidiariamente por el querellante, relacionado con el pago de sus prestaciones sociales, debidamente indexadas y corregidas monetariamente, corresponde a este sentenciador, realizar las siguientes precisiones:

Dispone la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 92, el derecho de todo trabajador al cobro de las prestaciones sociales al

(…) Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal (…)

. (Resaltado de este Tribunal Superior).

En efecto, el derecho a las prestaciones sociales corresponde a todos los trabajadores, en compensación por la antigüedad en el servicio. Este beneficio social, constituye entonces un derecho adquirido, es decir, un derecho cierto, seguro, inmediato e inherente a la condición de funcionario de la Administración Pública, sin que se necesite ningún reconocimiento para su titularidad, haciéndose efectivo una vez culminada la relación funcionarial.

En este sentido, el artículo 26 de la Ley de Carrera Administrativa establece el derecho que nace en los funcionarios de carrera, una vez terminada la relación funcionarial conforme a las circunstancias previstas en el artículo 53 ejusdem, a recibir como indemnización por antigüedad el pago de sus prestaciones sociales y, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa prevé en su artículo 31, que los funcionarios de carrera tienen derecho al pago de sus prestaciones sociales al producirse el retiro o cuando fuesen removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

En el caso bajo estudio, el querellante fue retirado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en fecha 27 de marzo de 2001, sin que en autos se desprenda, que se haya efectuado el pago de sus prestaciones sociales, lo que evidentemente demuestra un retardo en el pago de las mismas, contraviniendo así, la obligación constitucional que tiene la Administración Pública, desde el mismo momento en que se extingue el vínculo funcionarial, de pagar las prestaciones sociales de sus funcionarios.

Así las cosas, visto que en el presente caso, se evidencia una mora por parte de la Administración Pública, en el cumplimiento del pago de las prestaciones sociales del querellante, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional ordenar el pago de la indemnización de la mora, que por tal concepto recompense dicho cumplimiento tardío, desde la fecha de su retiro hasta la fecha en que se produzca su pago efectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, por cuanto la vigente Carta Magna no prevé la tasa sobre la cual deba calcularse dicho interés, este sentenciador considera pertinente, la aplicación de la tasa promedio prevista en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En consecuencia, se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto adeudado por órgano querellado. Así se declara.

Finalmente, en relación a la solicitud de indexación de las prestaciones sociales, ha sido criterio reiterado de este Tribunal, en sintonía con lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2593 de fecha 11 de octubre de 2001, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz Barbera, que las deudas referida a funcionarios públicos no son susceptibles de ser indexadas, por cuanto los mismos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, más aún en el presente caso, en el que ordenar dicho pago, conllevaría a un pago doble para el solicitante, por cuanto al ser el interés moratorio una deuda de valor no sufre depreciación por causa de inflación. En tal sentido, con fundamento en el criterio anterior, este Juzgado declara improcedente la solicitud de indexación, y así se declara.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano J.J.M.M., titular de la cédula de identidad Nº V-12.163.352, asistido por la abogada Y.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.001, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO POPUPULAR PARA LAS FINANZAS, a través del SERVICIO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), y en consecuencia, se declara:

1. IMPROCEDENTE la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro contenidos en los oficios Nros. GRH-DRNL y SAT/GRH/DRNL/01-493, respectivamente, emanados del SERVICIO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), a través de los cuales, fue removido y retirado el ciudadano J.J.M.M., titular de la cédula de identidad Nº V-12.136.352, del cargo de Técnico Tributario Grado 7, adscrito a la Aduana Principal Marítima de La Guaira, así como, la solicitud de reincorporación y el pago de los sueldos dejados de percibir.

2. SE ORDENA al órgano querellado el pago de las prestaciones sociales al querellante y los intereses moratorios causados por el retardo en el pago de las mismas, calculándose dicho interés según lo preceptuado en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual se ordena, la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto adeudado, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

3. IMPROCEDENTE la solicitud de indexación de las prestaciones sociales.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

los treinta un (31) días del mes de octubre del año dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.-

EL JUEZ, EL SECRETARIO,

E.R.M.E.

En fecha 31/10/2007, siendo las (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 021-2007.-

EL SECRETARIO,

M.E.

Exp. Nº 0302-07