Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 24 de Enero de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI.

Barcelona, 24 de Enero de 2005

194° y 145

Causa N° PB01-R-2004-000241

Ponente: Dra. M.G.R.D.H.

Las presentes actuaciones subieron a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio I.B.G., de este domicilio, titular de la Cedula de Identidad N° 2.796.089 e inscrito en el Inpreabogado N° 15.374, en su carácter de Apoderado de la Firma Mercantil L.C.S., S.A, contra la decisión dictada por el Juzgado de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 13 de Agosto del 2.004, mediante la cual declaro con lugar la solicitud de sobreseimiento efectuada por el Dr. L.A.M.T., Fiscal 6° del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial Penal.

Recibido el referido recurso en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta a la Juez Presidente, correspondiendo la ponencia a la Dra. M.G.R.D.H., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 09 de Noviembre de 2.004, fue admitido el presente Recurso, conforme a los artículos 437 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal y para decidir al respecto, OBSERVA:

-CAPITULO I-

El recurrente en su escrito de apelación expresa lo siguiente: “…. Respetables Jueces como profesional del derecho siempre he creído en las Instituciones gestoras del sistema judicial, por considerar basándome en los principios que la conforman y en las enseñanzas que he recibido, que en sus ejecutorias se tendrán siempre por norte la justicia como único fin en la resolución de las controversias, y esa justicia no es otra que la consecución de la verdad obtenida con el respeto y acatamiento de los derechos y garantías constitucionales y legales, de quienes son o puedan ser actores en un momento dado en un proceso judicial.

Estos principios son a su vez valores que nos han enseñado en las universidades, y que constantemente en nuestro mejoramiento profesional seguimos recibiendo como instrucción importante, y que a su vez quienes imparten justicia la hacen valer como pilar fundamental.

Lo que exprese anteriormente no es nada parecido con lo ocurrido en este proceso penal.

Pues bien, mi representada en su condición de victima solicito al Fiscal L.A.M. en fechas 26-02-2004 la practica de ciertas diligencias de investigación.

A estos pedimentos no dio respuesta oportuna y adecuada y por el contrario, de una manera incomprensible decidió sin culminar con la investigación dictar el acto conclusivo de solicitud de sobreseimiento, violando flagrantemente los artículos 49, 51 y 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 1, 12, 13, 23, 108, 118, 120, 305.

Es importante destacar, que los Tribunales penales tienen la importantísima función jurisdiccional durante la fase de control, de controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución, tratados, convenios y acuerdos internacionales, y en este sentido observamos que el Fiscal no desarrollo en este proceso sus funciones con sujeción a estas normas.

La revisión de estas garantías le correspondía al Juez de Control que evidentemente no lo hizo, y por el contrario desatendió un llamado justo y oportuno que le hiciera para la fijación de una audiencia oral a los fines de debatir sobre la solicitud de sobreseimiento. Y ni concedió la audiencia ni resolvió en su decisión con respecto a los puntos antes señalados, quedando mi representada en total indefensión judicial y en flagrante violación del principio de la tutela judicial efectiva.

Eran tan importantes estas diligencias que por ejemplo, si el Fiscal tenia alguna duda con respecto a la experticia realizada, como en efecto así lo manifiesta en su escrito, no pudo haber entrevistado a los expertos para despejarla o aclararla, y de persistir la misma, debía según lo dispone el articulo 240 del COPP designar nuevos expertos.

Otra razón importante de la experticia de las diligencias solicitadas esta en la obtención de los originales de las facturas reseñadas en autos, ya que ellas están en manos de los denunciados y le permitirían al Fiscal formarse un mejor criterio a la hora de concluir con la investigación.

Ciudadanos Jueces, es obvia la pertinencia y la necesidad de las diligencias solicitadas, y es indudable el derecho que tiene mi representada a que sean practicadas por el Ministerio Publico. Es obvio de igual manera que el Fiscal no actuó apegado a la ley al desconocer estos derechos y deberes dentro del proceso y que he referido anteriormente; razones que hacen procedente la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA de la solicitud de sobreseimiento y de la decisión del Juez a quo.

La buena fe es una virtud, es un sentimiento o una tendencia a obrar bien que poseemos los seres humanos, y ello nos permite creer en nuestros semejantes.

Esta buena fe la entiende el COPP en su artículo 102. Este principio esta igualmente concedido en los articulo 13 y 108 eiusdem, en concordancia con el articulo 34, numeral 8 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico.

La objetividad e imparcialidad son igualmente deberes insoslayables a los que esta sometido el Ministerio Público.

Sin mayores comentarios al no haber actuado el Fiscal bajo los designios de la buena fe, es indudable que la investigación no se siguió con apego a la ley por lo que su contenido o efecto esta viciado de NULIDAD ABSOLUTA.

Ahora bien, según las normas constitucionales y legales antes descritas, corresponde a los tribunales y dentro de estas atribuciones se encuentra la de valorar y apreciar las pruebas según los criterios de la sana critica contenidos en el articulo 22 del COPP.

Pero esta atribución le esta vedada al Ministerio Publico, ya que su función es la de dirigir y supervisar la investigación y promover y realizar todo lo que estime conveniente al mejor esclarecimiento de los hechos.

En conclusión, al Fiscal desapreciar la prueba en cuestión en los términos expuestos en su escrito conclusivo, violo las normas señaladas lo que lo hace nulo de toda nulidad, debiendo reponerse la causa hasta el estado de que se dicte otro acto conclusivo que cumpla con las normas procesales precitadas.

Toda decisión debe reunir ciertos elementos de técnica procesal que permitan hacerla entendible con su sola lectura, y que cumpla con el fin específico para el cual ha sido creada: Su ejecución conforme a derecho. Ella es un efecto o producto de la inteligencia de quien tiene la noble función de Administrar Justicia.

En este sentido el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal establece, que los autos deben ser fundados bajo pena nulidad, y se entiende como auto fundado aquel que cumple con los requisitos previstos en el artículo 324 ibidem, específicamente el ordinal 3°. En la especificación de las razones de hecho y de derecho se encuentra la debida adminiculación de los hechos con los elementos de prueba existentes en autos, para luego con lógica jurídica concluir con una decisión en la que se aplique el derecho al caso concreto.

Observamos que la decisión admite que el delito de estafa no se perfecciono por cuánto los Tribunales de Panamá levantaron las medidas al tener conocimiento de la realidad de los hechos. Esto constituye la admisión de que es un delito imperfecto; pero a pesar de ello el fundamento legal de la decisión in comento abarca ambos supuestos de hecho el articulo 318, incurriendo en evidente contradicción lo que la hace inejecutable y de nulidad absoluta.

Uno de los objetivos del proceso penal es la protección y reparación del daño causado a la victima, y a ello se deben los Jueces y los Fiscales, sin menoscabo de los derechos de los imputados. Y en este sentido se pronunciaron los artículos 13, 23, 108, 118, 120, 282, todos del Código Orgánico P.P..

Como bien se destaca de estas normas adjetivas, la victima tiene el derecho de instar la apertura de las investigaciones criminales a los efectos de la consecución del castigo del culpable, y los actores de proceso tiene el deber de escuchar sus argumentos sobre todo cuando se trata de poner fin al proceso a través de un sobreseimiento. Negar o ignorar estos principios es contradecir los postulados contenidos en los artículos in comento.

En el caso en concreto y en mi condición de apoderado de la victima, solicite oportunamente a la Jueza de Control la fijación de UNA AUDIENCIA ORAL a los fines de debatir con respecto a la solicitud de sobreseimiento del Fiscal.

Los hechos denunciados son el haberse formado actos falsos y materializarlos en facturas falsas de carácter privado, para causar un perjuicio a particulares. Estos actos fueron realizados en Venezuela y en ellas se dice que tales actos se efectuaron en la sede de la Sociedad de Comercio ATORSA, que esta ubicada en Guanta, tal y como lo admiten en la demanda interpuesta en Panamá.

Vemos que en efecto los hechos punibles consumados encuadran perfectamente en el principio de la territorialidad que prevé esta norma, ya que se cometieron en Venezuela por lo que tienen jurisdicción los Tribunales Venezolanos. Y en lo atinente a los delitos de estafa y fraude en grado de frustración perpetrados en Panamá, como delitos imperfectos, es aplicable el tercer aparte de ese articulo que le da jurisdicción a los Tribunales Venezolanos por haberse realizado aquí parcialmente la acción, y por el principio de la Conexidad contenido en los artículos 70, 71, 72, y 73 ibidem.

En consideración a lo expuesto la solicitud de sobreseimiento al igual que la decisión que lo declara con lugar, violenta el principio de la territorialidad previsto en los artículos 10 y 11 de la Constitución, razón por la cual debe anularse la decisión al igual que el acto conclusivo.

Según la denuncia interpuesta los hechos denunciados son el haberse formado actos falsos, es decir, afirmar que una acción ocurrió en un tiempo y en un espacio no siendo cierto, y luego documentarlas para causar un perjuicio a particulares. Estos actos fueron realizados en Venezuela y en ellas se dice que se efectuaron en la sede de la Sociedad de Comercio ATORSA.

Estos son hechos consumados y se les denomina delitos perfectos, y con estos actos falsos pretendieron defraudar a la empresa L.C.S. en Panamá, con el objeto de obtener beneficios.

En atención a lo expuesto no cabe la menor duda que ha habido subversión del proceso, porque donde ha debido solicitarse el enjuiciamiento se concluyo con un acto conclusivo y decisión de sobreseimiento, violentándose de esta manera principios fundamentales como lo son el debido proceso, el derecho a la defensa, y la tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución.

Cuando se tiene la convicción procesal de que existe falta de jurisdicción de los Tribunales venezolanos en algún asunto en concreto, lo procedente es plantear a un tribunal competente tal declaratoria y abstenerse la fiscalia de dictar algún pronunciamiento sobre el fondo o alguna otra circunstancia que rodee el hecho, ya que el procedimiento queda suspendido hasta tanto se haya dictado la decisión.

Es evidente en consecuencia que el acto conclusivo y la decisión violentan el principio de la territorialidad produciendo un gravamen irreparable a la administración de justicia y a mis representados al cercenarse los derechos fundamentales de la Constitución…”

Emplazado el Ministerio Publico éste contestó el Recurso de Apelación en los siguientes términos:

…Así las cosas, considera este Representante Fiscal que el recurso interpuesto no debe ser admitido por cuanto el mismo carece de las formalidades exigidas en la norma adjetiva penal, en virtud de que de manera indistinta fundamente el recurso en cuestión en la presunta violación de principios del debido proceso, del derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, por tratarse el pronunciamiento de control, cuestionado, (sic) de una decisión que pone fin al proceso y causa un gravamen irreparable, lo cual no sustenta suficientemente, esgrimiendo alegatos Vagos y de carácter ambiguos los cuales no se adecuan a lo previsto en el articulo 435 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, es cierto de (sic) quien aquí suscribe que no se ha violado el debido proceso, como tampoco es un gravamen irreparable, toda vez que el criterio del Tribunal de Control Quinto, homologa la solicitud de sobreseimiento que interpusiera este Representante Fiscal, por encontrarla ajustada a derecho.

Ahora bien, en atención a los imprecisos planteamientos explanados, por el recurrente, esta Representante del Ministerio Publico, observa al analizar el primero de sus puntos, que en ningún momento se ha menoscabado el derecho de la defensa y el debido proceso y que no es procedente la Nulidad Absoluta solicitada, toda vez que se desprende de la referida causa que el hecho objeto de proceso no se realizo en Venezuela y así se fundamento en la solicitud de sobreseimiento, en razón de que la denuncia incoada en contra de MANUEL DE LA IGLESIA GARCIA Y C.R., versa sobre un supuesto forjamiento de documento, como son las facturas, pero las mismas se hicieron publicas en la ciudad de Panamá, y no en Venezuela, como así se evidencia en las referidas facturas que tienen el sello de recibido del Tribunal Marítimo de Panamá, es decir, estas se pusieron de manifiesto en un país distinto al nuestro. Por otra parte el bien conocido profesional del derecho Abg. I.B., solicita a esta representación fiscal que se declarara a los expertos J.D. y O.Z., a los fines de que ratificaran el contenido de la experticia grafo técnica, este Representante Fiscal atendiendo a la solicitud realizada por el referido abogado, cumple con darle oportuna respuesta.

Con relación al segundo motivo son planteamientos subjetivos esgrimidos por la defensa y de los cuales este representante, de manera respetuosa y en el marco de la buena litis, se abstiene de pronunciarse al respecto.

Con relación al cuarto motivo, este representante simpatiza con el criterio del Tribunal de Control y aunado a ello, considera que la respectiva causa, podría estar prescrita de conformidad con el articulo 105 Numeral 5° del Código Penal, en cuanto al delito de estafa, por cuanto el ultimo acto de ejecución del mismo fue en el año 1999, y la denuncia se interpuso en el año 2004, habiendo transcurrido mas de cinco años, y se fundamenta lo antes señalado de que el articulo 464 es muy claro, respecto al tipo sanción que es de 1 a 5 años, lo que al hacer una sumatoria en sus dos extremos, nos da seis lo cual es bien sabido que debe dividirse entre dos, arrojando como termino medio lo equivalente a tres años de prisión, ajustándose entonces la prescripción a lo establecido en el ordinal 5° del articulo 108 del Código Penal.

En cuanto al 5° motivo discrepa este representante Fiscal por cuanto la referida decisión se encuentra ajustada a derecho debidamente motivada y fundamentada.

En cuanto al 6° motivo considera este representante Fiscal, que es un hecho cierto que las referidas facturas son de carácter privado y versan sobre reproducciones fotostáticas mas no originales, careciendo de licitud esta prueba, y consideramos, que el pronunciamiento de primera instancia se adecua a la realidad existente en las actas.

En cuanto al séptimo motivo que esgrime el recurrente, considera este representante Fiscal, que la Juez de Control, actuó como una depuradora de proceso en la presente causa y no violo el articulo 22 del COPP, al contrario actúa garantizando el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa.

En cuanto al octavo motivo que esgrime el recurrente, es criterio de este representante Fiscal, no se vulnero el debido proceso y el derecho a la defensa por cuanto el hecho objeto del proceso no se realizo en nuestro país.

En cuanto al noveno motivo que estime el recurrente, este representante Fiscal, sostiene el criterio basado en los articulo 57 y 59 del COPP, por cuanto la jurisdicción marítima constituye una espacialísima jurisdicción tanto por su territorialidad como por su especialidad y su materia, así pues dadas las circunstancias ciertas del denunciante que atribuye que el hecho imputado ocurrió en Panamá, considera este representante Fiscal, que claramente hay que observar lo señalado en el articulo 1 del Código Penal, en relación a la aplicación de la ley penal, donde señala que nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviera expresamente previsto como punible por la ley, es decir, como se puede sancionar y castigar, la consumación de un delito ejecutado como se evidencia de las actas .

Así las cosas este representante Fiscal, en virtud de lo antes expuesto, considera que lo propio y ajustado a derecho es que declare INADMISIBLE EL PRESENTE RECURSO DE APELACION…

De igual forma los representes legales de los ciudadanos MANUEL DE LA IGLESIA GARCIA y C.R., dieron contestación en los siguientes términos:

…En primer lugar, del escrito de apelación se desprende ad initio, que se pretende impugnar una decisión totalmente distinta a la que nos atañe, pues el abogado expresamente ha señalado que la impugnación es contra de la decisión dictada el 14 de agosto de 2004. por lo que consideramos debe ser declarado inadmisible el recurso de apelación arriba mencionado, pues la decisión contra la que ha apelado no le ha causado agravio alguno.

Ahora bien, con relación al capitulo primero del recurso de apelación debemos destacar que el recurrente solamente hace mención a los numerales 1 y 5 del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, sin hacer la debida explicación de por que se le causa un gravamen irreparable, y en que consiste el mismo.

Contiene el capitulo primero del recurso, un primer motivo, del cual se extrae el señalamiento incierto, que el Fiscal incumplió con el contenido del articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

De lo anterior, debemos en primer lugar resaltar, que el Fiscal con base en el comentado artículo, negó la práctica de tales diligencias por considerarlas impertinentes e inútiles para el proceso, cumpliendo a cabalidad con el postulado de dicho articulo.

El apelante, destaca un elemento importantísimo dentro del proceso, y ello radica en el hecho de el Tribunal desatendió al llamado que le hiciera la pretendida victima para celebrar la audiencia oral para debatir los fundamentos de la solicitud Fiscal.

En cuanto al segundo motivo, por violación del principio de la buena fe, por parte del Ministerio Publico, debemos ratificar para el particular primero de la apelación, en el sentido de que la negativa a practicar las diligencias solicitadas fue debidamente negada por ser impertinentes.

Para el segundo punto, relativo a la citación, debemos advertir que por un error material al librar la boleta para rendir declaración, se incluyo la leyenda de que tenia que ser bajo la condición de imputado. No obstante, tal error fue subsanado al comparecer cada uno de nuestros representados.

En cuanto al tercer particular, insistimos que el Fiscal no descalifico la experticia grafo técnica, sino que la aprecio como fundamento serio para enjuiciar a nuestros defendidos.

De igual manera, en el cuarto particular la conclusión a la que llego el Fiscal no es producto de un día, sino es el resultado de toda una trayectoria en el Ministerio Público, lo que le condujo a desapreciar la peritación practicada sobre fotocopias.

Del quinto punto, podemos aseverar que el contenido de las entrevistas rendidas por D.R. y G.R., se desprende el hecho que los actos que ellos se catalogan como fraudulentos, fueron empleados y utilizados ante los tribunales de Panamá, con la finalidad de obtener el pago de unas facturas ya cobradas.

El argumento esgrimido en el sexto punto, es inexacto pues si bien es cierto que desde un principio el abogado I.B. solicito copia simple de las actas de investigación, no es menos cierto que posteriormente el mismo abogado, mediante escrito desistió de las mismas; resulta oportuno señalar que el Fiscal lo que puede hacer es comunicarle al Fiscal General de la Republica que en determinado caso una de las partes solicito la copia para que en definitiva sea la máxima instancia quien ordene su expedición o no.

El punto 7 se desarrolla en la misma circunstancia que la anterior, es falso que el sobreseimiento no fue informado a la victima, cuando del mismo contenido se desprende la orden de notificar a todas las partes, debiendo en tal caso responsabilizarse sobre su eficacia o no, es al alguacilazgo.

Ahora bien, la fundamentación del particular 8 es absurda, pues en ningún momento el Fiscal del Ministerio Publico se ergio como Juez, por el simple hecho de considerar que las diligencias practicadas durante la investigación, demostraban que los hechos ventilados en la denuncia debían ser conocidos por otros tribunales diferentes a los venezolanos.

Con relación al particular 9 vale destacar que no se puede hacer consideraciones sobre si hubo o no delito cuando se esta argumentando que sucedió un hecho fuera de la jurisdicción penal venezolana toda vez que los tribunales pierden competencia para ello.

El particular 10 es una necia repetición de lo mismo, que contraria el postulado esgrimido en la introducción del escrito de apelación.

La explicación ofrecida por el fiscal en la que deja de apreciar la experticia para nada violenta el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que durante la investigación los elementos de convicción que se recaben son consideradas por e propio legislador como diligencias probatorias, en contraposición con la errada opinión del abogado de las presuntas victimas.

Por tal razón el Fiscal no ha considerado las solicitudes de la contraparte como pruebas, sino que sencilla y llanamente, ha estimado que carecen de fuerza y no las aprecia por ello.

Cuando el tribunal hace referencia al numeral 4 del articulo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, plantea la situación de que no se pueden incorporar mas datos a la investigación que conlleve al enjuiciamiento de nuestros representados y que por ello, no se pueden atribuir a ellos, los hechos que el denunciante alega.

Cuando se hizo mención a la imperfección del delito de estafa, radica en el hecho que a la hora de sobreseer se hace una íntima relación con el derecho, en cuanto a la calificación que el denunciante y por ende el Fiscal le atribuyeron a los hechos sin dejar de lado su libre apreciación.

Es cierto lo afirmado por el tribunal, sin suficientes pruebas no se podía realizar imputación alguna.

Con base a lo anterior solicitamos sea declarado inadmisible el recurso de apelación.

El razonamiento del tribunal estriba en no apreciar la experticia por no poder constatar las características esenciales del autor, con la inclinación, velocidad, presión etc. Efectivamente, hubo un desconocimiento de las fotocopias cuando nuestros mandantes solicitaron la presentación de los originales a fin de verificar la autoría de las mismas.

El juez jamás puede estar obligado a una prueba pericial, y según sus máximas de experiencia el perfectamente las puede desapreciar.

La juez no ha falseado el contenido de ninguna sentencia, sino que ha actuado apegada a la realidad de los hechos.

El abogado señala que se cometió un delito utilizado facturas forjadas para inducir en error al juez Panameño.

La juez no violento el derecho a ser oído, sino que en base a una atribución especial para los casos de sobreseimiento considero que las razones fueron suficientemente claras para decidir.

Asimismo su decisión de negar la celebración de la audiencia solicitada por el abogado I.B., fue debidamente resuelta y notificada al mismo, garantizando el debido proceso.

El principio general de competencia territorial esta contemplado en el artículo 57 del Código Orgánico P.P..

En tal sentido la competencia de un tribunal dependerá en el caso de los delitos y faltas del lugar en donde resulto consumado.

La contraparte menciona varios tipos penales entre ellos el uso de documento falso.

Para la consumación del delito de falsificación, es muy importante el lugar en donde se hace uso pues con su utilización es que se genera la lesión a la fe pública.

De igual forma resulta con la estafa que comienza con los artificios o ardides que inducen en error a una persona.

El sobreseimiento por el numeral 1 del articulo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra ajustado a derecho, sin embargo cuando se hace mención al numeral 4, es con relación a que no existe otros medios de prueba que conduzcan al enjuiciamiento y ese es el sentido que le dio a la impugnada.

No constituye ningún error inexcusable la no declaratoria de falta de jurisdicción, más cuando se ha iniciado una investigación que debe ser cerrada por cualquiera de los actos conclusivos entre ellos el sobreseimiento.

Por las razones de hecho y de derecho expuestas anteriormente, solicitamos de la Corte de Apelaciones que conozca de la presente causa emita los siguientes pronunciamientos; declare inadmisible el recurso, en el supuesto negado de admitir la apelación la declare sin lugar…

DE LA DECISION RECURRIDA

…En relación a las facturas que es el caso que nos ocupa, las mismas son documentos privados, siendo que esta clase de instrumentos no tienen ningún valor, mientras no sean reconocidos por la parte a quien se oponen, no están protegidos por la presunción de validez que nuestra ley civil confiere a los documentos públicos y tomando en cuenta la carga de la prueba en materia penal, lo cual comporta el desconocimiento de oficio de los documentos privados, aunado a ello que las facturas se encuentra en fotocopias siendo que siempre se exigirán originales o copias certificadas conforme a la ley civil. Así las cosas se observa que la experticia practicada sobre las facturas opuesta, fue hecha sobre fotocopias, de lo cual Ministerio Publico no podrá fundamentar su acusación, en tal sentido dicha evidencia no se puede valorar.

En relación al conflicto judicial sobre el contrato existente entre la empresa DISTRIBUIDORA ATUMAR C.A, y la sociedad L.C.S. C.A, hubo decisión judicial al respecto, en consecuencia considera esta juzgadora, que los efectos de dicha decisión deben ventilarse dentro de la competencia territorial y jurisdiccional del mencionado país.

Así las cosas tenemos que es el Código de Comercio el que rige las obligaciones de los comerciantes, el cual constituye una materia especial que debe ventilarse ante los tribunales mercantiles.

Igualmente es de señalar que el delito de ESTAFA, presuntamente cometido, según lo alega el denunciante, no se llego a perfeccionar, por cuanto los tribunales de Panamá, levantaron las medidas inicialmente impuestas al tener conocimiento de la realidad de los hechos, calificándolo como el delito de estafa en grado de frustración.

En tal sentido siendo el Ministerio Publico sujeto procesal activo calificado y parte de buena fe en el proceso, quien dirige la investigación y quien debe reunir las pruebas, a los fines de presentar el acto conclusivo que corresponda, tal como lo establecen los artículos 11, 24 y 102 todos del Código Orgánico Procesal Penal, considera ajustado a derecho la solicitud de sobreseimiento.

En cuanto a la solicitud planteada por el Dr. I.B., donde solicita se convoque a una audiencia a los fines de ser oído con respecto al pedimento formulado, este tribunal niega dicho pedimento.

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal, Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la Republica y por autoridad de la Ley DECRETA: CON LUGAR la solicitud de sobreseimiento de la causa….

-CAPITULO II-

MOTIVA

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa:

Como punto previo, el recurrente solicita de este Tribunal Colegiado emita pronunciamiento en cuanto a la violación a la garantía del debido proceso, a través del derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en perfecta armonía con los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, amén del derecho a ser oído antes de decretarse el sobreseimiento de la causa.

El proceso penal venezolano actual, es de corte garantista, al punto que podríamos validamente denominarlo proceso penal constitucional, en razón de que priva por encima del derecho procesal penal, el derecho constitucional que asiste a todas las partes que participan en el proceso, o dicho de otra forma, todos los sujetos procesales se encuentran en situación de igualdad y por ende son titulares de idénticos derechos, ora procesales ora constitucionales, de conformidad con la norma prevista en el artículo 12 del texto adjetivo penal, en concordancia con el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De allí que en el sistema de justicia acusatorio se han enaltecido los derechos de la víctimas, al tiempo que se les ha colocado a la par de los derechos que asisten a los imputados o acusados, en el entendido de que todos los sujetos que intervienen el proceso, tienen las mismas oportunidades para ejercer su defensa, no se trata tan solo de respetar y garantizar los derechos y garantías de la persona a quien el Estado pretende reclamar responsabilidad penal, es también que las personas que aparezcan de conformidad con la ley perjudicados por la acción, hagan valer en juicio su mejor derecho.

La función del Estado por órgano del Ministerio Público está dirigido a investigar y aclarar la verdad de los hechos para determinar su tipicidad y autoría; de allí que las partes tienen derechos reconocidos por la legislación patria en función de la garantía constitucional al debido proceso; con toda la potestad de ejecutar a plenitud los derechos que les asisten en las oportunidades previstas por la ley.

En este sentido, se pronunció la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 305 del 18/06/2002, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, así:

"…El principio de la igualdad entre las partes ante la ley, debe ser total y plenamente respetado por todos los funcionarios actuantes en la justicia penal, en una forma rigurosa y de plena observancia, pues se busca con este principio garantizar el equilibrio entre ambas partes, de forma que (dispongan de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación)…” (subrayado nuestro).

Lo anterior equivale a la afirmación, que el proceso penal al ser de corte principista, es condición sine qua non para la validez, para la licitud de sus actuaciones, que estén perfectamente ceñidas a la obligación de respeto a los derechos que imponen la Constitución y las leyes, de manera que las partes tengan la oportunidad de ser oídas y presentar sus peticiones ante los órganos competentes y que estén encargados de la investigación penal, amén de la obligación de los jueces de primera instancia en funciones de control principalmente de controlar la constitucionalidad de la investigación y del proceso, de conformidad con la norma prevista en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal; dentro del marco de la justicia, donde los organismos involucrados preserven los derechos fundamentales de las partes en igualdad de condiciones.

Ahora bien, alega el apelante que en su condición de víctima al momento de interponer denuncia, solicitó del Ministerio Público la realización de algunas diligencias investigativas y que las mismas no se practicaron, configurándose así la violación de su derecho a la defensa, agravándose cuando el tribunal de control declaró el sobreseimiento sin haber celebrado audiencia para oír a la víctima antes de la decisión.

Así las cosas, este Tribunal colegiado revisa la causa principal en el presente asunto, a fin de corroborar lo citado por el recurrente y al respecto observa:

Efectivamente a los folios 2 al 11 de la primera pieza, riela sendo escrito de denuncia formulada por la víctima ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 26 de febrero de 2004, y recibida en la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, el día 01 de Marzo de 2004; en la cual entre otras cosas solicita se le tome entrevista a los ciudadanos M.P.R. y J.R.V., en su condición de Administradora y Analista de Cuentas de la empresa Atorsa;, respectivamente, lo que se corrobora de la referida denuncia, concretamente al folio 10.

Asimismo, se constata que también inquirió del Ministerio Público la realización de una experticia contable a los libros Diario y Mayor de la Atunera de Oriente, S.A. (ATORSA), encontrándose la susodicha solicitud específicamente a los folios 1 y 2 de la segunda pieza de la causa principal y la incautación de los documentos originales a que se contrae la investigación penal, siendo ratificado los días 06 de Junio de 2004 y 12 de Julio de 2004, tal y como se constata de escrito que riela a los folios 80 y 81; 126 al 129, respectivamente, de la segunda pieza del expediente principal.

En el último de los escritos mencionados, pide al Ministerio Público se entreviste a los ciudadanos J. delV.D.J. y O.L.Z.L., en su condición de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistas del Estado Monagas, habida cuenta que ellos suscriben informe pericial, ordenado según memorando N°9700-083-1931, emitido el día 11 de Marzo de 2004, el cual riela en original a los folios 52 al 55 de la pieza N°01 del expediente principal y en copia a los folios 52 al 57 de la pieza N°02.

Así las cosas, este Tribunal Colegiado ha revisado exhaustivamente la causa principal, encontrando que en efecto la víctima en la presente causa, solicitó en varias oportunidades del Ministerio Público la practica de las diligencias de investigación descritas en los acápites anteriores, en ejercicio de la garantía y los derechos y previstos en los artículos 49 numeral 1, 21 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en perfecta armonía con el contenido normativo de los artículos 12 primera parte del encabezamiento del artículo Código Orgánico Procesal Penal, sin que el Ministerio Público lo haya efectuado, ni siquiera se pronunció negando las referidas diligencias de investigación, por las motivaciones que haya tenido para no practicarlas.

Así las cosas, observa esta Corte de Apelaciones, que asiste la razón al recurrente, en virtud de que el Ministerio Público lesionó grandemente su derecho a la defensa, a la igualdad de partes, a participar en la investigación con las garantías mínimas que informan el debido proceso, toda vez que si bien tuvo acceso formal a la investigación, no obtuvo ningún resultado material, puesto que sus peticiones no fueron oídas, en el entendido que requirió al órgano encargado de la investigación penal, se realizaran algunos actos investigativos y no obtuvo respuesta alguna, colocando entonces a la víctima en un evidente estado de indefensión y desigualdad, que trae como consecuencia jurídica la nulidad absoluta del acto conclusivo presentado por el titular de la acción penal, puesto que el mismo fue presentado a espaldas de la garantía al debido proceso que asiste a la parte, informado en este caso, principalmente por el derecho a la defensa.

O.M.R., en su trabajo sobre las nulidades en el proceso penal, publicado en el libro Temas Actuales de Ciencias Penales, citando a Alsina y a Amaya, respectivamente, refiere lo siguiente:

“…donde hay indefensión hay nulidad, sino no hay indefensión no hay nulidad….

…el fin es garantizar el debido proceso y entiende por tal “el procedimiento realizado sin desmedro y agravio para el derecho de las partes…”.

Aunado a ello, a nuestro juicio, el Ministerio Público con su conducta omisiva, además incumplió el principio de la finalidad del proceso, previsto en el artículo 13 del texto adjetivo penal, toda vez que al dejar de realizar las diligencias investigativas solicitas por la víctima, amén de colocarlo en estado de indefensión no se logró conocer toda la verdad sobre los hechos, con ocasión del vacío que dejó la falta de las pruebas en comento.

De otra forma, el Ministerio Público, en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley y el Código Orgánico Procesal Penal, presentó acto conclusivo solicitando el sobreseimiento de la causa, ante lo cual según se desprende de sendo escrito que se encuentra al folio 148 y su vlto. de la pieza N°02 del expediente principal, en uso del derecho que le confiere la norma prevista en el numeral 7 del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, que a la letra reza:

…Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos: …

7. Ser oída por el Tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento…

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Asimismo, considera este Tribunal de alzada, que el hecho de no haber oído a la víctima antes del decreto de sobreseimiento, lesionó su derecho a la defensa, y por supuesto a ser oído en toda clase de juicio, con las garantías del debido proceso, tal y como lo consagra el numeral 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, máxime cuando la citada norma constitucional en su encabezamiento, consagra que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, es decir, más que en el procedimiento entendido como un todo, en cada actuación realizada por los operadores de justicia, debe preservarse, cuidarse siempre que se respeten los derechos de los cuales son titulares los sujetos procesales.

Expresó la Sala de Casación Penal de nuestro M.T., en decisión asumida el día 21 de Septiembre de 2000, con ponencia del Dr. J.R., lo siguiente:

…La indefensión se produce cuando la parte, sin haber tenido la oportunidad de alegar y probar sus derechos en el proceso, le son afectados por la decisión dictada en el mismo…

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Más tarde señala la misma Sala, pero esta vez con ponencia del Dr. Angulo Fontiveros:

…Constituye, pues, un requisito procesal de obligatorio cumplimiento para los jueces que han de conocer la causa, en cualquiera de sus instancias oír a las partes en las oportunidades procesales fijadas por la ley, como garantía del derecho al acceso a la justicia y a la defensa en todo estado y grado de la causa y del debido proceso…

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De manera que amén de la violación de los derechos de la víctima por parte del Ministerio Público, se le suma el hecho que la misma no fue oída por el Tribunal de Control antes de producirse la decisión desfavorable que decretó el sobreseimiento de la causa, ya que la misma no consideró oportunamente la petición de la misma, la que propuso según escrito que riela a los 148 y vlto. de la pieza N° 02 del expediente principal, puesto que si bien se pronunció negando la celebración de la audiencia, lo hizo en el documento mediante el cual decretó el sobreseimiento solicitado por el titular de la acción penal, de tal suerte que soslayó también el derecho de la víctima de recurrir de la negativa de fijación de la audiencia para debatir sobre el sobreseimiento, antes de que el mismo se produjera.

En otro orden de ideas, los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, consagran el principio de las nulidades y las nulidades absolutas. En este sentido, se entiende por nulidad la ineficacia de un acto como consecuencia de carecer de las condiciones necesarias para su validez, ya sean estas de forma o de fondo, o lo que es lo mismo, es el vicio capaz de invalidar un acto porque se haya realizado en violación u omisión de las formas y condiciones indispensables para tenerlo como válido, y por ende apegado a la garantía al debido proceso y los derechos que lo informan.

La Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Julio Elías Mayaudón, dictó sentencia N° 003 del 11/01/2002, en la cual estableció lo siguiente:

"Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado."

De allí que sea pertinente afirmar que el tema de las nulidades tiene estrecha vinculación con el debido proceso, puesto que la nulidad de los actos tiene siempre aparejada la violación a un derecho o garantía constitucional o procesal.

Finalmente, por todas las razones de hecho y derecho, explanadas a lo largo de la presente decisión, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en aras de salvaguardar el debido proceso y restituir a las víctimas en los derecho que le han sido conculcados, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar el presente motivo de apelación, consecuencialmente, se declara de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191, del Código Orgánico Procesal Penal; la nulidad absoluta del escrito de solicitud de sobreseimiento incoado por el Ministerio Público, nulidad que trae consigo la de los actos subsiguientes, entiéndase la decisión del Tribunal de Control N° 05 del 13 de Agosto de 2004, mediante la cual lo decreta, por haber sido realizados en contravención a las formas y condiciones previstas tanto en la Constitución como en la norma adjetiva penal; en razón de que el susodicho Ministerio Público cercenó a la víctima “Sociedad Mercantil L.C.S., S.A.”, la garantía al debido proceso, por medio de los derechos a la defensa, así como los principios de igualdad de partes y de acceso a la justicia, previstos en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 21 y 26 eiusdem y artículos 1y 12, del Código Orgánico Procesal Penal, amén de que tanto el Ministerio Público como el Tribunal de Control no cumplieron con la finalidad del proceso, puesto que al dejar de evacuar las pruebas solicitadas por la parte y no oírla antes de dictar la decisión desfavorable, se limitó el conocimiento de la verdad de los hechos; consecuencialmente, el Ministerio Público deberá emitir pronunciamiento en cuanto a la práctica de las mencionadas diligencias de investigación y en su caso realizarlas, atendiendo a la finalidad del proceso y el principio de igualdad de partes, previsto en los artículos 12 y 13 eiusdem, en concordancia con el artículo 4 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. Así se decide.

Como quiera que al declarar con lugar el primer motivo de apelación, el apelante consiguió su finalidad, es decir, la anulación del escrito de solicitud de sobreseimiento y por vía de consecuencia la decisión que lo decreta, entonces esta Corte de Apelaciones considera inoficioso pronunciarse sobre el resto de los motivos por cuanto la consecuencia jurídica es la misma. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado I.B.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 15.374, en su condición de Apoderado de la Firma Mercantil L.C.S., S.A., quien ostenta la cualidad de víctima en la presente causa, ejercido contra la decisión emanada del Tribunal en Funciones de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, el día 13 de Agosto de 2004, mediante la cual DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO de la causa seguida contra los ciudadanos Manuel de la Iglesia García y C.R. Lozada, consecuencialmente de conformidad con las normas previstas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la nulidad absoluta del escrito de solicitud de sobreseimiento emitido por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, en virtud de que el mismo fue presentado en violación del derecho de defensa, a la igualdad de partes y de acceso a la justicia, amén de violación al principio de finalidad del proceso, previstos en los artículos 49 numeral 1, 21 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, armonizado perfectamente con los artículos 1, 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el mencionado escrito de sobreseimiento fue presentado sin que el Ministerio Público haya practicado diligencias de investigación pedidas por la víctima, lo cual soslaya sus derechos y garantías constitucionales y procesales; consecuencialmente, el Ministerio Público deberá emitir pronunciamiento en cuanto a la práctica de las mencionadas diligencias de investigación y en su caso realizarlas, atendiendo a la finalidad del proceso y el principio de igualdad de partes, previsto en los artículos 12 y 13 eiusdem, en concordancia con el artículo 4 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Al declarar con lugar el primer motivo de apelación, el apelante consiguió su finalidad, es decir, la anulación del escrito de solicitud de sobreseimiento y por vía de consecuencia la decisión que lo decreta, entonces esta Corte de Apelaciones considera inoficioso pronunciarse sobre el resto de los motivos alegados.

Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes, y en su oportunidad remítase al tribunal de origen.

Los Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones.

La Juez Presidente y Ponente,

Dra. M.G.R.D.H.

El Juez, El Juez,

Dr. J.V.R.D.. J.B.C.

La Secretaria,

Abog. C.C..