Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de Lara (Extensión Barquisimeto), de 7 de Diciembre de 2004

la parte actora señala en el libelo reformado de fecha 29/06/1.998, cursante en la segunda pieza del presente expediente a los folios 346 al 348 que en los meses de abril y mayo de 1.994 sostuvo conversaciones con el demandado M.C.P. respecto a su contratación como Ingeniero y Constructor para la realización de un edificio de su propiedad en la Carrera 22 entre Calles 30 y 31 de esta ciudad de Barquisimeto. Expresa que suministró al demandado un presupuesto de la obra, en el cual en principio, se estimó el costo de la misma en Bs. 17.011.367,53, a la cual se agregaron otros montos, por una serie de conceptos diferentes que sumados al presupuesto inicial y restándole los pagos que realizó el demandado y que expresamente reconoció el actor, arrojan un saldo que reclama el actor en Bs. 12.616.107,72. Expone que una vez adelantado más del noventa por ciento de la obra presupuestada, el demandado comenzó a gestar una serie de artimañas y tácticas dilatorias dirigidas a no cancelar la obra civil encomendada, manifestando que la obra no es de su satisfacción, que las tuberías no eran de hierro negro, no obstante haberse ejecutado con sujeción a las Normas Técnicas y Ordenanzas Municipales, razón por la cual presentó la demanda a los fines de exigir el pago de los siguiente conceptos: PRIMERO: DOCE MILLONES SEISCIENTOS DIECISÉIS MIL CIENTO SIETE BOLIVARES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 12.616.107,72) correspondiente al monto de la conclusión de las valuaciones que en forma grotesca no quiere cancelar; SEGUNDO: el monto que se adeuda al Ministerio de Hacienda por concepto de Impuestos Generales de Venta que como carga impositiva son a cargo del beneficiario, calculados al 12,50% en la cantidad de TRES MILLONES CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 3.057.291,86); TERCERO: los intereses moratorios hasta la total definitiva de conformidad con el artículo 1.277 del Código Civil. Solicitó además el ajuste o indexación de los conceptos reclamados así como el pago de las costas y costos judiciales.

En la oportunidad de dar contestación a la demanda, el accionado en escrito de fecha 22/01/2.003, cursante en la tercera pieza a los folios 501 al 510 reconoció la celebración del contrato de obra a destajo para la construcción del Edificio Coletta por un monto total de Bs. 17.011.367,53 y en los demás aspectos del libelo, negó, rechazó y contradijo la demanda. Opuso la excepción de contrato no cumplido de acuerdo con el artículo 1.168 del Código Civil y alegó que la obra fue paralizada injustificadamente por el actor el 30/06/1.995 ; que la obra fue realizada parcialmente por el actor violando los términos del contrato, pues dejó de ejecutar partidas, otras las ejecutó sin el acabado convenido y otras las dejó inconclusas; expresó que incurrió en errores evidentes perceptibles a simple vista que afean y desvalorizan la obra ejecutada y que generaron notables y cuantiosos gastos que encarecieron la obra, todo lo cual representó un incumplimiento previo y fundamental que justifica la no cancelación en principio del monto total del contrato. Hizo referencia al p.d.R.P. tramitado por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.E.L. en el cual se evacuaron anticipadamente pruebas que demuestran el alegado incumplimiento y los vicios de la obra. y opuso reconvención para que le sean pagados los daños que ocasionó el incumplimiento del constructor y reclamó el pago de los siguientes conceptos: PRIMERO: el lucro cesante o los ingresos dejados de percibir derivados de los frutos civiles por concepto de arrendamiento que pudo haber producido el edificio de haber sido conluido en su término natural, los cuales estimó en Bs. 13.000.000,oo; SEGUNDO: el costo de la necesaria reparación, reforzamiento de las estructuras del edificio y la corrección de las fallas que presenta el edificio, estimadas en Bs. 27.81.550,oo; TERCERO: el daño emergente o gastos de la enfermedad producida por el impacto emocional y esfuerzo derivado por la paralización de la obra, cancelados en la Clínica Acosta Ortiz, donde fue atendido al sufrir infarto cardíaco, estimado en la suma de Bs. 4.621.135; CUARTO: una indemnización en calidad de daño moral derivado del incumplimiento y las consecuencias de salud que ha padecido, cuya estimación formuló en Bs. 15.000.000,oo y QUINTO: los gastos de experticias en el proceso de retardo perjudicial y el dictámen del análisis estructural del edificio, cuyo monto alcanza la suma de Bs. 2.600.000,oo. Solicitó el ajuste o indexación de las cantidades reclamadas y finalmente reconoció y admitió un crédito a favor del constructor de Bs. 1.538.836,08 el cual pidió se compensara y dedujera del monto definitivo resultante a su favor.

Al contestar la reconvención, el actor en fecha 13/02/2.003 en escrito que cursa al expediente en la pieza No. 05 a los folios 1.260 al 1.268, la rechazó y contradijo y opuso la caducidad de la acción para reclamar daños derivados de la obra.

PRIMER PUNTO PREVIO

Debe este Tribunal resolver en primer término la defensa perentoria de falta de cualidad e interés del demandante-reconvenido, ciudadano J.A.M.P., ya identificado, para intentar la demanda, en lo que se refiere a la obtención del pago de lo adeudado por concepto de Impuesto General a las Ventas, vigente al momento de la exigibilidad de la obligación de efectuar el pago de los servicios prestados, opuesta en la oportunidad de contestar al fondo de la demanda, de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.

Según una parte de la doctrina, la cualidad del actor tiene que ver con la titularidad que éste ostenta del derecho deducido en la demanda. Es una defensa de fondo dirigida contra uno de los requisitos constitutivos de la sentencia favorable al actor, su objetivo es negar el hecho de su verificación, que supone la existencia para el momento de la introducción de la demanda del derecho subjetivo y la insatisfacción de tal derecho. Es inherente al fondo de la controversia.

Según el maestro L.L., la cualidad activa y pasiva están constituidas por una relación de identidad lógica entre el sujeto al cual la ley en abstracto atribuye un determinado derecho y la persona que en concreto se presenta en juicio para hacerla valer (cualidad activa) y la relación de identidad lógica entre el sujeto contra el cual en abstracto tal derecho puede ejercerse y la persona contra lo cual, en concreto, él es ejercido (cualidad pasiva), de lo que puede concluirse que si existe una equivalencia de conceptos entre cualidad activa y titularidad del derecho, que constituye la cuestión de fondo por excelencia.

El Profesor M.P.F.M. en su Obra Estudios de Derecho Procesal Civil (2ª. Edición. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas 2.000. p. 70) expresa lo siguiente:

SIC: “La cualidad o legitimación en la causa activa o pasiva, es un concepto implícito en el concepto de voluntad concreta de ley, ya que nadie puede hacer valer la titularidad de una voluntad concreta de ley, si no es la persona que de acuerdo con la norma sustantiva, es la titular de tal derecho (cualidad activa) ni dicha voluntad de ley puede ser hecha valer contra una persona distinta a las que de acuerdo con la norma abstracta es la llamada a satisfacer la obligación reclamada por el acreedor (derechos a una obligación) o a sufrir los efectos del ejercicio del derecho potestativo hecho valer en la demanda. Por lo tanto, es suficiente señalar como requisito constitutivo de la sentencia favorable al actor, la declaración de una voluntad concreta de ley que le reconozca el derecho subjetivo hecho valer con la demanda”

A.R.R. en su Manual de Derecho Procesal Civil venezolano, Vol. II. P. 140 señala que el proceso no se instaura entre cualesquiera sujetos, sino entre aquellos que están frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición de legítimos contradictores por afirmarse titulares activos o pasivos de dicha relación. Afirma que la regla general puede expresarse así: “La persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa) y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva)”. Dice que para obrar o contradecir en juicio, las partes deben afirmar ser titulares activos y pasivos de la relación material controvertida (legitimatio ad causam), y sí realmente lo son ó no, se sabrá al final del proceso, en la sentencia de mérito, cuando se declarará fundada o infundada la pretensión que se hace valer en la demanda.

Establecidos estos conceptos, se observa en el presente caso, en virtud del recurso de regulación de jurisdicción interpuesto por la parte demandada-reconveniente, la Sala Político-Administrativa, en sentencia de fecha 11/07/2.002 iinserta a los folios 478 al 486, con ponencia del Magistrado Dr. Hadel Mostafa Paolini, estableció:

SIC: “la parte actora fundamenta su acción de reintegro en una subrogación legal establecida en el artículo 39 del derogado Código Orgánico Tributario, que señalaba, que si bien el pago de los tributos debe ser efectuado por los contribuyentes o por los responsables, también podía ser efectuado por un tercero, quien se subrogará en los derechos, garantías y privilegios del sujeto activo, pero no en las prerrogativas reconocidas al mismo en su condición de ente público. Esto quiere decir, que si bien un tercero se subroga en los derechos, garantías y privilegios de un particular que actúa como agente de retención a pesar de ser de naturaleza privada, no se subroga en lo referente a los privilegios reconocidos al Fisco, razón por la cual la procedencia o no, del reintegro de las cantidades de dinero demandadas por la presunta cancelación de créditos fiscales sólo puede hacerse por la vía jurisdiccional, y no por la administrativa como lo pretende la representación de la parte demandada. Así se decide.

En esta oportunidad, la Sala comparte el criterio sostenido por el a quo en el sentido que si el contribuyente, en este caso, la parte actora, alega haber pagado o pretende el cobro del presunto crédito fiscal por el hecho de la subrogación legal, ese cobro del crédito deberá ser ventilado ante el órgano jurisdiccional, y aún más, considera esta Sala al igual que el a quo, que debe ser un tribunal perteneciente a la jurisdicción ordinaria, el que deberá conocer lo relativo al reintegro de los créditos fiscales reclamados por la actora, ya que la procedencia del tributo no es parte del debate procesal, caso en el cual el fuero atrayente lo tiene la jurisdicción contenciosa tributaria especial. …”

Resulta indudable que afirmando el demandante-reconvenido, que el pagó la cantidad de dinero correspondiente al Impuesto General a las Ventas, vigente al momento de prestarse el servicio, tiene cualidad para exigir por vía judicial el reintegro de lo pagado, lo cual será declarado procedente en caso de que demuestre durante el debate probatorio haber efectuado dicho pago, pero a los fines de la admisión de la pretensión es suficiente que afirme haberlo realizado, y por ello, la defensa perentoria opuesta no debe prosperar. Así se declara.

SEGUNDO PUNTO PREVIO

En segundo lugar, debe resolver este Tribunal la defensa perentoria de caducidad de la acción interpuesta, alegada por la parte demandante-reconvenida en la oportunidad de contestar al fondo la reconvención interpuesta, en base al alegato que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.637 del Código Civil, la acción de indemnización debe intentarse dentro de los dos años siguientes al día en que se ha verificado uno de los supuestos de la responsabilidad decenal del constructor, y por cuanto en el presente caso el demandado-reconviniente intenta un procedimiento de retardo perjudicial por los supuestos defectos de construcción, y más aún, en la evacuación de las posiciones juradas evacuadas en fecha 22/09/1.997 por ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara, reconoció que a comienzos del año 1996 presentó una demanda por retardo perjudicial por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.E.L., contra el demandante-reconvenido, alegando defectos de construcción en el edificio, evidentemente con ello se tiene que el demandado-reconviniente tuvo conocimiento de los supuestos daños, mucho antes que transcurrieran dos años de su interposición de la reconvención, por lo que, alega el accionante reconvenido, la misma ya caducó.

El artículo 1.637 del Código Civil establece:

SIC: “Si en el transcurso de diez años, a contar desde el día en que se ha terminado la construcción de un edificio o de otra obra importante o considerable, una u otra se arruinaren en todo o en parte, o presentaren evidente peligro de ruina por defecto de construcción o por vicio del suelo, el arquitecto y el empresario son responsables.

La acción de indemnización debe intentarse dentro de dos años, a contar desde el día en que se ha verificado uno de los casos mencionados.”

Al analizar este tipo de responsabilidad el Dr. J.L.A.G., en su obra: “CONTRATOS Y GARANTÍAS, DERECHO CIVIL IV”, enseña que los supuestos de procedencia de esta responsabilidad son los siguientes:

SIC: “1º. Que se trate de un edificio o de otra obra importante o considerable.

1. En cuanto a los edificios la ley no distingue entre ellos, de acuerdo con su ubicación, destino, materiales o valor, lo que es criticable, toda vez que debería excluir expresamente por los menos las edificaciones temporales o provisionales.

2. Por otras obras importantes o considerables deben entenderse las que reúnan las tres condiciones siguientes: a) que estén destinadas a durar; b) cuya construcción exija conocimientos especiales; y, c) que tengan valor económico de cierta magnitud. Ejemplo de ellas son las carreteras, ferrocarriles, canales, puertos, puentes, aeropuertos, presas, silos, almacenes de refrigeración, etc.

   2º. Que ocurra ruina total o parcial o que exista evidente peligro de que ocurra.

1. Ruina según la doctrina y jurisprudencia no sólo es la caída o destrucción física de la obra sino también la existencia de defectos o vicios que comprometan la seguridad de la obra o que impidan disminuyan sustancialmente su utilización. En cambio, no constituyen ruina ni amenaza de ella los pequeños defectos que no afectan la estructura de la obra ni impiden ni disminuyen sustancialmente su utilización (p. ej.: la caída de la pintura, cuarteamientos del piso de una casa, etc.).

2. No es necesario que la ruina haya ocurrido ya; basta que exista peligro de ella. Se discute si es necesario que dicho peligro además de evidente sea inminente.

   3º. Que la ruina o peligro de ella se deban a defectos de construcción o vicios del suelo. Defectos de construcción son los que provienen de infringir principios técnicos o científicos aplicables al proyecto o a la ejecución de la obra. Por extensión se considera también vicio de construcción la violación de normas jurídicas en la ejecución de la obra, cuando ello acarree la demolición de la obra por orden de la autoridad competente. Los vicios del suelo son en realidad defectos de construcción que la ley menciona separadamente para evitar discusiones al respecto. …” (Op. Cit. pág. 423

   En cuanto al término de tiempo concedido para ejercer la acción, el mismo autor expresa, enseña:

   SIC: “… El comitente debe intentar su acción dentro de dos años a contar desde el día en que ha ocurrido la ruina total o parcial o se ha manifestado la existencia del peligro de una u otra, con la advertencia de que si, manifestado el peligro, posteriormente ocurre la ruina, este acontecimiento no determina la apertura de un nuevo lapso. El plazo establecido es de caducidad y no de prescripción. …”

   Ahora bien, realizadas las anteriores consideraciones, en criterio de este Tribunal, a los fines de poder pronunciarse sobre la procedencia o no de la defensa opuesta, se debe en primer lugar analizar las pruebas traídas a los autos. Así se establece.

la parte demandante-reconvenida promovió y evacuó los siguientes medios probatorios:

1) Documentales insertas a los folios 05 al 99 del expediente, que a continuación se describen:

1. Valuación 01, que comprende los trabajos realizados desde el 25/05/1994 al 10/08/1.994, por un monto de Bs. 2.687.200,78;

2. Valuación 02, que comprende los trabajos realizados desde el 15/08/1.994 al 15/09/1.994, por un monto de Bs. 2.147.475,38;

3. Valuación 03, que comprende trabajos realizados desde el 16/09/1.994 al 23/12/1.994, por un monto de Bs. 5.344.540,67;

4. Balance de obra relacionada;

5. Resumen de obra ejecutada al 01/08/1.995;

6. Valuación 05, que comprende trabajos realizados desde el 15/01/1.995 al 31/07/1.995 por un monto de Bs. 6.467.825,30;

7. Presupuesto de Obras Extras hasta el 31/07/1.995, por un monto de Bs. 1.472.509,58;

8. Análisis de Precio Unitario;

9. Presupuesto Bono Salarial del 31/05/1994 al 31/12/1994. Todas estas documentales se desechan, por no aparecer suscritas por ninguna persona, unas, y otras, por estar suscritas únicamente por la parte actora, además de haber sido expresamente impugnadas por la parte demandada. Así se establece.

2°) Copia simple de documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 03/11/1992, anotado bajo el Nº: 27, Protocolo Primero, Tomo Sexto, inserta a los folios 100 al 103 del expediente, y de la misma se tiene que el ciudadano M.C. adquirió de la empresa L.F.C.S. S.R.L., un inmueble consistente en dos locales comerciales construidos sobre una parcela de terreno propio, ubicada en la carrera 22 entre calles 30 y 31 de la ciudad de Barquisimeto, identificados con los números: 30-79 y 30-87, teniendo la parcela de terreno sobre la cual están construidos una superficie de trescientos siete metros cuadrados con diez centímetros cuadrados (307,10 mts.2). Así se establece.

3°) Presupuesto de Estructura y Albañilería del edificio Coletta, de fecha 27/05/1994, inserto a los folios 106 al 182, el cual a pesar de soóo esta suscrito por la parte actora, el mismo fue reconocido por la parte demandada como el Presupuesto presentado por el demandante a los fines de la contratación de la obra, teniéndose del mismo prueba de las actividades o labores a las cuales se comprometió la parte actora, y el monto de dinero que pretendía recibir como pago por las mismas, el cual ascendía a un total de Bs. 17.011.367,53. Así se establece.

4°) Declaración testifical de los ciudadanos L.G.G., inserta al folio 262 frente, y F.A.A., inserta al folios 262 vuelto, las cuales se desechan por cuanto de ellas no se desprende ningún elemento de convicción a favor o en contra de las pretensiones de ninguna de las partes, además de haber sido anuladas por la sentencia de reposición dictada por este Tribunal en fecha 25/06/1.997, confirmada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara mediante sentencia de fecha 15/12/1.997. Así se establece.

5°) Posiciones juradas cuyas resultas corren insertas de los folios 318 frente al 320 frente, las cuales se desechan por cuanto de ellas no se desprende ningún elemento de convicción a favor o en contra de las pretensiones de ninguna de las partes. Así se establece.

6°) Inspección judicial, cuyas resultas corren insertas a los folios 1345 al 1373, la cual se desecha, por ser inconducente para demostrar qué trabajos de la construcción del edificio fueron realizados por la parte demandante-reconvenida, ni menos aún es adecuada para demostrar si la obra construida presenta o no defectos de construcción o diseño. Así se establece.

La parte demandada-reconviniente trajo a los autos los siguientes elementos probatorios:

1°) Recibos de caja números: a) 2004024 de fecha 22/09/2.000, por la cantidad de Bs. 1.000.000,oo; b) 2004031, de fecha 23/09/2.000, por la cantidad de Bs. 2.321.135,64; c) 29136, de fecha 14/09/2.000, por la cantidad de Bs. 500.000,oo; d) 29071, de fecha 12/09/2.000, por la cantidad de Bs. 800.000,oo; y, e) Estado de Cuenta de fecha 23/09/2.000 por la cantidad de Bs. 4.621.135,64, donde se deja constancia que se adeuda de ese monto la cantidad de Bs. 2.321.135,64; todos estos documentos aparecen emanados de la Clínica Acosta Ortiz C.A., se encuentran insertos a los folios 524 al 531 del expediente, ratificados mediante prueba de informes cuyas resultas corren insertas a los folios 1424 al 1426, de los cuales se tiene prueba que el ciudadano M.C.P. fue hospitalizado en la Clínica Acosta Ortiz durante el lapso comprendido entre el 12/09/2.000 y el 23/09/2.000l, por estar aquejado de “dolor precordial típico coronario, posterior a cargar un objeto de 7-8 Kgrs aproximadamente, mareos, sudoración leve, frialdad y palidez cutáneo-mucosa, náuseas” (sic), habiendo pagado un total de Bs. 4.621.135,64; ahora bien, de lo anterior, y del análisis de las demás pruebas traídas al proceso, no se tiene ningún elemento de convicción que vincule la enfermedad sufrida por el demandado-reconviniente con los hechos que dan lugar al presente proceso. Así se establece.

2°) Originales de recibos de pago emanados de los ingenieros Magdier Cordero Cuartin, I.V. y J.C.N., insertos a los folios 532 al 534, los cuales no fueron ratificados mediante declaración testifical y por ello se desechan . Así se establece.

3°) Originales de Recibos de Pago e Informe Pericial emanados del ingeniero M.E.P.P., insertos a los folios 535, 546 al 809, los cuales fueron ratificados mediante declaración testifical inserta a los folios 1429 al 1431, y de ellos se tiene que el demandado-reconviniente pagó al mencionado ingeniero la cantidad de Bs. 1.400.000,oo, a los fines de realizar un informe sobre las condiciones de construcción y seguridad del edificio Coletta. Ahora bien, por cuanto el objeto de esta prueba constituye materia de una prueba de experticia que ha debido ser evacuada bien en un procedimiento de prueba anticipada o retardo perjudicial, ó en el presente juicio, a los fines de salvaguardar los derechos al debido proceso y a la defensa de la parte demandante-reconvenida, así como para darle cumplimiento a los principios de control y contradicción de la prueba, este Tribunal, necesariamente debe desechar esta prueba, por ser contraria a los derechos constitucionales antes mencionados. Así se establece.

4°) Documentales privados insertos a los folios 536 y 537, los cuales se desechan por cuanto no aparecen suscrito por persona alguna y por tanto no es oponible a la parte demandante-reconvenida. Así se establece.

5°) Copias simples de: a) cheque de gerencia Nº: 00202605, librado por la cantidad Bs. 1.300.000,oo, a favor de la firma MOROINCO, en fecha 15/12/1.994, contra el Banco República, apareciendo como adquirido por el ciudadano M.C.; b) vaucher de cheque de gerencia Nº: 2400009959, librado por la cantidad de Bs. 3.000.000,oo, a favor del ciudadano J.A.M., en fecha 15/02/1.995, contra el Banco Federal, apareciendo adquirido con cargo a la cuenta Nº: 140101329/2, siguiendo instrucciones del titular a quien no identifican; c) solicitud de venta, aviso de débito y vaucher de cheque de gerencia Nº: 400010724, librado por la cantidad de Bs. 1.044.540,oo, a favor de la firma MOROINCO, en fecha 27/01/1.995, contra el Banco Federal, apareciendo adquirido con cargo a la cuenta Nº: 140101329/2, siguiendo instrucciones del titular ciudadano M.C.P.; d) vaucher de cheque de gerencia Nº: 400009960, librado por la cantidad de Bs. 385.567,oo, a favor de la firma MOROINCO, en fecha 15/02/1.995, contra el Banco Federal, apareciendo adquirido con cargo a la cuenta Nº: 140101329/2, siguiendo instrucciones del titular a quien no se identifica; e) estado de cuenta de la cuenta corriente Nº: 081-003193-9 del Banco Latino, cuyo titular era el ciudadano M.C.P., correspondiente al mes de febrero de 1995; f) solicitud de venta, aviso de debito y vaucher de cheque de gerencia Nº: 2400010070, librado por la cantidad de Bs. 1.000.000,oo, a favor del ciudadano A.M., en fecha 09/03/1.995, contra el Banco Federal, apareciendo adquirido con cargo a la cuenta Nº: 140101329/2, siguiendo instrucciones del titular ciudadano M.C.P.; todos insertos a los folios 538 al 544, y 1296 a 1297, los cuales se desechan por cuanto los mismos emanan de un tercero, y ha debido ser ratificado bien mediante declaración testifical o mediante prueba de informes, a los fines de acreditar fehacientemente la emisión y cobro de los cheques antes mencionados. Así se establece.

6°) Copia de C.d.R.d.O. - Cédula de Habitabilidad- emanada de la División de Control Urbanístico de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara en fecha 27/01/1.997, inserta al folio 545, y por cuanto la misma no fue impugnada de ella se tiene que se le dió la Cédula de Habitabilidad de una obra de comercio metropolitano, ubicada en la carrera 22 entre calles 30 y 31, código catastral: 202-2330-017-000, haciendo constar que la certificación de terminación de obra fue presentada en fecha 18/12/1996 por el ingeniero P.J.P.C.. Así se establece.

7°) Copia certificada del expediente Nº: 1996-9.594 de la nomenclatura llevada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.E.L., insertas a los folios 812 al 1256, y del mismo se tiene prueba de que existe un procedimiento de retardo perjudicial intentado por el ciudadano M.C.P. contra el ciudadano J.A.M.P. en su carácter de propietario de la firma personal MORONINCO, siendo presentada la demanda en fecha 29/01/1.996, a los fines de evacuar anticipadamente las siguientes pruebas: a) una experticia; b) una inspección judicial; y, c) una exhibición de documentos; siendo la demanda admitida en fecha 31/01/1.996; verificándose la citación personal del demandado en fecha 12/03/1.996. En cuanto a las pruebas evacuadas, este Tribunal desecha la prueba de exhibición de documentos, por cuanto de las resultas de la misma no se desprenden elementos a favor o en contra de las pretensiones de ninguna de las partes; en cuanto a la prueba de inspección judicial, éste Tribunal considera que los hechos que se hacen constar mediante la misma exceden del objeto propio de la prueba de inspección judicial, invadiendo el objeto propio de una prueba de experticia, por lo que se desecha esta prueba; y, en cuanto a la prueba de experticia, este Tribunal observa que de la misma no se puede determinar con fehacencia e indubitabilidad qué porcentaje de la obra fue ejecutado por la parte demandante-reconvenida y qué porcentaje no fue ejecutado por ella; pero sí se puede determinar que de conformidad con el presupuesto presentado por la parte demandante-reconvenida, ésta no efectúo todos los trabajos u obras a los cuales se había comprometido, y no se puede determinar si la obra tuvo defectos en su ejecución que constituyan o puedan constituir un peligro de ruina de la construcción. Así se establece.

8°) Original del ejemplar de la página 3C de la edición del lunes 03/01/2.000l del diario El Informador de la ciudad de Barquisimeto, inserta al folio 1290, y de la cual se aprecia la reseña de la boda de los ciudadanos F.D.M.M. y L.C.P., donde aparece una fotografía al pie de la cual se dice que quienes aparecen en la misma son: “La contrayente del brazo de su padre Michele Coletta Pedicino”; ahora bien, de esta prueba documental a criterio de este Tribunal no se desprende ningún elemento de convicción a favor o en contra de las pretensiones de ninguna de las partes, por lo que se desecha la misma. Así se establece.

9°) Copia de: a) cheque Nº: 01860967, librado en fecha 01/05/1995 por la cantidad de Bs. 1.000.000,oo, a favor del ciudadano J.A.M., contra la cuenta corriente Nº: 081-003193-9 del Banco Latino, cuyo titular es el ciudadano M.C.P.; y, b) cheque Nº: 01033639, librado en fecha 01/02/1995 por la cantidad de Bs. 1.000.000,oo, a favor de la firma Moroninco, contra la cuenta corriente Nº: 081-003193-9 del Banco Latino, cuyo titular es el ciudadano M.C.P.; insertas a los folios 1294 y 1295; las cuales se desechan por cuanto los mismos emanan de un tercero, y ha debido ser ratificado bien mediante declaración testifical o mediante prueba de informes, a los fines de acreditar f

10°) Declaración testifical de los ciudadanos Pascuale Patella Testa, inserta a los folios 1336 al 1337, J.A.C.V., inserta a los folios 1338 al 1340, y F.R.C.M., inserta a los folios 1341 al 1344, las cuales se aprecian de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y a criterio de este Tribunal con estas declaraciones se tiene prueba de que el demandante-reconvenido no terminó de construir la obra contratada, por lo que el demandado-reconviniente tuvo que terminarla, y en virtud de esto se vió afectado anímicamente; pero estas declaraciones no son suficientes para considerar demostrado que la afección cardiaca en virtud de la cual el demandado-reconviniente fue hospitalizado en la Clínica Acosta Ortiz, tenga una vinculación directa con los hechos a que se refiere el presente proceso. Así se declara.

11°) Prueba de experticia cuyas resultas corren insertas a los folios 1382 al 1418, y de la misma se tiene prueba de que si la parte demandada-reconviniente hubiera arrendado los tres locales comerciales y ocho oficinas del edificio Coletta, en el lapso comprendido entre el treinta de diciembre de 1995 y el veintisiete de enero de 1997, hubiera percibido ingresos por la cantidad de Bs. 8.356.563,76. Así se establece.

12°) Prueba de experticia cuyas resultas corren insertas a los folios 1453 al 1568, y de la misma se tiene que la obra construida objeto de la controversia entre las partes no presenta vicios de construcción que la hagan susceptible de peligro de ruina, y de conformidad con el dictámen de los expertos se encuentra en condiciones de soportar un sismo de mediana intensidad. Así se establece.

Realizada la apreciación de las pruebas traídas a los autos, este Tribunal observa que, especialmente de la experticia valorada en el numeral duodécimo de esta sentencia, la obra construida objeto de la controversia entre las partes no presenta vicios de construcción que la hagan susceptible de peligro de ruina; por lo que el lapso de caducidad de dos años para intentar la acción de indemnización de daños y perjuicios contra el constructor no puede computarse en base a este supuesto que no ha ocurrido, por lo que dicho lapso ha de computarse desde el momento en que el demandante-reconvenido terminó su labor de construcción, que según los alegatos de la parte demandada-reconviniente fue en el mes de junio de 1995, por lo que habiéndose interpuesto la reconvención por cumplimiento de la responsabilidad del constructor en fecha 22/01/2.003, necesariamente se debe concluir que el lapso de caducidad para el ejercicio de la acción ya se había vencido, por lo que la defensa perentoria opuesta debe prosperar. Así se declara.

en el procedimiento civil las partes persiguen un fin determinado cual es el que la sentencia les sea favorable: Pero, por el sistema dispositivo que lo rige el Juez no puede llegar a una convicción sobre el asunto litigioso por sus propios medios, sino ateniéndose a lo alegado y probado en autos. De ahí que las partes tengan la obligación, desde el punto de vista de sus intereses, de no sólo afirmar los hechos en que se fundan sus pretensiones, sino también probarlos, para no correr el riesgo que por no haber convencido al Juez de la verdad por ellas sostenidas, sus hechos alegados no sean tenidos como verdaderos en la sentencia, y sufran el perjuicio de ser declarados perdedores.

Tal necesidad de probar para vencer es lo que se llama carga de la prueba.

En el presente caso, en virtud de los términos en que quedó trabada la litis, de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda y en su contestación, en la reconvención y en su contestación, resultó no controvertida la existencia de la relación contractual que vincula a las partes; la no terminación de la obra por la parte demandante-reconvenida, y el hecho expresamente admitido por el demandado, de adeudar al actor la cantidad de Bs. 1.538.836,08. Así las cosas, correspondía a la parte demandante-reconvenida demostrar el porcentaje de la obra que en verdad construyó, así como las obras extras no previstas originalmente que realizó y el valor de las mismas. La demandada-reconviniente adquirió la carga de demostrar la fecha en que originalmente estaba prevista la culminación de la obra, a los fines de determinar el lapso de los daños lucro cesantes por la no explotación comercial de la obra; de igual manera, debió demostrar los defectos de construcción o diseño de la obra que la colocaban en peligro de ruina; la relación de causalidad entre el incumplimiento del demandante-reconvenido y la afección cardiaca sufrida que ameritó su hospitalización en la Clínica Acosta Ortiz, por lo cual, atendiendo estas premisas y analizados como han sido, los elementos probatorios traídos a los autos, necesariamente este Tribunal debe llegar a la conclusión que en el presente caso, con excepción de la cantidad que reconoció el demandado deber al actor, ni la parte demandante-reconvenida ni la parte demandada-reconviniente cumplieron con su carga probatoria, por lo que la demanda el procedente sólo en parte, en atención al convenimiento que realizó el demandado de adeudar Bs. 1.538.836,08 al actor, y la reconvención interpuesta debe declararse improcedente. Así se decide.

Por otra parte la cantidad que precedentemente se señaló es procedente pagar al actor, en atención al reconocimiento voluntario que realizó el demandado, no debe ser indexada, ni tampoco genera intereses, puesto que el demandado no incurrió mora en consideración a que fue el propio actor quien se negó a recibirla al expresar que era otra cantidad mayor la que le adeudaba, por conceptos diferentes. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.E.L., administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OBRA intentada por el ciudadano J.A.M.P. en su carácter de representante de la firma personal MORONINCO contra el ciudadano M.C.P., ambos ya identificados y condena a éste último a pagar al primero, la cantidad de UN MILLON QUINIENTOS TREINTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES CON OCHO CENTIMOS (Bs. 1.538.836,08) y, DECLARA SIN LUGAR LA RECONVENCION propuesta por el ciudadano M.C.P. contra el ciudadano J.A.M.P. en su carácter de representante de la firma personal MORONINCO, ambos ya identificados. No hay condenatoria en costas respecto de la demanda por no haber vencimiento total y respecto de la reconvención, se condena en costas al demandado reconviniente por haber sido declarada sin lugar la reconvención. NOTIFIQUESE A LAS PARTES la presente decisión, advirtiéndoles que una vez conste en autos la última notificación comenzaran a correr los lapsos procesales a los fines de que interpongan el recurso que consideren conveniente contra la presente decisión; líbrense las correspondientes boletas, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE. REGISTRESE. DEJESE COPIA.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, a los siete días del mes de diciembre del año dos mil cuatro. Años: 194º y 145º.*Libny*

La Juez

TAMAR GRANADOS IZARRA

La Secretaria

MARIA FERNANDA ALVIAREZ ROJAS

En la misma fecha se publicó siendo la 11:51 a.m..

La Sec