Decisión nº 016-2013 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 15 de Julio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, quince (15) de julio de dos mil trece (2013)

203º y 154º

SENTENCIA DEFINITIVA N° 016/2013

ASUNTO: KP02-U-2009-000223

RECURRENTES: Abogados M.V.T., X.E.E., A.J.G.C., L.M.R., M.C.V., R.C.L. y O.C.A., titulares de las cédulas de identidad N° V- 6.487.825, 10.534.928, 13.339.877, 16.524.720, 16.926.249, 14.143.825 y 16.247.156 e inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 35.060, 48.460, 88.788, 112.887, 133.176, 133.177 y 140.768, actuando en este acto como apoderados judiciales según consta en poder autenticado por ante la Notaría Pública Trigésimo Novena del Municipio Libertador del estado Miranda, inserto bajo el Nº 61, Tomo 64, de fecha 19 de octubre 2005, de la firma mercantil Inversiones Veninversa, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito federal y estado Miranda, en fecha 31 de octubre de 1974, inserto bajo el N° 34, Tomo 134-A e inscrita ante el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-000878250.

ACTO RECURRIDO: Resolución Nº 332-2009, de fecha 18 de agosto de 2009, notificada el 27 de agosto de 2009, suscrita por la Alcaldesa del Municipio Autónomo Iribarren del estado Lara.

ADMINISTRACION TRIBUTARIA RECURRIDA: Alcaldía del Municipio Autónomo Iribarren del estado Lara.

TRIBUTO: Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar.

I

Se inicia la presente causa mediante recurso contencioso tributario, interpuesto en fecha 20 de octubre de 2009 y distribuido a este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, el día 21 de octubre de 2009, por los Abogados antes identificados.

El 23 de octubre de 2009, se dio entrada al recurso y se ordenó las notificaciones de Ley.

El 15 de marzo de 2010, el apoderado judicial de la recurrente solicitó a este Tribunal la expedición de copias certificadas para la práctica de las notificaciones de Ley.

El 25 de mayo de 2010, se consignó las boletas de notificación efectuadas a la Alcaldía y al Síndico Procurador Municipal del Municipio Autónomo Iribarren del estado Lara.

El11 de noviembre de 2010, el apoderado de la recurrente solicita se libren las notificaciones de Ley.

El 12 de noviembre de 2010, la Abogada Xioely A.G.T., se aboca al conocimiento de la presente causa.

El 18 de noviembre de 2010, se ordena se libren las notificaciones dirigidas a la Contraloría General y Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela.

El 09 de febrero de 2011, el Alguacil consignó las boletas de notificación efectuadas a la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela y El 11 de febrero de 2011, consignó la boleta de notificación efectuadas a la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela.

El 18 de febrero de 2011, la Juez María Leonor Pineda, reasume el conocimiento de la causa y en esta misma fecha dictó la sentencia interlocutoria Nº 038/2011, mediante la cual admitió el recurso contencioso.

El 15 de marzo de 2011, se dejó constancia del vencimiento del lapso de promoción de pruebas con la indicación que las partes involucradas en este procedimiento judicial no hicieron uso de su derecho. Asimismo se ordenó agregar a los autos el expediente administrativo consignado el 10 de marzo de 2011 por la representación del Fisco Municipal.

El 25 de abril de 2011, se deja constancia que en esta fecha venció el lapso de evacuación de pruebas, dándose inicio al lapso previsto en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario para la presentación de los informes de las partes.

El 16 de mayo de 2011, se agrega a los autos el escrito de informes consignado por los apoderados judiciales de la contribuyente recurrente.

El 18 de mayo de 2011, se agrega a los autos el escrito de informes consignado por la apoderada judicial del Fisco del Municipio Iribarren del estado Lara.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

La recurrente:

Que “…En fecha 15 de diciembre de 2004, Inversiones Veninversa, C.A. (en adelante “Veninversa”) fue notificada del Acta Fiscal Nº 170-2004…”

Que en el Acta no se realizó la predeterminación tributaria correspondiente, es decir no se determinó base imponible para el cálculo del Impuesto, aduciendo que el resultado de la fiscalización al respecto, sería señalado en la Resolución Culminatoria del Sumario…

(Negritas y subrayado de la recurrente)

Que “…El Acta señala en el punto 15.d. (página 6) que la determinación de la base imponible se realizará mediante la aplicación de un método de determinación sobre base presuntiva a través del ajuste o reexpresión por inflación, utilizando el Índice de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, en atención al rendimiento normal de las empresas objeto de la fiscalización (Veninversa y la extinta C.A. Seguros Orinoco)…” (Énfasis de la recurrente)

Que “…En el Acta, los fiscales actuantes únicamente determinaron Recargos e Intereses por la cantidad total de tres mil quinientos sesenta y tres bolívares fuertes con cuarenta y cinco céntimos (Bs.f. 3.563,45)…” (Destacado de la recurrente)

Que “…en fecha 12 de julio de 2005, Veninversa fue notificada de la Resolución Nº 079F-2005 de fecha 20 de junio de 2005 emanada de esa Dirección de Hacienda Municipal (en adelante “La Resolución”) mediante la cual se ratifica íntegramente el Acta Fiscal, se expresan los resultados de la determinación sobre base presuntiva realizada, la cual vale destacar, arrojó considerables diferencias en la base imponible declarada por Veninversa (sic) y la base imponible determinada por la Dirección de Hacienda y se exige a nuestra representada el pago de cuatrocientos setenta y dos Mil Novecientos Ochenta y Dos Bolívares fuertes con Ciento treinta y Cinco Céntimos (Bs.f. 472.982.,135), por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas, Multas, Recargos e Intereses Moratorios, correspondiente a los períodos investigados,…” (Negritas de la recurrente)

Que “…La Resolución explica con más detalle la metodología que se aplicó para la determinación de la base imponible, en los “Considerando” 5º y 6º que aparecen en la página 11 de la misma,…”

Que “…La Resolución Impugnada (sic) se encuentra viciada de nulidad absoluta al ratificar una resolución viciada que realiza una convalidación no permitida por la ley, a través de un acto por medio del cual no es admisible el ejercicio de la potestad de convalidación, al pretender subsanar el falso supuesto de derecho incurrido en el Acta, por no aplicar el artículo 68 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar. Todo lo cual a su vez derivó en una inmotivación absoluta del Acta al no expresar la metodología que aplicaría para determinar la base imponible del Impuesto (sic), ni tampoco indicar los resultados de la fiscalización como legalmente procedía, siendo que tales vicios la afectan de nulidad absoluta. La Dirección de Hacienda Municipal debió proceder a revocar el Acta en lugar de confirmarla como efectivamente lo hizo, con lo cual transgrede el derecho a la defensa y al debido proceso de nuestra representada, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 81 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (en adelante “LOPA”), 240 numeral 1º del COT (sic), en concordancia con el 49 ordinal 1º y 25 de la Constitución…” (Destacado de la recurrente)

Que “…Si bien es cierto que la Resolución no manifiesta expresamente la voluntad de la Dirección de Hacienda Municipal de convalidar los vicios incurridos en el Acta, se estaría realizando de forma tácita una convalidación de los vicios incurridos…” (Negritas de la recurrente)

Que “…tal como lo establece la LOPA en su artículo 81, el acto administrativo que subsana tiene como único objeto el convalidar el vicio del acto afectado, y en todo caso, dicha convalidación debe ser antes de la decisión que resuelva el asunto objeto del procedimiento, o aun después, pero no consustancialmente y a través del mismo acto que decide el procedimiento o los recursos que se intenten. Si bien el artículo 81 de la LOPA establece que la Administración puede convalidar en cualquier momento los actos anulables, también señala que esa convalidación es para subsanar los “vicios de que adolezca” el acto, en consecuencia, es de suyo que el acto convalidatorio tiene como único objeto la subsanación del vicio, más no la resolución del procedimiento o cualquier otro contenido, esto así porque el acto convalidatorio sustituye al acto convalidado, en consecuencia, la Resolución -que decidió el procedimiento- no puede hacer las veces también del acto subsanado, es decir, del Acta de Reparo…” (Subrayado de la recurrente)

Que “…La Resolución viola los derechos al debido proceso y a la defensa de Veninversa. (…) en caso que ese despacho considere que a través de la Resolución sí podía haber subsanado los vicios anulables de sus actos, ésta debe ser igualmente anulada, visto que incurre en graves violaciones constitucionales que la vician de nulidad absoluta, pues a través de la convalidación contenida en aquélla, se violentaron los derechos al debido proceso y a la defensa,…” (Subrayado de la recurrente)

Que “…una de las causales que determina la nulidad absoluta de un acto administrativo, es que éste haya sido dictado en violación de disposiciones de carácter constitucional, o cuando una norma constitucional así lo determine expresamente. (…) en el caso concreto de la Resolución Impugnada (sic), ésta se encuentra viciada de nulidad absoluta al ratificar y convalidar una Resolución que atenta contra los derechos a la defensa y al debido proceso de nuestra representada…” (Negritas de la recurrente)

Que “…La convalidación efectuada por la Dirección de Hacienda Municipal al indicar en la Resolución la base imponible y el Impuesto (sic) que debieron ser determinados en el Acta, impidió que nuestra representada pudiera objetar y contradecir a través de pruebas durante el desarrollo del procedimiento sumario la metodología empleada para la determinación de la base imponible, y consecuencialmente el Impuesto (sic), aún y cuando la Alcaldía en la Resolución Impugnada (sic) excusa este hecho indicando que en el Acta se expresaba que sería en la Resolución donde se calcularía el impuesto, lo cual no cambia el hecho que Veninversa no pudo en ningún momento ejercer actuación argumentativa ni probatoria alguna contra la determinación, ni el método empleado por los funcionarios actuantes, por la sencilla razón que el Acta nada expresaba al respecto, violando de esa manera el derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en las Leyes y en la Constitución contrariando directamente las disposiciones de carácter constitucional contenidas en el artículo 49 ordinal 1º, además de contrariar lo dispuesto en los artículos 68 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, y 88 (parágrafo cuarto) y 92 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal…” (Subrayado y negritas de la recurrente)

Que “…Uno de los límites más importantes de la potestad de autotutela se encuentra en lo relativo al momento en que ésta comienza a surtir efectos, justamente atendiendo a la garantía de los derechos del administrado. En este sentido, por la naturaleza del acto convalidatorio, se entiende que el acto subsanador produce efectos retroactivos siempre y cuando no resulte lesivo de los derechos de los interesados, en caso contrario la convalidación no sería procedente, sino la anulación del acto para poder corregir los vicios de los que este padezca…”

Que “…En nuestro caso, con la convalidación efectuada a través de la Resolución, se alteraron de manera grave las relaciones de Veninversa con la Dirección de Hacienda Pública Municipal, en el marco del procedimiento administrativo iniciado en el Acta, pues nuestra representada no tuvo conocimiento de la base de cálculo utilizada por la Administración Tributaria para la determinación del impuesto, así como tampoco conoció la existencia de deuda tributaria alguna hasta la emisión del acto que culmina el procedimiento. En conclusión, si es propio del acto de convalidación el que tenga efectos retroactivos siempre que no se afecten los derechos de los interesados, en el caso de que su aplicación hacia el pasado afectara dichos derechos, se encontrarían limitados los efectos ex tunc del acto, lo que desnaturalizaría esta institución, por (sic) lo que procedería entonces sería la anulación del acto para poder corregir el vicio que lo está afectando…”

Que “…Resulta a todas luces evidente que la determinación de la base imponible y del Impuesto (sic) en la Resolución, cuando esto debió realizarse en el Acta, afecta los derechos de nuestra representada, en virtud de que se le estaría coartando su derecho a la defensa y al debido proceso, haciendo improcedente la convalidación en la Resolución…”

Que “…El Acta de Reparo (o Acta Fiscal) es un acto administrativo que elabora la Administración Tributaria al culminar la fiscalización en caso de (sic) que no se estime correcta la situación tributaria del contribuyente o responsable, respecto a los tributos, períodos, elementos de la base imponible fiscalizados o conceptos objeto de comprobación, en la cual se deben indicar los elementos fiscalizados de la base imponible, hechos u omisiones constatados, la explicación de los métodos aplicados en la fiscalización, los presupuestos de derecho en virtud de los cuales considera esa Administración Tributaria que es procedente el cobro de un determinado impuesto, y finalmente los montos discriminados por concepto de tributos para cada período, bien sea por que no se haya pagado o porque su cuantía sea mayor a la declarada por el contribuyente…”

Que “…el Acta de Reparo es un acto administrativo que si bien tiene un fin preparatorio, en lo que al procedimiento de determinación se refiere, de ella se derivan consecuencias que inciden de una manera significativa en la esfera jurídica en los derechos del contribuyente o responsable, ya que en base a lo que de ella se desprenda y de los argumentos que en ella se esgriman, es que el contribuyente va a preparar y fundamentar su defensa destinada a desvirtuar los supuestos tributarios que le están siendo imputados en el caso en que disienta de su contenido, es claro entonces que si del contenido del Acta de Reparo dependerá la actuación del contribuyente, bien sea allanándose o presentando los descargos destinados a desvirtuar la presunción de legitimidad y veracidad de la que ésta goza, una modificación en su fundamentación o contenido con posterioridad a la oportunidad para presentar los escritos de descargos, acarrearía una grosera violación al derecho a la defensa y debido proceso del administrado…”

Que “…El derecho a la defensa implica dos aspectos principales, a saber, por un lado el derecho de todo administrado a ser oído durante el procedimiento, teniendo oportunidad de expresar sus razones y descargos antes de la emisión del acto, y de que (sic) éstos sean expresamente considerados en cuanto sean conducentes a la solución del caso; y por otro lado, implica a la vez el derecho a ofrecer y producir los medios probatorios que considere pertinentes en la defensa de sus derechos y a que éstos sean apreciados a los fines de emitir el acto administrativo…”

Que “…siendo consecuentes con todo lo anteriormente dicho, la determinación de la base imponible y consecuencialmente el cálculo del Impuesto (sic) en la Resolución, cuando sin que al respecto nada se haya dicho en el Acta, violentó a todas luces el derecho a la defensa y al debido proceso de nuestra representada, debido a que ahora la determinación y el Impuesto (sic) indicados en la Resolución y en virtud de los cuales supuestamente Veninversa resulta obligada al pago del Impuesto, nunca fueron objetados por nuestra representada, ni hubiesen podido serlo porque, repetimos, no fueron señalados en el Acta…”

Que “…en virtud de la inconstitucional convalidación, existe una Resolución con fundamentos distintos, o lo que es peor, no señalados en el Acta, respecto de los cuales Veninversa no pudo defenderse…”

Que “…En conclusión, la decisión contenida en la Resolución Impugnada (sic) es violatoria del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, al confirmar una Resolución y un Acta viciados de nulidad absoluta, al haberse admitido y tomado como válido que la determinación y el cálculo del Impuesto (sic), así como la explicación del método empleado para llegar a tal determinación, se haya realizado en la Resolución, todo lo cual debió ser incluido en el Acta, generando, como en consecuencia lo hizo, que nuestra representada expusiera sus argumentos de defensa durante el procedimiento sumario administrativo, por lo que la Resolución Impugnada (sic) se encuentra viciada de nulidad absoluta en virtud de lo dispuesto en los artículos 25 de la Constitución en concordancia con el artículo 240 numeral 1º del COT (sic)…”

Que “…La determinación de la base imponible realizada a través de la aplicación del método de determinación sobre base presuntiva, en este caso mediante la reexpresión o ajuste por inflación de los supuestos rendimientos obtenidos por nuestra representada durante los períodos investigados, resulta completamente improcedente, ya que los funcionarios actuantes debieron proceder a determinar el Impuesto (sic) sobre base cierta, siendo que no consta ni en el Acta ni en la Resolución, que se hayan cumplido los supuestos para que proceda la determinación sobre base presuntiva…”

Que “…se pretendió aplicar una determinación sobre base presuntiva cuando no es cierto que los fiscales actuantes no hayan podido tener acceso a la contabilidad de nuestra representada; alegan los fiscales que nuestra representada no consignó los libros legales, siendo lo cierto que a ellos se les informó en todo momento que los libros que estaban requiriendo se encontraban en la sede principal de Veninversa, y que no podían ser movilizados para la sucursal de Barquisimeto, pero que la Dirección de Hacienda Municipal podría examinarlos en cualquier momento en la sede principal de la compañía ubicada en la ciudad de Caracas, en virtud de las amplias potestades fiscalizadoras que (sic) invisten y mas aún cuando el Código de Comercio establece que no puede obligarse al comerciante a trasladar sus libros del establecimiento mercantil…”

Que “…la determinación sobre base cierta puede ser realizada a través de otros medios demostrativos de la capacidad económica del contribuyente, tales como declaraciones de ISAE (sic) de períodos anteriores, declaraciones de Impuesto Sobre la Renta, e incluso utilizando información fehaciente proporcionada por terceros, tales como proveedores, contratistas entre otros y no como lo hizo la Administración Tributaria Municipal, basándose en el Índice de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, que aún y cuando es cierto que se aplica a todo el territorio nacional, no proporciona un verdadero indicio de los ingresos o pérdidas que pudo haber tenido Veninversa durante ese ejercicio fiscal…”

Que “…la potestad fiscalizadora encuentra sus límites en el respeto de las garantías constitucionales de los administrados, en virtud de los cuales se impone a la Administración Tributaria la obligación de agotar todos los medios posibles para efectuar la determinación sobre base cierta, y solo de comprobarse impedimentos insuperables para su aplicación, se le faculta a utilizar la base presunta para la determinación del tributo, procedimientos este que también debe estar enmarcado dentro de los principios que rigen nuestro ordenamiento jurídico…”

Que “…la Administración debe agotar todos los medios de fiscalización sobre base cierta para verse facultado a determinar las obligaciones del contribuyente empleando una base presuntiva. Sin embargo, se observa que la presente Administración Tributaria no alegó ni comprobó haber empleado todos los mecanismos a su alcance para realizar la determinación sobre base cierta, de la (sic) obligaciones de nuestra representada en cuanto al ISAE (sic), en los períodos fiscalizados…”

Que “…La Resolución señala claramente (lo que no hizo el Acta) la metodología que se aplicó para la determinación sobre base presuntiva del Impuesto (sic) supuestamente aplicable a Veninversa…”

Que “…La Resolución Impugnada (sic) establece que la Resolución no incurrió en error alguno en determinar (sic) base imponible aplicando las variaciones mensuales del Índice de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas a un supuesto ingreso determinado para el mes de enero de 1998, el cual se obtuvo como resultado de promediar los montos declarados por Veninversa durante los períodos investigados, hasta llegar a un supuesto rendimiento mensual…”

Que “…no podemos más que advertir que tal método de determinación carece de toda racionalidad y no tiene vinculación ni conexión alguna con el hecho imponible del impuesto, como lo exige el numeral 2 del artículo 131 del COT (sic)…”

Que “…la intención del legislador era que en ausencia de elementos que permitieran a la Administración Tributaria conocer directamente la existencia y cuantía de la obligación tributaria, se pudiese aplicar un mecanismo indiciario que produjese resultados cercanos a la real magnitud económica de la obligación del contribuyente…”

Que “…este sistema alterno de carácter excepcional no puede entenderse como una carta abierta para que la Administración Tributaria apele a cualquier hecho o circunstancia que ella considere apropiada para la determinación de la obligación tributaria. Muy por el contrario, la posibilidad de aplicar un sistema indiciario como el de determinación sobre base presuntiva impone a la Administración Tributaria el deber de justificar la escogencia de los indicios a aplicar…”

Que “…los indicios y la metodología que ha de aplicarse en la determinación sobre base presuntiva deben estar verdaderamente conectados o vinculados con el hecho imponible del impuesto, o en este caso en particular, principalmente con la base imponible que está representada por los ingresos brutos obtenidos por Veninversa. De manera tal, que será necesario que los indicios que se empleen en una determinación sobre base presuntiva para cuantificar la base imponible del Impuesto (sic), conduzcan razonablemente a la convicción de que se obtuvieron ingresos brutos por la cantidad que sugieren los indicios…”

Que “…En el caso particular que nos ocupa no aparece indicado en la Resolución, y mucho menos en el Acta, las razones que llevaron a la Dirección de Hacienda Municipal a escoger el método descrito en párrafos anteriores, resulta fácil advertir que el Índice de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas nada tiene que ver con la obtención de ingresos brutos por parte de Veninversa…”

Que “…cuando se plantea la aplicación de este índice de inflación a un supuesto rendimiento estimado que está compuesto por valores monetarios históricos de diferentes épocas. Recordemos que la metodología aplicada para llegar al supuesto rendimiento estimado de nuestra representada pasaba por la suma de la totalidad de los montos declarados durante los años 1998 hasta el 2003, en donde no cabe duda que los ingresos de 2003 tienen una incidencia inflacionaria mayor que los ingresos declarados en 1998…”

Que “…Haber realizado la determinación de esta forma implicaría ajustar desde 1998 ingresos que no corresponden exclusivamente a ese período, creando distorsiones que generan una base imponible abultada e irreal…”

Que “…al margen de las conjeturas que hemos hecho en los párrafos precedentes, la Dirección de Hacienda Municipal ha debido expresar con claridad (en primer lugar en el Acta, y en su defecto pudo siquiera hacerlo en la Resolución) las razones que le llevaron a escoger este método de reexpresión o ajuste por inflación del supuesto rendimiento estimado de Veninversa, y su conexión y vinculación con los ingresos brutos que nuestra representada habría obtenido para los períodos investigados…”

EL MUNICIPIO:

Que “…La accionante alega en su escrito recursorio que el Acta levantada por el fiscal adolece de (sic) vicio de nulidad absoluta al efectuar (sic) (según la contribuyente) al pretender subsanar (sic) falso supuesto ocurrido en el acta por no aplicar el artículo 68 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar al no aplicar la metodología para determinar la base imponible del Impuesto (sic), violentándose así el derecho a la defensa. Al respecto, es menester señalar lo siguiente: El Acta Fiscal Nº 170-2004 de fecha 02-12-2004, es el resultado de la investigación que versa sobre la NO CONSIGNACION por parte de la recurrente de la contabilidad respectiva y sus soportes siendo los resultados más significativos el indicado en el numeral 14, el cual señala: (…)…”

Que “…en cuanto al vicio de nulidad absoluta, es oportuno señalar que el municipio (sic) goza de potestad tributaria emanada directamente de la constitución (sic) y el pretendido vicio no imposibilitó que el acto administrativo no alcanzara su fin, en virtud de (sic) que la recurrente tuvo conocimiento de la oportunidad procesal para argumentar su defensa por lo que en ningún momento se violento (sic) el debido proceso…”

Que “…Es importante señalar que el Acta Fiscal es un acto de mero Trámite (sic), que sin embargo, (sic) cumple con todos los requisitos del acto administrativo. En consecuencia, la mencionada acta no produjo indefensión aloguna (sic) a la recurrente, pudiendo esta ejercer, certera y oportunamente el derecho a la defensa. Al respecto, se puede resaltar que las actas de requerimiento indican en su parte final que en caso de (sic) que el contribuyente ubicado en el Municipio Iribarren, Estado (sic) Lara no proporciones (sic) los elementos de juicio necesarios que permitan lograr determinar el concepto de actividad económica se procederá a la determinación sobre la base presunta…”

Que “…Con respecto al vicio de inmotivación del Acta Fiscal cabe destacar: Que en el acta (sic) señala el método que se utilizó para determinar la base imponible, que no es más que cuando le es imposible obtener los elementos de juicio requeridos, tal como lo establece el artículo 50 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar…”

III

MOTIVACION

A.l.t.e. que fue planteado el recurso contencioso tributario, así como las alegaciones formuladas por la representación judicial de la Administración Tributaria Municipal, a los efectos de la decisión que deba adoptarse en el presente procedimiento, se realizan las siguientes consideraciones:

Se observa que en el presente asunto, el punto central objeto de controversia versa sobre la Nulidad Absoluta del Acta de Reparo No. 170-2004 de fecha 02 de Diciembre del año 2004, por considerar que la misma se encuentra inmotivada al no indicar los elementos constitutivo del impuesto objeto de investigación, lo cual a decir de la recurrente viola el procedimiento establecido, así como el debido proceso y el derecho a la defensa al no poder ejercer los descargos correspondientes.

Dicho lo anterior esta juzgadora procede a realizar las siguientes consideraciones:

La Dirección de Hacienda del Municipio Iribarren del Estado Lara procedió a realizar un procedimiento de fiscalización durante los ejercicios fiscales que van desde el mes de enero de 1998 hasta el mes de diciembre de 2003 por Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, denominado para los años 1998 y 1999 Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, la cual comenzó mediante autorización dada por Resolución Nº 327-2002, debidamente notificada a la recurrente en fecha 15 de noviembre de 2002, (Folio 118 de este expediente).

En fecha 17 de febrero de 2004, se emite el Acta de Requerimiento Nº 1, por la cual se le solicita a la contribuyente diversas documentales entre las cuales se citan: Original y copia del registro de comercio y/o acta constitutiva de la empresa; Libros legales de contabilidad: (Libros Diario, Mayor e Inventario); Originales y copias nítidas de las Declaraciones de Impuesto sobre la Renta; Originales y copias nítidas de las Declaraciones del Impuesto al Valor Agregado; Original y copia nítida de la Planilla de solicitud de la Licencia de Funcionamiento; Original y copia nítida de la Licencia de Funcionamiento; Originales y copias nítidas de las planillas de Declaración del Impuesto a las Actividades Económicas y de sus correspondientes recibos de pago, con la indicación que “…En caso de (sic) que el (la) Contribuyente: (…) no proporcione los elementos de juicios (sic) necesarios que permitan lograr (sic) determinar sobre base cierta la base imponible y por ende el monto de sus impuestos por concepto de actividad económica, SE PROCEDERÁ A LA DETERMINACIÓN SOBRE BASE PRESUNTA, de conformidad con lo establecido en los Artículos 49 numeral 2º y 52 de las Ordenanzas de Reforma del Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, de fechas: 31-10-1996, G.O.E. Nº 1.039 y 30-10-1998 G.O.E. Nº 1.311, respectivamente y de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, de fecha 31-10-2000 G.O.E. Nº 1.537 y de los Artículos 47, numeral 2º y 50 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, de fecha 01-11-2001 G.O.E. Nº 1.649, utilizando para ello como elemento técnico los ingresos obtenidos por establecimientos que se dediquen a las mismas actividades y de similares características…” (Folios 119 y 120 de este expediente)

Asimismo, la Dirección de Hacienda en fecha 07 de mayo de 2004, autorizó mediante Resolución Nº 066-2004, al funcionario fiscal H.C., quien junto con la Licenciada Maithe Parra, continuarían en la investigación fiscal practicada a la firma mercantil recurrente y notifican a la contribuyente en esa misma fecha, el Acta de Requerimiento Nº 3, por medio de la cual solicitan el Plan de Cuentas que lleva la empresa, los balances de comprobación detallados llevados por la empresa por sucursales o zonas geográficas de los ejercicios económicos diciembre 97-noviembre 98; diciembre 98-noviembre 99; diciembre 99-noviembre 00; diciembre 00-noviembre 01; diciembre 01-noviembre 02 y diciembre 02-noviembre 03; Balances de comprobación detallados mensual que lleva la empresa sucursal Barquisimeto desde diciembre de 1997 hasta noviembre de 1999; Fotocopia de las Planillas de Declaración de Ingresos y Recibos de pago del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio correspondiente a los lapsos diciembre 97-noviembre 98; diciembre 98-noviembre 99; diciembre 99-noviembre 00; diciembre 00-noviembre 01 y del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar de los períodos diciembre 2001 y desde enero 2002 hasta noviembre 2003, señalando la administración tributaria nuevamente que “…En caso de (sic) que el (la) Contribuyente: INVERSIONES VENINVERSA, C.A., no proporcione los elementos de juicios (sic) necesarios que permitan lograr (sic) determinar sobre base cierta la base imponible y por ende el monto de sus impuestos por concepto de actividad económica, SE PROCEDERÁ A LA DETERMINACIÓN SOBRE BASE PRESUNTA, de conformidad con lo establecido en los Artículos 49 numeral 2º y 52 de las Ordenanzas de Reforma del Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, de fechas: 31-10-1996, G.O.E. Nº 1.039 y 30-10-1998 G.O.E. Nº 1.311, respectivamente y de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, de fecha 31-10-2000 G.O.E. Nº 1.537 y de los Artículos 47, numeral 2º y 50 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, de fecha 01-11-2001 G.O.E. Nº 1.649, utilizando para ello como elemento técnico los ingresos obtenidos por establecimientos que se dediquen a las mismas actividades y de similares características…” (Folios 121 y 122 de este expediente)

Igual declaración y petición se deriva del Acta de Requerimiento Nº 4, suscrita por los fiscales actuantes y la contribuyente investigada, notificada el día 08 de octubre de 2004, mediante la cual la administración tributaria requiere nuevos recaudos a la recurrente, señalándole a su vez que de no aportar la información solicitada “…SE PROCEDERÁ A LA DETERMINACIÓN SOBRE BASE PRESUNTA…”

De lo anteriormente indicado, se observa que mediante las actas de requerimientos se le hizo saber a la contribuyente que de no entregar la información solicitada se procedería a la determinación sobre base presunta de conformidad con las normas locales y el Código Orgánico Tributario vigente para los períodos fiscales investigados. En tal sentido es de indicar que existe dos tipos de determinación, una sobre base cierta que se origina cuando la contribuyente aporta toda la información requerida por el ente tributario y otra sobre base presunta que se origina excepcionalmente cuando el ente tributario no ha podido obtener información precisa y v.a.p. la propia contribuyente, que le permita determinar con los recaudos presentados la obligación tributaria.

Así las cosas, en el presente asunto se verifica que una vez notificadas las actas de requerimiento a la contribuyente investigada la misma dirigió varias comunicaciones a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, entre las cuales se citan: La comunicación emitida en fecha 31 de marzo de 2004, cursante al folio 125 de este expediente, por medio de la cual, la recurrente expuso su necesidad de contar con un lapso mayor de tiempo para consignar los recaudos que le fueron solicitados, por cuanto: “…las compañías han sufrido una serie de fusiones en el transcurso del tiempo las cuales complican la recolección de la información de años anteriores, las complicaciones están motivadas a los cambios de sistemas contables y mudanzas de oficinas…”, verificándose que con posterioridad, la recurrente emitió una segunda comunicación fechada el 28 de abril de 2004, cursante al folio 126 de este expediente, por medio de la cual, relaciona una serie de recaudos que consigna a la Alcaldía del Municipio Iribarren para dar cumplimiento al requerimiento de fecha 17 de febrero de 2004, entregando en esa oportunidad los siguientes recaudos: Copias de los informes de auditoría para los ejercicios fiscales finalizados al 30 de noviembre de 1999, 2000, 2001 y 2002; copia del registro mercantil, con su última modificación; Copias de las declaraciones de impuesto sobre la renta para los ejercicios fiscales finalizados al 30 de noviembre de 2001, 2002 y 2003; Copias de las declaraciones del impuesto a los activos empresariales para los ejercicios fiscales finalizados al 30 de noviembre de los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003; Cálculos y soportes mensuales de las declaraciones de patente de industria y comercio para los ejercicios fiscales finalizados al 30 de noviembre de los años 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003.

Ahora bien del análisis del expediente, se constata que dichos recaudos no permitieron efectuar la determinación sobre base cierta, por cuanto era necesario comparar y analizar toda la información del contribuyente como un todo, las declaraciones impositivas de rentas, de patente de industria y comercio, de actividades económicas, entre otras, aunada a la información que debe estar reflejada en su sistema de contabilidad, en los libros y registros de esa contabilidad, correspondiente a las operaciones realizadas, situación que no ocurrió en el presente asunto, en tal sentido, se observa que la Administración Tributaria indico en el Acta de Reparo (folio 445) del presente expediente que la recurrente no cumplió con la obligación de presentar los libros contables y los libros auxiliares, situación que no fue desvirtuada por la recurrente, en consecuencia se procedió a realizar la fiscalización sobre base presunta de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar en concordancia con lo establecido en el artículo 132 del Código Orgánico Tributario, por lo que este tribunal considera ajustada a derecho la determinación sobre base presunta. Así se decide.

En tal sentido a los fines de dilucidar el punto central controvertido, este tribunal procede a extraer parte de los argumentos expuestos por la recurrente, en el escrito recursivo:

Que “…Acta Fiscal Nº 170-2004 … no se realizó la predeterminación tributaria correspondiente, es decir no se determinó base imponible para el cálculo del Impuesto, aduciendo que el resultado de la fiscalización al respecto, sería señalado en la Resolución Culminatoria del Sumario…” (Negritas y subrayado de la recurrente)”

Que “…El Acta señala en el punto 15.d. (página 6) que la determinación de la base imponible se realizará mediante la aplicación de un método de determinación sobre base presuntiva a través del ajuste o reexpresión por inflación, utilizando el Índice de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, en atención al rendimiento normal de las empresas objeto de la fiscalización (Veninversa y la extinta C.A. Seguros Orinoco)…” (Énfasis de la recurrente)

Que “…En el Acta, los fiscales actuantes únicamente determinaron Recargos e Intereses por la cantidad total de tres mil quinientos sesenta y tres bolívares fuertes con cuarenta y cinco céntimos (Bs.f. 3.563,45)…” (Destacado de la recurrente)

Que “…en fecha 12 de julio de 2005, Veninversa fue notificada de la Resolución Nº 079F-2005 de fecha 20 de junio de 2005 emanada de esa Dirección de Hacienda Municipal (en adelante “La Resolución”) mediante la cual se ratifica íntegramente el Acta Fiscal, se expresan los resultados de la determinación sobre base presuntiva realizada, la cual vale destacar, arrojó considerables diferencias en la base imponible declarada por Veninversa (sic) y la base imponible determinada por la Dirección de Hacienda y se exige a nuestra representada el pago de cuatrocientos setenta y dos Mil Novecientos Ochenta y Dos Bolívares fuertes con Ciento treinta y Cinco Céntimos (Bs.f. 472.982.,135), por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas, Multas, Recargos e Intereses Moratorios, correspondiente a los períodos investigados,…” (Negritas de la recurrente)

Por su parte, la Administración Tributaria Municipal expuso por medio de los Informes consignados oportunamente en el presente asunto, lo que se transcribe a continuación:

…Es importante señalar que el Acta Fiscal es un acto de mero Trámite (sic), que sin embargo, (sic) cumple con todos los requisitos del acto administrativo. En consecuencia, la mencionada acta no produjo indefensión aloguna (sic) a la recurrente, pudiendo esta ejercer, certera y oportunamente el derecho a la defensa. Al respecto, se puede resaltar que las actas de requerimiento indican en su parte final que en caso de (sic) que el contribuyente ubicado en el Municipio Iribarren, Estado (sic) Lara no proporciones (sic) los elementos de juicio necesarios que permitan lograr determinar el concepto de actividad económica se procederá a la determinación sobre la base presunta…

…Con respecto al vicio de inmotivación del Acta Fiscal cabe destacar: Que en el acta (sic) señala el método que se utilizó para determinar la base imponible, que no es más que cuando le es imposible obtener los elementos de juicio requeridos, tal como lo establece el artículo 50 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar…

De las exposiciones anteriores se observa, por una parte, la inconformidad de la recurrente con lo señalado por la administración tributaria municipal a través del Acta Fiscal numerada 170-2004, de fecha 02 de diciembre de 2004, notificada el 15 de diciembre de 2004, y, por la otra se verifica que los representantes del fisco municipal indican que con la emisión del Acta Fiscal no se violentó en forma alguna la defensa de la contribuyente por cuanto a su decir, la contribuyente pudo haber ejercido certera y oportunamente su defensa.

En este contexto es importante indicar, que si bien la contribuyente incumplió con el deber de presentar sus libros contable a la administración tributaria municipal, lo cual llevo aplicar la fiscalización por excepción sobre base presunta, también era obligatorio para la administración tributaria indicar el resultado de la determinación tributaria en el cuerpo del Acta Fiscal Nº 170-2004, de fecha 02 de diciembre de 2004, notificada a la recurrente el día 15 de diciembre de 2004, la cual, es en principio el acto de trámite por excelencia que comunica a los contribuyentes investigados fiscalmente, el resultado de la fiscalización practicada, cuyos efectos inciden decisivamente en la esfera jurídica subjetiva de la contribuyente, toda vez que con la notificación del señalado acto de trámite se apertura el sumario administrativo, en el sentido que, a partir de su notificación podría el interesado ejercer en su contra los correspondientes descargos o en su defecto allanarse total o parcialmente y pagar las cantidades allí determinadas por concepto de tributos, las cuales al no estar debidamente determinadas impidieron a la contribuyente ejercer oportunamente el Derecho al debido proceso y derecho a la defensa de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En sustento de lo anterior, es oportuno señalar el procedimiento administrativo estatuido en los artículos 87 y siguientes de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 968, de fecha 13 de junio de 1996, establecen:

ARTÍCULO 87: Cuando se deba proceder a la determinación de oficio de un tributo o a la verificación de la exactitud de las declaraciones de los contribuyentes, o a perseguir las infracciones del Ordenamiento Jurídico Municipal y aplicar las sanciones correspondientes de acuerdo a lo previsto en ésta u otras Ordenanzas, se seguirá el procedimiento previsto en esta sección.

ARTÍCULO 88: El funcionario competente levantará el acta respectiva, la cual una vez notificada dará lugar a la apertura del sumario administrativo. Esta acta hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario

El afectado podrá formular sus descargos dentro del plazo de veinticinco (25) días hábiles, contado desde la notificación del acta. Regirá en materia de prueba lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario.

PARÁGRAFO PRIMERO : Sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Orgánico tributario, en el caso de liquidaciones de oficio provenientes de liquidaciones por concepto de tributos cuya determinación corresponda al sujeto pasivo , si éste acepta la liquidación de oficio o ésta queda firme en la vía administrativa o jurisdiccional, la Alcaldia al confirmar la liquidación ordenara el pago de intereses… (Omissis) ( subrayado del tribunal )

PARÁGRAFO CUARTO: El acta a que hace mención el presente Artículo llenará en cuanto sea aplicable y cónsono con sus fines, los requisitos de la Resolución prevista en el Artículo 92 de esta Ordenanza

ARTICULO 92: El procedimiento culminará con la Resolución en la que se determinará si fuere el caso la obligación tributaria, se consignará en forma circunstanciada la infracción que se imputa, se señalará la sanción que corresponda y se intimarán los pagos que fueren procedentes. La Resolución deberá contener las siguientes especificaciones:

a) Lugar y fecha de emisión.

b) Identificación del contribuyente o responsable.

c) Identificación del tributo, y si fuere el caso, del período fiscal correspondiente.

d) Apreciación de las pruebas y defensas alegadas.

e) Fundamentos de la decisión.

f) Elementos inductivos aplicados, en caso de liquidaciones sobre base presunta.

g) Discriminación de los montos exigibles por tributos, recargos, intereses y sanciones, según los casos.

h) Firma del funcionario autorizado.

La falta de formulación de descargos o la presentación de pruebas por parte del contribuyente, no exime a la autoridad competente de la obligación de pronunciarse, en la decisión a que hace referencia este Artículo, sobre hechos que constan en el Acta, las pruebas acumuladas al expediente por la administración tributaria y la aplicación de normas pertinentes.

La ausencia de cualquiera de los requerimientos señalados en este Artículo vicia de nulidad el acto.

Así las cosas se observa de los artículos antes indicados, que los actos administrativos emitidos por el ante tributario deben de cumplir con cierto requisitos para su validez. En tal sentido se verifica que el Acta Fiscal Nº 170-2004, de fecha 02 de diciembre de 2004, notificada a la recurrente el día 15 de diciembre de 2004, se encuentra inmotivada, vista la falta de determinación de las cantidades que la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, estimó en concepto de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio hoy día denominado Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, en contravención a lo estatuido en las normas que regulan el procedimiento administrativo, de cuyo contenido se infiere que el funcionario competente de la Alcaldía levantará el acta respectiva, la cual, una vez notificada dará lugar a la apertura del sumario administrativo, dicha acta en términos normativos llenará en cuanto sea aplicable y cónsono con sus fines, los requisitos de la Resolución prevista en el Artículo 92 de la Ordenanza, verificándose que entre los requisitos allí legalmente establecidos se encuentra precisamente la determinación de la obligación tributaria, asimismo señalan las mencionadas normas locales, que se intimarán los pagos que fueren procedentes, con la indicación expresa de las siguientes especificaciones: Lugar y fecha de emisión del acta, la identificación del contribuyente o responsable, la identificación del tributo, y si fuere el caso, del período fiscal correspondiente, los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión que contiene, los elementos inductivos aplicados, en caso de liquidaciones sobre base presunta, la discriminación, como ya se ha indicado, de los montos exigibles por tributos, recargos , intereses y las sanciones que pudieran devenir de acuerdo con el resultado de la investigación fiscal, así como la firma del funcionario autorizado.

Sobre el vicio de inmotivación de las actas fiscales ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 01143, dictada en fecha 04 de mayo de 2006, lo siguiente:

...Respecto a la motivación, cabe destacar que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos estableció en forma general el principio de que todo acto administrativo de carácter particular tiene que ser motivado, excepto los de simple trámite y los que por disposición expresa de la Ley así lo disponga, por lo cual el acto debe hacer referencia a los hechos y a los fundamentos que llevaron a pronunciarse en uno u otro sentido, conforme lo consagran los artículos 9 y 18, numeral 5, de la citada Ley.

Por otra parte, el artículo 139 del Código Orgánico Tributario de 1983, aplicable ratione temporis al presente asunto, al indicar las especificaciones de la resolución que culmina el procedimiento sumario administrativo, también contempla el referido requisito en su numeral 5, al expresarlo como los fundamentos de la decisión.

Así, del análisis de las citadas normas se observa la voluntad del Legislador de instituir uno de los principios rectores de la actividad administrativa, lo cual permite adecuar su función dentro de los límites que la ley le impone. Tal exigencia consiste, y así lo ha sostenido innumerable jurisprudencia de este Alto Tribunal, en que los actos que la Administración emita deberán ser debidamente motivados, es decir, señalar en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de manera que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron tal solución, permitiéndole oponer las razones que crea pertinentes a fin de ejercer su derecho a la defensa.

Además, la jurisprudencia ha interpretado y aquí se reitera una vez más, que se da también el cumplimiento de tal requisito, cuando la misma esté contenida en su contexto, es decir, que la motivación se encuentre dentro del expediente, considerado en forma íntegra y formado en virtud del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos y conocimiento oportuno de los mismos; siendo suficiente, en algunos casos, que sólo se cite la fundamentación jurídica, si ésta contiene un supuesto unívoco y simple. De manera tal, que el objetivo de la motivación, en primer lugar, es permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, el hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa.

De este modo, la existencia de motivos tanto de hecho como de derecho y la adecuada expresión de los mismos, se constituyen en elementos esenciales de la noción de acto administrativo, de obligada observancia por parte de la Administración.

En el ámbito tributario, debe exaltarse que en razón a que el acta fiscal es un acto administrativo de carácter procedimental a través del cual la Administración Tributaria, en el ejercicio de sus funciones de fiscalización y control, inicia el procedimiento administrativo para determinar la obligación tributaria o imponer las sanciones por los ilícitos cometidos por los contribuyentes o responsables, y en el cual se deja constancia de los hechos y circunstancias que, presuntamente ciertos, configuran la situación jurídica del sujeto pasivo; es éste el basamento fundamental que debe considerar la Administración para emitir la resolución que culmina este procedimiento, modificando, ratificando o revocando el reparo contenido en dicha acta, de acuerdo al dispositivo del artículo 152 del Código Orgánico Tributario de 1983, siempre que exprese las razones de hecho y de derecho que la llevaron a tomar tal decisión (artículos 9 y 18 ordinal 5º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y artículo 139, numeral 5, del Código Orgánico Tributario de 1983). ( subrayado del tribunal)

Circunscribiendo el análisis al caso concreto, se observa que mediante el Acta de Reparo Nº GRTIRZ-DFC-0687, de fecha 15 de enero de 1996, la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S., formuló reparo a cargo de la contribuyente Unión Productores Agropecuarios, C.A. (UPACA), por concepto de impuesto sobre la renta, rechazándole la cantidad de Bs. 109.057.124,58, “toda vez que la referida contribuyente al realizar los pagos de las obras y servicios discriminados en el Anexo No. 1, que forma parte integrante de la presente Acta, no practicó la retención de impuesto sobre la renta a que estaba obligada y por lo tanto no enteró en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales, los referidos impuestos, conforme a lo previsto en el Artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de fecha 13-08-91 y en el Numeral 18 del Artículo 2 del Decreto Ejecutivo 1506 de fecha 24-04-87 y Numeral 10 del Artículo 10 del Decreto 1818 de fecha 10-9-91 requisito éste (sic) indispensable para que proceda como acto (sic) de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Sexto del Artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta mencionada”.

Adicionalmente, puede verificarse del Acta de Reparo cursante a los folios 13 al 21 del expediente, la expresión de los datos siguientes: número, fecha, lugar, nombre de la sociedad mercantil reparada, firma e identificación del representante de la empresa y del fiscal que actúa en la fiscalización, sello del Instituto, señalamiento de los períodos fiscalizados, la cantidad cuya deducción fue rechazada, así como el basamento legal que le sirvió de fundamento para formular el reparo a cargo de la empresa recurrente.

No obstante ello, existe una ausencia en cuanto a la indicación, aunque sea de manera sucinta o abreviada, respecto a qué ejecución de obras o prestación de servicios la contribuyente debió efectuar la retención de impuesto, ni la relación de éstas con las facturas o comprobantes contables mediante las cuales fue determinada la supuesta falta de retención, ni la vinculación existente entre las empresas indicadas en la hoja anexa al acta de reparo identificada con el No. 1 y las obras ejecutadas o los servicios prestados, supuestos fácticos necesarios para el debido conocimiento del rechazo de costos que originó el reparo.

Por otra parte, el 31 de julio de 1996, la referida Gerencia emitió la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº GRTIRZ-DSA-0170, mediante la cual confirmó la precitada acta de reparo, con fundamento en la siguiente motivación:

…Consta en el Acta Fiscal que la objeción se fundamenta en el hecho apreciado por la fiscalización de no haberse efectuado retención de impuestos sobre cantidades pagadas por la contribuyente a determinadas personas naturales y jurídicas, que ejecutaron obras y prestaron servicios a aquellas (sic) y sobre los cuales se requiere efectuar la retención de impuestos correspondientes (sic), para tener derecho a tales costos, señalando al efecto la fiscalización, las disposiciones legales y reglamentarias que contienen estas exigencias, que a juicio del funcionario fiscal, no fueron cumplidas por la empresa contribuyente. Con base en ello considera esta Gerencia que la fundamentación dada en el acta fiscal, resulta suficiente hasta el punto de haber permitido a la contribuyente formular sus descargos con todos los elementos de juicio necesarios para ello. Se encuentra pues satisfecho el requisito formal de la motivación que debe cumplirse en todo acto administrativo.

(…) En definitiva se confirma el reparo efectuado por concepto de obras y servicios sin retención de impuesto en la cantidad de Bs. 109.057.124,58 ya que la contribuyente no presentó los formularios y/o planillas que demuestren haber retenido y enterado los impuestos a que estaba obligada de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de fecha 13-08-91 en el numeral 18 del Artículo 2 del Decreto Ejecutivo 1.506 de fecha 24-04-87 y numeral 10 del Artículo 10 del Decreto 1.818 de fecha 10-09-91 requisito este indispensable de procedibilidad de los costos, según lo establecido en el Parágrafo Sexto del Artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta…

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Aplicando la precedente doctrina sostenida por esta Alzada y vistas las razones expresadas en los actos administrativos cuestionados, pudo esta Sala advertir que los actos impugnados se limitaron a rechazar costos, alegando la falta de retención del impuesto correspondiente por los pagos efectuados por la contribuyente en virtud de la ejecución de obras y la prestación de servicios; sin embargo, no especifican cuáles fueron tales obras ejecutadas o qué servicios fueron recibidos por la contribuyente, sobre cuyo pago debió haber efectuado la retención ordenada por los artículos 2, numeral 18, y 10, numeral 10, de los Decretos Nos. 1.506 y 1.818, antes comentados. Tampoco cuál es la relación entre las referidas obras o servicios con las facturas que soportaban la supuesta falta de retención, ni la vinculación existente entre las obras o servicios y las empresas indicadas en la Hoja Anexa No. 1 del acta de reparo recurrida.

En razón de lo precedentemente expuesto, se desprende que en el procedimiento sumarial instruido para determinar el cumplimiento de las obligaciones como agente de retención a cargo de Unión Productores Agropecuarios, C.A. (UPACA), se vulneró el derecho a la defensa a la contribuyente recurrente, al confirmarse en la Resolución Culminatoria del Sumario el rechazo de la deducción de costos, que -como ya se indicó- sustenta el sumario, sin mencionar cuáles fueron los aspectos precedentemente señalados.

En virtud de ello, es de obligada consecuencia declarar la nulidad del Acta Fiscal Nº GRTIRZ-DFC-0687 del 15 de enero de 1996, de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº GRTIRZ-DSA-0170 de fecha 31 de julio de 1996 y de las planillas de liquidación correlativas, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.N.I.d.A.T. (SENIAT), por falta de motivación y la consecuente indefensión ocasionada a la contribuyente. Así se declara…”

Tomando en consideración lo expuesto por la Sala Político Administrativa del M.T. de la República en la decisión supra transcrita, se tiene que en el presente asunto la administración tributaria municipal, emitió el Acta Fiscal numerada 170-2004, de fecha 02 de diciembre de 2004, notificada el 15 de diciembre de 2004, sin señalar específicamente cuáles fueron los elementos determinativos del tributo que obtuvo una vez que implementó en contra de la recurrente la determinación de oficio sobre base presunta, siendo que estaba obligada a ello, según se desprende del contenido de las normas que regulan el procedimiento administrativo de fiscalización en sede administrativa, y esto deviene de la propia acta fiscal cuestionada, toda vez que pudo verificar quien decide, que en la columna correspondiente a “Base Imponible” (Punto 16 del Acta Fiscal), la municipalidad por medio de los funcionarios fiscales autorizados para efectuar la fiscalización a la contribuyente recurrente, señaló en todos y cada uno de los ejercicios fiscales involucrados en la fiscalización, que la “Base Imponible según Fiscalización: Se determinará por Resolución motivada”; igual situación se verifica del numeral 18 del Acta mencionada, cursante a los folios 442 al 452 de este expediente, en los que la administración a su vez señaló: “…18).- Cálculo del impuesto según revisión e impuestos liquidados y pagados por la contribuyente: Impuesto según revisión (Bs.) Resolución Motivada…”, dicho señalamiento lo hizo para todos los ejercicios fiscales revisados en la columna referente al “Impuesto según Revisión”; es de hacer notar, que la administración tributaria señaló concretamente en la columna referente a la “Diferencia de Impuesto a Pagar” que la misma sería indicada en la “Resolución Motivada”, en tal sentido dicha declaratoria se considera improcedente, por cuanto lo legalmente es que el contribuyente hubiese estado en conocimiento de toda su situación tributaria , por lo cual era necesario que en dicha acta se dejara constancia de todos los elementos constitutivos de los tributos, así como la discriminación por tributos, sanciones, intereses y recargos si fuere procede, no importando que la fiscalización sea sobre base cierta o sobre base presuntiva, situación que no ocurrió en el presente caso, colocando a la contribuyente en la imposibilidad de conocer el monto del tributo que resultó una vez finalizada la fiscalización, en el entendido que, de haber conocido la mencionada determinación tributaria, pudo haberse acogido la contribuyente a la liquidación efectuada por la municipalidad en forma total o parcial y no como lo expuso la administración tributaria cuando señaló por medio de sus representantes legales en el escrito de Informes que: “…Con respecto al vicio de inmotivación del Acta Fiscal cabe destacar: Que en el acta (sic) señala el método que se utilizó para determinar la base imponible, que no es más que cuando le es imposible obtener los elementos de juicio requeridos, tal como lo establece el artículo 50 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar…”; toda vez que, el hecho de haberse indicado en el cuerpo del acta fiscal cuestionada el método que se utilizó para determinar la base imponible, no le garantizaba la defensa adecuada a la contribuyente (Inversiones Veninversa, C.A.), lo cual trajo como consecuencia la violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Así se establece.

En tal sentido se verifica, que el acto administrativo de mero trámite (Acta Fiscal Nº 170-2004 de fecha 02 de diciembre de 2004), fue dictado con ausencia absoluta de los fundamentos determinativos de la obligación tributaria que se obtiene una vez efectuado el procedimiento de fiscalización, la cual se constituye dentro del procedimiento administrativo, en el acto determinativo de obligaciones tributarias, que sirve no solo para aperturar el sumario administrativo entre la contribuyente y el fisco municipal, sino también, que es el acto fundamental por excelencia que abre al contribuyente la posibilidad de contradecirlo por medio de los descargos cuando la determinación tributaria le es contraria o gravosa, o en su defecto, aceptarlo a los fines de su pago total o parcial según escoja en función de sus intereses particulares y patrimoniales, con lo cual debe concluirse, que la omisión de las cantidades obtenidas por concepto de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, denominado así para los períodos que van desde el mes de enero de 1998 hasta el mes de diciembre de 1999, como del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, denominado así para los períodos que van desde el mes de enero de 2000 hasta el mes de diciembre de 2003, no señaladas expresamente por la administración tributaria municipal en el contenido del Acta Fiscal Nº 170-2004, de fecha 02 de diciembre de 2004, notificada a la recurrente el día 15 de diciembre de 2004, revisada en este procedimiento judicial, originó la indefensión delatada por la contribuyente recurrente que provoca la nulidad absoluta de la mencionada acta, así como por vía de consecuencia la nulidad absoluta de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 332-2009, de fecha 18 de agosto de 2009, notificada el 27 de agosto de 2009, suscrita por la Alcaldesa del Municipio Autónomo Iribarren del estado Lara. Así lo declara esta sentenciadora.

A mayor abundamiento y en conexión con lo anterior, en el presente asunto la recurrente hace referencia a la especie de convalidación procurada por la administración tributaria municipal con la emisión de la Resolución Nº 087F-2005, de fecha 29 de junio de 2005, notificada el día 12 de julio de 2005, cursante a los folios 454 al 467 de este expediente, por medio de la cual pretende a su decir, efectuar una convalidación tácita de los señalamientos expuestos mediante el Acta Fiscal Nº 170-2004, de fecha 02 de diciembre de 2004, notificada a la recurrente el día 15 de diciembre de 2004, provocando con esta actuación según los dichos de la recurrente una flagrante violación del debido proceso y de su legítimo derecho a la defensa que induce la nulidad absoluta de la Resolución recurrida, en los términos establecidos en los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 240 numeral 1º del Código Orgánico Tributario vigente.

En este sentido, es oportuno indicar que la figura de la convalidación sólo es posible aplicarla sobre actos administrativos cuya ineficacia extrínseca pueda ser subsanada por la propia actividad de la administración eliminando el acto viciado de nulidad relativa y emitiendo otro en su defecto, por cuanto se trata de irregularidades que no invalidan el acto como tal en virtud de su irrelevancia, pudiendo utilizar la administración tributaria plenamente su potestad de autotutela a los efectos de tutelar sus propios intereses en uso de sus facultades legales, emitiendo así un acto nuevo que elimina el anteriormente dictado con algún defecto de forma, que puede ser corregido con la única intención de conservar el acto inválido convirtiéndolo así en un acto válido, con esto quiere significar esta juzgadora, que la convalidación de un acto administrativo es perfectamente posible cuando el vicio del cual adolece, es de tal modo intranscendente que no genera la nulidad absoluta del acto revisado. Ahora bien, cuando el vicio que ataca el acto administrativo lo invalida, no es posible proceder a subsanarlo extinguiéndolo de manera radical y absoluta del mundo jurídico. En el presente asunto se observa como ya se ha indicado anteriormente, que al emplear la administración tributaria el procedimiento de oficio sobre base presunta en contra de la recurrente, lo propio era indicar fehacientemente las cantidades que hubiere determinado una vez aplicado el método que señaló por medio de todas las Actas de Requerimiento notificadas en diferentes fechas a la recurrente relativo al Índice de Precios del Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, toda vez que tal método arrojó determinadas cantidades para cada uno de los períodos fiscales fiscalizados, en este sentido, al hacer la determinación a través de la Resolución recurrida, no le permitió a la contribuyente fiscalizada ejercer adecuadamente sus descargos limitándole con este proceder el efectivo ejercicio del Derecho a la Defensa en sede administrativa y provocando a su vez la nulidad absoluta del Acta Fiscal Nº 170-2004, de fecha 02 de diciembre de 2004, notificada el día 15 de diciembre de 2004, en consecuencia vista la nulida absoluta del Acta relatada, también lo es la Resolución Nº 332-2009, de fecha 18 de agosto de 2009, notificada el 27 de agosto de 2009, suscrita por la Alcaldesa del Municipio Autónomo Iribarren del estado Lara. Así se decide.

Como corolario de lo anterior, estima oportuno esta juzgadora traer a colación lo que sobre el debido proceso que incluye a su vez en términos constitucionales el ejercicio del derecho a la defensa, ha expuesto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00479, dictada en fecha 23 de abril de 2008, lo que se transcribe a continuación:

…esta M.I. ha señalado que tanto en un procedimiento administrativo como en uno judicial, el efectivo cumplimiento del derecho a la defensa y al debido proceso, impone que se cumplan con estricta rigurosidad todas las fases o etapas, en las cuales las partes involucradas deben ser válidamente notificadas, tengan iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, así como controlar las pruebas que cada una promueva para demostrar sus argumentos o pretensiones; lo contrario constituye una alteración en el derecho de la igualdad de las partes, que violenta la esencia misma del proceso…

Así las cosas, para quien juzga está claro que al ser el acta fiscal un acto de trámite, no se exige que el mismo esté motivado, sin embargo, al tratarse de un acto de trámite determinativo, se requiere que el mismo cumpla con ciertas menciones a los fines de no socavar el derecho a la defensa del destinatario del mismo, en este orden, en el presente asunto se observa que la administración tributaria municipal al dictar el Acta Fiscal Nº 170-2004, de fecha 02 de diciembre de 2004, notificada a la recurrente el día 15 de diciembre de 2004, lo hizo sin reflejar los montos determinados por concepto de impuesto a las actividades económicas una vez finalizada la investigación fiscal, a pesar de haber señalado que de no consignar la recurrente los recaudos exigidos por medio de las Actas de Requerimiento que le fueron notificadas al inicio de la fiscalización, procedería a realizar la determinación tributaria sobre base presuntiva, no obstante, tales argumentos no aparecen reproducidos en el texto del Acta Fiscal prenombrada, a más de considerar quien juzga que tal como lo puntualizó la recurrente, la administración tributaria inobservó el contenido de los artículos 74 y 75 de la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 1311, de fecha 30 de octubre de 1998, redactados en similares términos a los artículos 67 y 68 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, publicadas en las Gacetas Municipales Extraordinarias Nº 1537 y 1649, de fechas 31 de octubre de 2000 y 01 de noviembre de 2001, respectivamente, todos aplicados ratione temporis, los cuales contemplan:

Artículo 67: El Director de Hacienda Municipal o el funcionario en quien éste delegue o autorice, por resolución motivada que se fundamentará en el acta a que se refiere el Artículo siguiente, deberá calificar las actividades del contribuyente y determinar de oficio el impuesto correspondiente, sobre base cierta o sobre base presuntiva, cumpliendo el procedimiento previsto en el Código Orgánico tributario, en esta Ordenanza y en la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal en los siguientes casos:

a) Cuando un contribuyente no haga las declaraciones juradas requeridas en esta Ordenanza, o las mismas no contengan los datos exigidos por ella y las disposiciones reglamentarias que se dicten, o sus datos no se correspondan con los que aparezcan en su contabilidad.

b) Cuando el contribuyente, no lleve la contabilidad o la lleve irregular o incorrectamente, y

c) Cuando no exhiba los libros y documentos requeridos.

Artículo 68: Los funcionarios que ejerzan la fiscalización harán constar razonadamente, en acta sellada con el sello de la dependencia respectiva y firmadas por los funcionarios actuantes y el contribuyente o su representante, los reparos, los motivos y los resultados de las actuaciones que se practicaren a los fines previstos en los dos artículos anteriores.

Una copia de dichas actas quedará en poder del contribuyente o su representante, en prueba de la notificación de las inspecciones, con los reparos, objeciones u observaciones consignadas en ella.

PARÁGRAFO ÚNICO: En el caso en que un contribuyente o su representante se negaren a firmar las actas, se dejará constancia de ésta circunstancia y la identificación del notificado y carácter con que actúa

De la normativa arriba transcrita se evidencia la obligación para el Director de Hacienda Municipal o para el funcionario en quien éste delegue o autorice, o el funcionario competente del órgano desconcentrado creado con competencias tributarias, de calificar en primer término, las actividades de la contribuyente fiscalizada y posteriormente determinar el impuesto correspondiente sobre base cierta o sobre base presuntiva a los fines de fundamentar el acta referenciada en el artículo 68 de la Ordenanza ya identificada, debiendo en consecuencia hacer constar razonadamente los reparos, los motivos y los resultados de las actuaciones que se hubieren practicado, en este sentido, no resulta cónsono con las normas previstas en la Ordenanza que regula el impuesto sobre actividades económicas, la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal ni con las normas del Código Orgánico Tributario que la administración tributaria municipal no hubiese expresado las cantidades obtenidas una vez que practicó en contra de la recurrente la fiscalización basada en la determinación tributaria sobre base presunta, siendo que la misma administración señaló que emplearía el método del Índice de Precios del Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, con cuyo método se presume que le permitiría calcular el monto del impuesto dada su advertencia a la recurrente de realizar la determinación sobre base presunta, y no como lo expuso en el Acta Fiscal cuestionada que tal determinación la expondría en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, cercenando así a la contribuyente las oportunidades para formular alegatos y defensas en sede administrativa al no conocer certeramente los resultados de la investigación fiscal, en consecuencia, tal como lo expuso anteriormente esta sentenciadora, en el presente asunto se verifica que el Acta Fiscal Nº 170-2004, de fecha 02 de diciembre de 2004, notificada a la recurrente el día 15 de diciembre de 2004, no fue motivada lo que conlleva la falta absoluta de las razones de hecho que llevaron a la Administración a emitir el acto administrativo cuestionado, violentando así las garantías del debido proceso así como el legítimo derecho a la defensa de la contribuyente recurrente, deviniendo la inconstitucionalidad denunciada por la firma mercantil recurrente Inversiones Veninversa, C.A., violación que generó a su vez la nulidad absoluta de la Resolución Nº 332-2009, de fecha 18 de agosto de 2009, notificada el 27 de agosto de 2009, suscrita por la Alcaldesa del Municipio Autónomo Iribarren del estado Lara y así se declara.

Vista la nulidad absoluta anteriormente declarada, esta juzgadora considera inoficioso pronunciarse sobre el resto de los argumentos expuestos por la recurrente en el recurso contencioso tributario. Así se declara.

IV

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por los Abogados M.V.T., X.E.E., A.J.G.C., L.M.R., M.C.V., R.C.L. y O.C.A., titulares de las cédulas de identidad N° V- 6.487.825, 10.534.928, 13.339.877, 16.524.720, 16.926.249, 14.143.825 y 16.247.156 e inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 35.060, 48.460, 88.788, 112.887, 133.176, 133.177 y 140.768, quienes son apoderados judiciales de la firma mercantil Inversiones Veninversa, C.A., ya identificada, según consta en poder autenticado por ante la Notaría Pública Trigésimo Novena del Municipio Libertador del estado Miranda, inserto bajo el Nº 61, Tomo 64, de fecha 19 de octubre 2005, ejercido en contra de la Resolución Nº 332-2009, de fecha 18 de agosto de 2009, notificada el 27 de agosto de 2009, suscrita por la Alcaldesa del Municipio Autónomo Iribarren del estado Lara.

En consecuencia, queda nula y sin efecto legal alguno la Resolución Nº 332-2009, de fecha 18 de agosto de 2009, notificada el 27 de agosto de 2009, suscrita por la Alcaldesa del Municipio Autónomo Iribarren del Estado Lara.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes involucradas en este procedimiento, así como al Síndico Procurador del Municipio Iribarren del Estado Lara, a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los quince (15) días del mes de julio del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Jueza,

Abg. M.L.P.G.

El Secretario,

Abg. F.M.

En horas de despacho del día de hoy, quince (15) de julio del año dos mil once (2011), siendo las doce y cincuenta y nueve minutos de la tarde (12:59 p.m.), se publicó la presente Decisión.-

El Secretario,

Abg. F.M.

ASUNTO: KP02-U-2009-000223

MLPG/fm.