Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 10 de Diciembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: Firma Personal KARTPLUS, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, el 10.11.2000, bajo el Nro. 81, Tomo 2-B.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados C.S.V., G.A.C. y R.S.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 54.318, 41.492 y 121.412, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil KARTLAND, C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 22 e noviembre de 2000, bajo el Nro. 55, Tomo 42-A, representada por cualquiera de sus accionistas o directivos los ciudadanos M.A.G. y/o G.H.L. venezolano y francés, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros.5.301.588 y E-82.186.519.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No acreditó. Se designó como DEFENSOR JUDICIAL: abogado STEFANO D’AZZO MANISCALCO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro.53.739.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inicia la presente demanda de NULIDAD ABSOLUTA DE ASAMBLEA, incoada por los ciudadanos C.S.V. y G.A.C. en contra de la sociedad mercantil KARTLAND, C.A, ya identificados.

   Recibida por distribución en fecha 3.4.2006 del Juzgado Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de este Estado.

   Por auto de fecha 17.4.2006 (f.57 al 58) se le instó a la parte actuante a que precisara si su pretensión se sustentaba en la solicitud contemplada en el artículo 290 del Código de Comercio o si en su defecto, lo que pretendía era incoar una demanda de nulidad de las asambleas extraordinarias celebradas los días 1.9.2001 y 15.7.2003.

   En fecha 25.4.2006 (f. 59 al 74) compareció el ciudadano C.S.V. en su carácter acreditado en los autos y presentó escrito de aclaratoria del escrito libelar.

   Por auto de fecha 27.4.2006 (f.75) se le instó por segunda vez a la parte accionante a que aclarara los escritos presentados los días 30.3.06 y 25.4.06 carecían de referencias en torno a la identificación de la persona o personas naturales que debían ser citadas en representación de la empresa accionada.

   En fecha 11.7.2006 (f.76 al 91) el abogado C.S.V. consignó escrito para aclarar de la demanda incoada.

   Por auto de fecha 17.7.2006 (f. 92 y 93) se admitió la demanda ordenándose la citación de la parte demandada, para que compareciera por ante este Juzgado, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su citación, a objeto de que diera contestación a la demanda incoada en su contra.

   En fecha 10.8.2006 (f. Vto. 94) se dejó constancia de haberse librado la compulsa de citación.

   En fecha 20.9.2006 (f. 95114) compareció el alguacil de este tribunal y por diligencia consignó la compulsa de citación de la empresa demandada en virtud de no haber logrado su citación ya que en la dirección suministrada fue informado por un vigilante del Centro Comercial Rattan Plaza que la empresa KARTLAND, C.A ya no estaba allí y que no sabía para donde se había ido.

   En fecha 6.11.2006 (f.1158) el ciudadano G.A. por diligencia consignó las direcciones donde debían ser notificados los ciudadano M.A. y G.L. a los efectos de su citación.

   Por auto de fecha 9.11.2006 (f.117) el abogado M.Á.D. en su carácter de Juez Temporal se abocó al conocimiento de la causa y ordenó el desglose de la compulsa de citación a los fines de que el alguacil cumpliera con la misma.

   En fecha 6.3.2007 (f.119 al 138) el alguacil de este Tribunal por diligencia consignó la compulsa de citación sin cumplir por cuanto no había podido localizar a la parte demandada en la dirección suministrada.

   En fecha 13.3.2007 (f.139) el abogado G.A.C. en su carácter acreditado en los autos por diligencia solicitó se expidiera cartel de citación a la parte demandada. Acordado por auto de fecha 19.3.2007 (f.140) y librado en esa misma fecha (f.141).

   En fecha 9.4.2007 (f.144) el abogado R.S.M. en su carácter acreditado en los autos por diligencia consignó ejemplar de los diarios S.d.M. y La Hora donde apareció publicado el cartel de citación. Agregado a los autos en esa misma fecha (f.145 al 147).

   En fecha 17.4.2007 (f.148) se dictó auto mediante el cual se comisionó al Juzgado del Municipio Maneiro de este Estado a los fines de que procediera con la fijación del cartel de citación de la empresa KARTLAND, C.A.

   En fecha 24.4.2007 (f.148) se dejó constancia de haberse librado comisión y oficio.

   En fecha 19.6.2007 (f.153 al 160) se agregó a los autos las resultas de la comisión conferida al Juzgado del Municipio Maneiro de este Estado donde consta que se fijó el cartel de citación en la dirección que había sido suministrada por la parte actora.

   En fecha 27.9.2007 (f.161) compareció el abogado RAFALE S.M. en su carácter acreditado en los autos y por diligencia solicitó se nombrara defensor ad litem. Recayendo en el abogado S.D..

   En fecha 10.1.25008 (f.165) el Dr. L.F.M. en su carácter acreditado en los autos se abocó al conocimiento de la causa y se corrigió el auto de designación de defensor y se libró la boleta correspondiente.

   En fecha 29.1.2008 (f.168 al 170) la ciudadana alguacil de este tribunal por diligencia consignó la boleta de notificación debidamente firmada por el abogado S.D..

   Por auto de fecha 7.2.2008 (f.171) quien suscribe me aboqué al conocimiento de la presente causa en mi condición de Jueza Titular de este Tribunal.

   En fecha 7.2.2008 (f.172) compareció el abogado S.D. y por diligencia manifestó su aceptación al cargo de defensor.

   El día 26.3.2008 (f.-173 al 176) compareció el abogado STEFANO D’AZZO MANISCALCO en su carácter de defensor judicial de la empresa demandada y presentó escrito de contestación a la demanda.

   En fecha 23.4.2008 (f.177) compareció el abogado G.A.C. en su carácter acreditado en los autos y por diligencia consignó escrito de promoción de pruebas. (f.178 al 180).

   En fecha 23.4.2008 (f.181 al 182) el abogado STEFANO D’AZZO en su carácter acreditado en los autos presentó escrito de promoción de pruebas.

   Por auto de fecha 28.4.2008 (f.183) se ordenó practicar cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 7.2.08 exclusive al 26.3.08 inclusive, y del 26.3.08 exclusive al 22.4.08 inclusive, dejándose constancia por secretaría de haber transcurridos 20 y 15 día de despacho respectivamente.

   Por auto de fecha 28.4.2008 (f.184) se le negó la admisión de las pruebas promovidas por las partes en virtud de haber sido presentados en forma extemporánea.

   Por auto de fecha 3.7.2008 (f.185) se les aclaró a las partes que a partir del 2.7.08 exclusive comenzaba a transcurrir la oportunidad para presentar informes.

   El día 4.8.2008 (f. 186) se dictó auto mediante la cual se les aclaró a las partes que la presente causa entraba en etapa de sentencia a partir de ese día exclusive.

   Por auto de fecha 3.11.2008 (f.187) se difirió el dictamen de la decisión que recaería en la presente causa por un lapso de treinta días consecutivos a partir del 31.10.08 exclusive.

   Estando dentro de la oportunidad legal para pronunciar el fallo, el Tribunal lo hace en función de las siguientes consideraciones:

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   De las documentales aportadas conjuntamente con el libelo de la demanda.

   1. - Copia fotostática (f. 20 al 24) del documento registrado por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Nueva Esparta, en fecha 22.11.2000, anotado bajo el N° 55, Tomo 42-A, de donde se infiere que los ciudadanos M.A.G. y G.H.L. convinieron en constituir la compañía denominada KARTLAND, C.A con el objeto de abarcar todo lo relacionado con la compra, venta y alquiler de repuestos y accesorios para vehículo a motor sean estos a gasolina, gasoil o eléctricos, compra y venta de repuestos y accesorios para modelos de vehículos, (autos, motos, avión, barcos) a escala. Compra venta de equipos eléctricos y electrónicos, compra y venta de computadoras y equipos para computación entre otros, cuyo domicilio sería la ciudad de Pampatar Municipio Autónomo Maneiro de este Estado, pudiendo establecer sucursales, agencias o filiales en el estado Nueva Esparta, o en cualquier otro lugar de la República de Venezuela o fuera de ella, cuando así lo decidiera la Asamblea General de Accionistas, el capital social se estableció en Un Millón de bolívares (Bs.1.000.000,00) pagado en su totalidad divididos en acciones de un valor de un mil bolívares cada una no convertibles, suscrita y pagadas por G.H.L. (250) acciones, (500) acciones por M.A. y la firma personal (250) acciones, quedando designados como Directores G.H.L., M.A., STEGEMAN VOLKER DIETE H.C. y como comisario A.C.. El anterior documento encuadra dentro de la categoría de público al estar sometido a la formalidad del registro tal como lo ha señalado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo del 26.05.2004, y por lo tanto, al no haber sido objeto de impugnación se tiene como fidedigno conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se valora con base al artículo 1.360 del Código Civil, para demostrar lo antes señalado. Y así se decide.

   2. - Copia certificada (f. 25 al 30) del Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas celebrada el día 15.3.2001 en la sede de la empresa KARTLAND, C.A, registrada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial de este Estado en fecha 29.8.2001, bajo el N° 76, Tomo 31-A, de donde se infiere que los ciudadanos G.H.L., M.A.G. y la firma personal KARTPLUS, habiéndose sometido el único punto del día referido a la discusión, aprobación o improbación del Balance General correspondiente al ejercicio económico del año 2000 y con vista del Informe del Comisario Lic. ELISEO SALAZAR, el cual fue aprobado por unanimidad. El anterior documento encuadra dentro de la categoría de público al estar sometido a la formalidad del registro tal como lo ha señalado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo del 26.5.2004, y por lo tanto, al no haber sido objeto de impugnación se tiene como fidedigno conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se valora con base al artículo 1360 del Código Civil, para demostrar lo antes señalado. Y así se decide.

   3. - Copia certificada (f. 31 al 35) del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil KARTLAND, C.A, celebrada el día 1.9.2001 en la sede de la referida empresa, registrada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial de este Estado en fecha 25.9.2001, bajo el N° 46, Tomo 40-A, de donde se infiere que los directores M.A.G. y G.H.L., sin que se hubiera presentado la firma personal KARTPLUS, sin embargo se encontraba constituido el 75% del capital social para la validez de la misma se dio lectura a la orden del día relacionado con el nombramiento de una nueva junta directiva, fijar la remuneración de los nuevos directores, reforma de la cláusula décima cuarta de los estatutos sociales de la compañía referente a la Dirección y Administración de la empresa, siendo sometido a consideración, la nueva junta quedó conformada por solo dos (2) directores M.A.G. y G.H.L., que la remuneración para cada uno sería de (Bs.2.000.000,00) mensuales comenzando a cancelarse a partir del 1ero de septiembre del año 2001 y la administración de la empresa estaría dirigida por la junta directiva de sus dos (2) directores con firma conjunta. El anterior documento encuadra dentro de la categoría de público al estar sometido a la formalidad del registro tal como lo ha señalado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo del 26.5.2004, y por lo tanto, al no haber sido objeto de impugnación se tiene como fidedigno conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se valora con base al artículo 1360 del Código Civil, para demostrar lo antes señalado. Y así se decide.

   4. - Copia certificada (f. 36 al 39) del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil KARTLAND, C.A, celebrada el día 15.7.2003 en la sede de la referida empresa, registrada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial de este Estado en fecha 21.7.2003, bajo el N° 58, Tomo 22-A, de donde se infiere que los ciudadanos M.A.G. y G.H.L., asimismo se encontraba presente M.F.G.D.L. en calidad de cónyuge del socio G.L. y el licenciado ELISEO SALAZAR, encontrándose constituido el 75% del capital social, sometieron a consideración la discusión, aprobación o desaprobación del balance general y estado de ganancia y pérdidas al cierre del ejercicio económico de los años 2001 y 2002 con vista al informe del comisario; ofrecimiento de acciones para la venta, modificación de las cláusulas estatutarias de la compañía y designación de la Junta Directiva, en la cual se aprobó por unanimidad el balance general y estado de ganancia y perdidas comprendido desde el 1.1.2001 al 31.125.2001 y del 1.1.2002 al 31.12.2002, el socio G.L. ofreció en venta la totalidad de las acciones de (Bs.1.000,00) cada una, las cuales fueron adquiridas por el socio M.A.G., quedando constituido el capital social por el socio M.A.G. con (750 acciones) y la firma personal KARTPLUS, (250) acciones, la junta directiva quedó conformada por un director el ciudadano M.A.G.. El anterior documento encuadra dentro de la categoría de público al estar sometido a la formalidad del registro tal como lo ha señalado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo del 26.5.2004, y por lo tanto, al no haber sido objeto de impugnación se tiene como fidedigno conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se valora con base al artículo 1360 del Código Civil, para demostrar lo antes señalado. Y así se decide.

   5. - Copia fotostática (f.40 al 50) de documento registrado por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial de este Estado, en fecha 8.3.2006, bajo el Nro. 33, tomo 11-A, de donde se infiere que en fecha 7.12.2004, según documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar, anotado bajo el Nro. 48, Tomo 67, contentivo de la cesión efectuada por STEGEMAN VOLKER D.H. al ciudadano R.L. todos los derechos y acciones que poseo en la Firma y el fondo de comercio que giran bajo la denominación de Kartplus, por un precio de (Bs. 1.000.000,00), por lo que a partir de la presente fecha, traspasó la plena propiedad y posesión de la firma y del fondo de comercio vendido. Aceptada por la cónyuge del ciudadano STEGEMANN VOLKER según documento autenticado por ante la Notaría Pública de La Asunción el 3.2.2006, anotado bajo el Nro. 8, Tomo 3. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación se tiene como fidedigno conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se valora con base al artículo 1357 del Código Civil, para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

   6. - Copia fotostática (f.51 al 56) del documento constitutivo de la firma personal denominada KARTPLUS con el objeto de todo lo relacionado con la compra y venta de repuestos y accesorios para vehículos a motor sean estos a gasolina, gasoil, o eléctricos, compra y venta de repuestos y accesorios para modelos de vehículos (autos, motos, aviones, barcos) a escala. Compra y venta de equipos eléctricos y electrónicos, compra y venta de computadoras y equipos para computación, ensamblar, desarmar, embalar, reparar y reconstruir todo lo relacionado con el campo de vehículos terrestres, aéreos y marítimos, deportivos o convencionales, cuyo capital lo fue UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs.1.000.000,00) por un lapso de 20 años. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación se tiene como fidedigno conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se valora con base al artículo 1357 del Código Civil, para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

   Ahora bien, se observa que tanto la parte actora como el defensor judicial designado por este tribunal a pesar de haber promovido pruebas, a las mismas se les fue negada su admisión por haber sido presentadas en forma extemporánea.

   PUNTOS PREVIOS.-

   REPOSICIÓN DE LA CAUSA.-

   Como punto previo resolverse encontramos el abogado STEFANO D’AZZO MANISCALCO en su carácter de defensor ad-litem, expresó que había sido imposible la citación personal de los ciudadanos M.A.G. y/o G.H.L. en vista de que se procedió a la citación por carteles de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, donde se observaba el cumplimiento de la formalidad de la fijación del cartel se había verificado en el domicilio del ciudadano M.A.G. sin que se verificara en el domicilio del ciudadano G.H.L., ya que la citación personal se intentó en ambas personas, igualmente la citación por cartel debió verificarse con ambos ciudadanos, lo cual en este caso no se cumplió, por lo tanto solicitaba la reposición de la causa al estado de que se verificara la fijación del cartel en el domicilio del otro accionado.

   A este respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en torno a la reposición de la causa estableció en fallo de fecha 28.2.2002, lo siguiente:

   En numerosas decisiones de este alto tribunal, se ha explicado la necesidad de que las reposiciones acordadas, además de corregir vicios efectivamente ocurridos en el trámite del juicio persigan una finalidad útil, esto es, que restauren el equilibrio de las partes en el proceso, dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 15 del vigente Código de Procedimiento Civil.

   Es decir, la consideración anterior obliga a los jueces y magistrados a examinar si efectivamente ha ocurrido un menoscabo de las formas procesales, y si ese menoscabo ha impedido el ejercicio de un medio o recurso previsto para que las partes hagan valer sus derechos e intereses, o si es capaz de modificar el dispositivo del fallo, pues, sólo será posible acordar la reposición, cuando se ha constatado que existe una infracción de las reglas para el trámite de los juicios que ha vulnerado el derecho a la defensa de las partes.

   Es por lo anterior, que esta Sala de Casación Social, de conformidad con las disposiciones de la nueva Constitución, en aplicación del principio finalista y en acatamiento a la orden de evitar reposiciones inútiles, no declarará la nulidad de la sentencia recurrida si la deficiencia concreta que la afecta, no impide determinar el alcance objetivo o subjetivo de la cosa juzgada, no hace imposible su eventual ejecución o no viola el derecho de las partes a una justa resolución de la controversia.

   Es por ello, que en aplicación de los artículos 26 y 257 de la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para declarar la nulidad del fallo por omisión o defectos en su forma intrínseca, es necesario examinar si el mismo, a pesar de las deficiencias de forma, alcanzó su fin, logrando así la finalidad última del proceso, es decir, la realización de la justicia, solucionando los conflictos sociales y no la obtención de mandatos jurídicos que se convierten en meras formas procesales, establecidos en las leyes sin dar satisfacción a la demanda social, quedando la justicia subordinada al proceso.

   Del extracto parcialmente transcrito se colige que para declarar la reposición de la causa deben concurrir una serie de circunstancias que desemboquen en la flagrante violación del derecho a la defensa o de la garantía al debido proceso siempre teniendo como norte el principio finalista con miras a evitar que sean decretadas reposiciones inútiles y cuidando que ese vicio para el caso de que pueda ser subsanado no lo haya sido conforme al artículo 213 del Código de Procedimiento Civil.

   Sabemos que de acuerdo a la doctrina los actos procesales viciados de nulidad relativa pueden ser convalidados o subsanados por las partes o sujetos intervinientes, a diferencia de los otros, los viciados de nulidad absoluta que por estar estrechamente vinculados al orden público resultan insubsanables, inconvalidables aún cuando medie la voluntad expresa de la parte afectada.

   En este sentido, ante la marcada diferencia que existe entre citaciones irregularmente practicadas y la falta absoluta de citación, dado que la primera constituye una formalidad necesaria para la validez y continuación del proceso, pero que no es esencial al ser susceptible de ser subsanada, y en la segunda, por el contrario, al estar involucrado directamente el orden público y el derecho constitucional a la defensa, son insubsanables y por ende, una vez detectadas y decretadas debe procederse a reponer la causa a un estado anterior.

   Sobre este aspecto, conviene puntualizar que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia emitida en fecha 30.5.2003 en donde se analizó el contenido y alcance del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, estableció:

   “…Ante la situación planteada, considera la Sala procedente realizar el análisis del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “...La parte demandada podrá darse por citada personalmente para la contestación, mediante diligencia suscrita ante el Secretario. Sin embargo, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado, antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o ha estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin mas formalidad ...”. La diafanidad con que se expresa la norma transcrita, impide que en su interpretación pueda surgir duda alguna, señala expresamente que si “la parte o su apoderado” actúan en el expediente antes de producirse la citación, se entenderá citado al demandado sin que sea menester cumplir otra formalidad. Pero, es condición sinequanon que la comparecencia sea de la parte o de su apoderado. En el sub iudice se observa que en la primera oportunidad en que la abogada A.R.M. acudió al juzgado de la causa, lo hizo en su condición de representante de la empresa Inversiones C. C. M, C.A., con la finalidad de consignar el poder que ésta le había conferido y dar por citada a dicha compañía, esto se produjo el día 21 de junio de 2000, fecha para la cual, de una comparación simple, se verifica que la mentada profesional del derecho para ese momento no poseía la condición de mandataria del ciudadano >, en razón de que dicha condición la asumió el 26 de octubre de 2000, cuando éste le otorgó el referido poder que ella consignó ante el a-quo el 25 de enero de 2001, dándolo de esta manera por citado; de lo cual resulta impretermitible concluir que es a partir del día siguiente, vale decir, el 26 de enero de 2001, inclusive, cuando debe empezarse a computar el lapso de veinte días para que tenga lugar el acto de contestación a la demanda, todo de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 344 del Código Adjetivo Civil, el cual prevé que: “El emplazamiento se hará para comparecer dentro de los veinte días siguientes a la citación del demandado o del último de ellos si fueren varios...” En consecuencia, cuando se produce la comparecencia de la abogada prenombrada ante el tribunal a-quo, por primera vez, ésta no posee aun la condición de apoderada del co-demandado mencionado, de manera que mal podría considerarse presuntamente citado al mismo, en uso de la previsión establecida en el artículo 216, parágrafo único del Código de Procedimiento Civil. Una vez realizado el análisis del caso en estudio, advierte la Sala que la decisión emanada del juzgador del conocimiento jerárquico vertical, a partir de su enfoque de la situación planteada, impidió a los codemandados ejercer sus defensas con la consecuente declaratoria, en su contra, de confesión ficta, obstaculizando de esta manera el establecimiento efectivo del contradictorio lo que, por vía de consecuencia, lo condujo a omitir pronunciarse sobre la cuestión previa opuesta, defensa sobre cuya procedencia, por no considerarlo pertinente, no entrará a emitir fallo esta Alta Magistratura. Como es de amplio conocimiento por el foro, los asuntos relacionados con el derecho a la defensa interesan al orden público y por ende sus violaciones, aun cuando no sean expresamente denunciadas por los formalizantes, como sucede en el subiudice, resultan de obligatorio análisis y sanción por parte de esta M.J. para, en ejercicio de la facultad otorgada a ella a tenor de lo dispuesto en el parágrafo 5º del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, casar de oficio aquellos fallos donde se detecten violaciones de esta especie...”

   Del extracto transcrito se extrae que para que una persona sea considerada citada tácitamente se requiere por disposición expresa del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil que la parte o su apoderado realicen actuaciones en el proceso antes de verificarse su citación.

   Según se expresa en el fallo recurrido a pesar de que la abogada que se identifica en el mismo realizó actuaciones en el proceso el día 21.6.2000 como representante de la empresa INVERSIONES C. C. M, C.A, la citación tácita del otro accionado se verificó no desde su primera comparecencia sino a partir del día de despacho siguiente al 25.1.2001, fecha en la que ésta consignó el mandato de representación que le fue otorgado en fecha 26.10.2000, dándolo desde ese momento por citado.

   También emerge que la Sala con ese mismo criterio desestimó la postura asumida por el Juzgado Superior que emitió el fallo objeto del recurso de casación a través del cual declaró la confesión ficta de la parte accionada, y más aún consideró que dicha postura obstaculizó el establecimiento efectivo del contradictorio hasta llegar a omitir pronunciamiento en torno a la cuestión previa opuesta como defensa, por no considerarlo pertinente.

   Así pues, que de acuerdo al fallo precedentemente transcrito se tiene entonces que el cómputo del lapso para dar contestación a la demanda debe iniciarse a partir del momento en que conste en autos que la persona que actúa en nombre de la parte demandada se encuentra debidamente facultada para representarla, pues de lo contrario se correría el riesgo de vulnerar sus derechos fundamentales.

   Precisado lo anterior, se observa que la presente acción de nulidad absoluta de asamblea fue incoada en contra de la sociedad mercantil KARTLAND, C.A, cuya representación recae en cabeza de cualquiera de sus accionistas y directivos, los ciudadanos M.A.G. y/o G.H.L., agotándose la misma, y que asimismo, se agotó debidamente no solo el trámite de la citación personal - el cual fue infructuosa – sino el cartelario conforme lo refleja las actuaciones que rielan desde el folio 154 al 160. También, resulta improcedente la solicitud de reposición de la causa por cuanto se cumplieron las pautas necesarias para citar a la empresa KARTLAND, C.A, por medio de su representante legal M.A.G. quien al igual que CUY H.L. fue facultado estatutariamente para representarla ésta facultado para representarla de manera individual y separada, por lo tanto no siendo el ciudadano G.H.L. demandado en forma personal conforme a las anteriores circunstancia contrario a lo expresado por el defensor judicial no se requiere de su citación personal, pues emerge que una vez fijado el cartel de citación y pasado el lapso de los quince (15) días de despacho siguientes a que constara en los autos la publicación, consignación y fijación que del referido cartel se hizo en los diarios S.d.M. y La Hora, ante la contumacia experimentada en este caso para ambos representantes legales de la empresa demandada, se procedió a designar al defensor judicial quien aceptó y asumió dicha representación en forma oportuna.

   De ahí, que al no existir fallas que permitan a esta sentenciadora considerar que se encuentren dadas las circunstancias para declarar la reposición de esta causa, se niega dicho pedimento. Y así se decide.

   PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.-

   Sobre la nulidad de acuerdos producidos dentro del seno de una asamblea societaria o de accionistas perteneciente a una empresa, y el lapso de prescripción para incoar la demanda la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 04.06.2004 en el expediente 000028 estableció lo siguiente:

   “...En virtud de dicha acción, el Juzgado Superior en el presente juicio declaró la caducidad bajo el siguiente argumento:

   “El artículo 1.346 del Código Civil consagra el principio general de que la acción para pedir la nulidad de una convención dura cinco (5) años, con la salvedad de que ese principio deja de tener vigencia cuando exista una disposición especial, por supuesto con relación al tiempo necesario para la extinción del derecho a que se haga referencia en cada caso. Ello es cierto, porque es indudable, no existiendo esa disposición especial, la única en que se podía fundamentar cualquier irregularidad u objeción acerca de cualquier asamblea, era lo previsto en el artículo 290 del Código de Comercio; pero, por una parte, con esta norma la conclusión no es la nulidad del acto sino la convocatoria para nueva asamblea; y por la otra el perentorio término de quince (15) días para que operara la caducidad, era tan corto que lo hacía prácticamente inoperante, no siendo además contencioso. Mas, a partir de la promulgación del Decreto-Ley de Registro Público y del Notariado, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.333, que es ley especial y, por tanto, de preferente aplicación sobre disposiciones generales del mismo aspecto (artículo 14 del Código Civil) y de manera específica acerca de nulidad de las asambleas en las compañías anónimas y de responsabilidad limitada, así como también de toda reunión de socios en cualquiera otro cuerpo jurídico, ‘...omissis ... se extinguirá al vencimiento del lapso de un año contado a partir de la publicación del acto registrado’. (sic)

   …En relación al caso ‘sub iudice’, no cabe la menor duda por la forma imperativa como se expresa el legislador: ‘se extinguirá’, que se trata de un término, y de caducidad, es decir, sin la menor posibilidad de ampliación. Así, de acuerdo con lo antes expuesto, la asamblea cuya nulidad se pide, se llevó a efecto el veinticinco (25) de octubre de dos mil uno (2001) y se inscribió el acta respectiva en el Registro Mercantil el quince (15) de febrero del año siguiente (2002) y fue publicada en el periódico ‘Publicaciones Mercantiles Codex’ el día veintisiete (27) de febrero de dos mil dos (2002) punto de partida en la cuenta del tiempo para que operara la caducidad de la acción en el pedimento de la nulidad del acto, que concluyó irremediablemente veintisiete (27) (sic) de febrero de dos mil tres (2003) y como la demanda fue presentada el cinco (05) de marzo del mismo año (2003) según nota de Secretaría que obra al vuelto del folio 12, o sea, seis (6) días después de haberse operado la caducidad por lo que el accionante perdió irremediablemente el derecho de ejercerlo. (…)

   Señala la recurrida, que el artículo 1346 del Código Civil consagra que la acción para pedir la nulidad de una convención es de cinco años, dejando de tener vigencia cuando exista una disposición especial en relación al tiempo necesario para que se extinga el derecho. Que al ser promulgado el Decreto Ley de Registro Público y del Notario, es de preferente aplicación, por lo que la asamblea cuya nulidad se solicita no es procedente al operar la caducidad en virtud de la citada Ley, al haber transcurrido mas de un año desde la publicación del acta de dicha asamblea. (…)

   …Ahora bien, en cuanto al contenido y aplicación del artículo 1346 del Código Civil, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 14 de marzo del año 2000, en relación a la prescripción de la acción de nulidad absoluta de asambleas de accionistas de una compañía anónima estableció lo siguiente:

   De la cita hecha por el recurrente, la cual ciertamente comprende toda la motivación que la alzada tuvo para declarar caduca la acción propuesta, se observa que el único fundamento de derecho de la recurrida fue el Artículo 290 del Código de Comercio contraviniendo así, por lo más adelante expuesto, la doctrina pacífica de la Sala en la materia desde hace más de veinticinco (25) años, ya que el plazo de caducidad que debió tomar en cuenta es el previsto en el Artículo 1.346 del Código Civil. En efecto, del análisis de las pruebas de autos que la sentenciadora realizó, en acatamiento de lo señalado en el Artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, se desprende que el ciudadano ... demandó la nulidad absoluta de las asambleas de accionistas de ..., celebrada el 20 de Julio de 1995, 26 de Julio de 1995 y 20 de Octubre de 1995. Siendo pues que se demandó la nulidad absoluta de esas asambleas, en acatamiento a la doctrina de esta Sala a partir de su fallo del 21 de enero de 1975 (Caso Temples) la cual expresamente se ratifica, debió la alzada aplicar el supuesto de hecho del Artículo 1346 del Código Civil, el cual dispone que la acción ordinaria puede ser intentada dentro de los cinco (5) años, en la forma allí prevista.

   La Sala ha señalado desde su fallo del 21 de Enero de 1975 que el procedimiento a que se contrae el Artículo 290 del Código de Comercio, único fundamento de derecho de la recurrida, no es un juicio, por no ser un conflicto intersubjetivo de intereses, que escapa del conocimiento de los jueces del mérito. Sólo se trata de un procedimiento de oposición que todo socio puede ejercer, hasta el punto que un Juez puede suspender la ejecución de las decisiones y ordenar que se convoque a una nueva asamblea para que resuelva sobre el punto, confirmando, modificando y/o revocando la resolución anteriormente adoptada. Pero al no ser un procedimiento contencioso ni siquiera tiene la posibilidad la parte afectada de intentar recurso alguno. ...

   La Sala en sentencia del 8 de abril de 1990 que el formalizante cita en su apoyo señaló:

   ‘...

   a) El procedimiento consagrado en el artículo 290 del Código de Comercio, no constituye un juicio, por no tratarse de un conflicto intersubjetivo de intereses que debe ser resuelto por un juez;

   b) Las decisiones de la asamblea afectadas de nulidad absoluta, no pueden ser sanadas por vía de confirmación de la segunda asamblea que ordene convocar el Juez que conozca del procedimiento; y

   c) Se prevé la posibilidad de intentar una acción ordinaria de nulidad para que se aclare (sic) en juicio la invalidez del acto’. ...

   Finalmente, debe advertirse a la recurrida que la total y absoluta ignorancia de su parte a la doctrina de la Sala, vigente en forma pacífica desde el 21 de Enero de 1975 y reiterada en fallos del 24 de Enero de 1991, 26 de octubre de 1994 y 8 de Abril de 1999, entre otros, ha causado un grave perjuicio, pues a pesar que la presente demanda fue admitida el 6 de Junio de 1996, aún para esta fecha y por efecto de las decisiones de los Jueces del mérito, el proceso se encuentra en estado de resolver las cuestiones previas opuestas por la demanda en su escrito de contestación

   . (Ramírez & Garay. Año 2000. N° 508-00, págs 526 y 527).

   Así mismo dicha Sala (la civil), en decisión N° 232, de fecha 30 de abril de año 2002, en relación al citado artículo 1346, señaló:

   Como puede observarse, de las transcripciones antes realizadas, tanto la demandada, como los Jueces de Primera Instancia y Superior que han sustanciado y conocido del presente asunto, han considerado al artículo 1.346 del Código Civil, como una norma jurídica contentiva de un lapso de caducidad. Visto lo anterior la Sala estima oportuno aclarar lo siguiente:

   El artículo 1.346 del Código Civil, contiene una prescripción quinquenal para las acciones de nulidad y no una caducidad, así lo ha establecido este Supremo Tribunal en sentencias de fechas 16 de julio de 1965, 7 de diciembre de 1967, 14 de agosto de 1975 y mas recientemente en fecha 23 de julio de 1987, cuando expresamente se declaró lo siguiente:

   ‘...Ahora bien, ciertamente como lo señala el Juzgador, tanto la prescripción como la caducidad implican la consolidación o extinción de una posibilidad jurídica debida al transcurso del tiempo; y concretamente en el caso de la prescripción extintiva, no se hace siempre sencillo distinguir, en los supuestos en que la ley establece un plazo para determinada actuación, si dicho término ha de ser reputado de prescripción extintiva o de caducidad. El interés de la distinción, es con todo, real, por cuanto en el supuesto de la prescripción extintiva, fenece la acción para reclamar un derecho aunque no el derecho mismo -ya que la obligación correlativa, antes de extinguirse, pasa a adquirir los caracteres de la obligación natural- en tanto que la caducidad, establecida siempre ésta, cuando es legal, por razones de orden público, ninguna posibilidad queda ya a las partes de obtener un cumplimiento. En materia de caducidad, cesan tanto la acción como el eventual derecho a cuya protección se refiere la misma.

   Existen varios criterios para determinar, ante un plazo extintivo fijado por la ley, si el mismo puede reputarse de prescripción o de caducidad. En primer lugar, evidentemente, habrá que aceptar la propia calificación que le dé el legislador en la manera de expresar la norma, y así, son indiscutiblemente prescripciones los lapsos que están calificados como tales en el propio texto legal, o incluidos dentro de los capítulos de una ley que se refiere específicamente a la prescripción de las acciones correspondientes. Cuando falta dicha calificación expresa, de todos modos es preciso indagar si el legislador no expresó su voluntad de algún otro modo, por ejemplo, señalando la posibilidad de que la actuación del interesado interrumpiera el plazo -lo cual sucede sólo en materia de prescripción- o supeditado el inicio del lapso al momento en el cual se tuviera la capacidad de ejercicio necesaria para accionar, como ocurre en el presente caso. El interés protegido también ha de tomarse en cuenta para la determinación del lapso, por cuanto indiscutiblemente el mismo sería de caducidad, cuando estuvieran involucradas situaciones de orden público.

   En el caso de autos, el propio artículo 1.346, al establecer la duración para pedir la acción de nulidad de una convención, se refiere, en primer lugar, al ejercicio de la acción y no al derecho correspondiente; luego, prevé la suspensión del lapso cuando el titular es un entredicho o inhabilitado y supedita el inicio del cómputo, en caso de menores, al momento en que alcance la mayoridad; de otra parte, no hay en la protección a un interés colectivo o general sino sólo la atribución de una facultad a cada una de las partes de una convención frente a la otra parte; por todo esto la Corte ya en oportunidades anteriores ha calificado el lapso prescriptivo...’.

   Resuelto y aclarado, pues, que el lapso previsto en el artículo 1.346 del Código Civil, es de prescripción y no de caducidad, es irrevocable declarar que el Juez de la recurrida violó la comentada disposición legal cuando falsamente consideró que los cinco (5) años establecidos para intentar la nulidad de una convención era un plazo de caducidad, lo cual produjo, además, que se incurriera en la falsa aplicación del ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia se declarara la caducidad de la acción propuesta como cuestión previa.

   A todo evento, y visto el error de derecho en el que se ha incurrido al tramitar el presente caso y con el propósito de evitar futuras dilaciones, esta Sala considera oportuno aclarar que el lapso de prescripción de cinco (5) años preceptuado en el artículo 1.346 del Código Civil, es aplicable para la acción de nulidad relativa de convenciones y no para la acción de nulidad absoluta de las mismas.

   Visto lo anterior se observa que en el caso bajo estudio la pretensión de la actora en su escrito de demanda se dirige a la nulidad absoluta de un contrato de venta por inexistencia del consentimiento de una de las partes; tal y como está desarrollada la pretensión, el lapso de prescripción para la acción de nulidad absoluta de una convención por la ausencia de uno de sus elementos esenciales, es de 10 años, de acuerdo al artículo 1.977 del Código Civil. Por tal motivo, la Sala determina además la infracción por falta de aplicación del señalado artículo 1.977 del referido Código

   . (Resaltado propio del Tribunal).

   Visto el criterio jurisprudencial antes transcrito, ratificado reiteradamente por la Sala de Casación Civil, esta Sala de Casación Social lo acoge y hace suyo, y por consiguiente considera, que las acciones de solicitud de nulidad de las asambleas de accionistas se rigen por lo establecido en el artículo 1346 del Código Civil, el cual contiene una prescripción quinquenal para las acciones de nulidad y no una caducidad, mas aun en el presente caso, en donde la acción de nulidad es intentada a fin de proteger los intereses de unos menores, por considerar el demandante, que no se cumplieron las formalidades establecidas por ley y que debían obrar en favor de los menores involucrados, en la asamblea cuya nulidad se solicita.

   En atención a todo lo anteriormente expuesto, el presente caso debe tramitarse de conformidad con lo establecido en el artículo 1346 del Código Civil, el cual establece que la acción para pedir la nulidad de una convención dura cinco años, como así se señaló anteriormente. Así se decide.

   Del fallo precedentemente apuntado se desprenden variar circunstancias que vale la pena destacar:

   - que la decisión recurrida declaró la caducidad de la acción de nulidad de asamblea extraordinaria con fundamento en el artículo 53 de la Ley de Registro Público y del Notariado al considerar que desde la fecha en que se celebró la asamblea impugnada y la oportunidad en que se propuso la demanda transcurrió un periodo de tiempo superior o mayor a un año;

   - que de acuerdo a los fallos parcialmente transcritos emitidos por la Sala de Casación Civil, se estableció entre otras consideraciones que de acuerdo a la doctrina consolidada y pacifica de la Sala desde hace más de 25 años, el lapso de caducidad para interponer la acción de nulidad absoluta de asamblea es la que contempla el artículo 1.346 del Código Civil, el cual dispone que la acción ordinaria puede ser intentada dentro de los cinco (5) años siguientes y en la sentencia N° 232 del 30.04.2002 en donde igualmente con relación a la interpretación que debe atribuírsele al artículo 1346 del Código Civil aclara que el lapso que contempla dicha norma debe ser considerado como un lapso de prescripción y no de caducidad, y señala asimismo que el plazo para incoar la acción para pedir la nulidad relativa de una convención es de cinco (5) años y en los casos en que se pretenda la nulidad absoluta es de diez (10) años de acuerdo al artículo 1977 del citado Código Civil.

   - que la Sala de Casación Social atendiendo al criterio de la Sala de Casación Civil (antes mencionado) casó de oficio el fallo recurrido bajo el criterio que en función de la naturaleza de la demanda incoada y de los hechos que a través de la misma se denuncian le es aplicable el artículo 1346 del Código Civil que regula el lapso de prescripción quinquenal y no el lapso de caducidad que consagra el artículo 53 de la Ley de Registro Público y del Notariado.

   Sin embargo, recientemente la Sala de Casación Civil mediante fallo identificado con el Nº 000664, emitido en fecha 20.11.2008 en el expediente 2007-000855, caso de nulidad de asamblea seguido por F.C. contra THEODORUS HENRICUS RAS, estableció en torno al lapso de prescripción que aplica para esta clase de demandas es de un año contado a partir de la fecha en que fue celebrada la asamblea que se impugna, a saber:

   ...Por tanto, el lapso previsto en el artículo 1.977 del Código Civil, es de prescripción y no de caducidad, y el artículo 53 de la Ley de Registro Público y del Notariado, el Legislador prevé el lapso de caducidad puntual para solicitar la acción de nulidad de la Asamblea de Accionistas.

   En consecuencia, visto que en el caso bajo estudio la pretensión del actor se dirige a la nulidad de un acta de asamblea de accionistas que; de acuerdo al artículo 53 de la Ley de Registro Público y del Notariado, el lapso de caducidad para la acción de nulidad absoluta de una asamblea de accionistas de una sociedad anónima, es de un (1) año contado a partir de la publicación del acto, término fatal, que produce la extinción de la acción, lo que determina que el juzgador de la recurrida no incurrió en la falta de aplicación del denunciado artículo 1.977 del Código Civil, por tratarse tal disposición del lapso de prescripción para la acción de nulidad absoluta de una convención por la ausencia de uno de sus elementos esenciales, y como se explico anteriormente, tal supuesto de hecho no concuerda con la pretensión de autos.

   Por los motivos antes expuestos, se declara improcedente la denuncia de infracción del artículo 1.977 del Código Civil. Así se decide....

   Establecido lo anterior, se desprende que en este caso si bien operó dicho lapso, en este caso la parte accionada, por intermedio de su defensor judicial nada alegó a ese respecto, y por consiguiente, este Juzgado se encuentra impedido para declararla por cuanto siendo la misma de índole legal debió ser opuesta en la oportunidad correspondiente como una cuestión previa con fundamento en el numeral 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. (Vid. Sentencia Nro. 604 emitida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23 de septiembre de 2008, expediente Nro. 08-133). Y así se decide.

   PROCEDENCIA DE LA DEMANDA.-

   NULIDAD DE LAS ASAMBLEAS GENERALES EXTRAORDINARIAS DE ACCIONISTAS DE LA EMPRESA KARTLAND, C.A, CELEBRADAS LOS DÍAS 1.9.2001 y 15.7.2003.

   Se denuncia en este caso como soporte para solicitar la nulidad absoluta de asambleas extraordinarias, lo siguiente:

   …las irregularidades cometidas en cada una de las dos asambleas generales de accionistas de la empresa KARTLAND, C.A circunstancias estas que se encuentran en franca violación a los contenidos de los estatutos sociales y de la propia norma general contenida en el Código de Comercio, es por lo que estimamos procedente en derecho esta petición de nulidad que en nombre de la firma personal KARTPLUS hacemos con respecto a los decidido en estas asambleas...

   Adicionalmente a lo anterior, se observa que sostiene la empresa demandante, lo siguiente:

   - que la firma personal KARTPLUS es propietaria de doscientas cincuenta (250) acciones de un mil bolívares sin céntimos (Bs. 1.000) cada una para un total de Doscientas Cincuenta Mil Bolívares sin céntimos (BS.250.000) que integran el capital social de la empresa denominada como KARTLAND, C.A.

   - que los otros accionistas de la empresa KARTLAND, C.A, mediante una combinación de acciones y conductas indebidas e ilegales, convocaron y en efecto realizaron varias asambleas extraordinarias de accionistas, sin cumplir con las formalidades de ley para ello, como consecuencia dejaron de lado a la firma personal KARTPLUS y sus derechos, procediendo a deliberar y aprobar unas cuantas decisiones controvertidas contra el derecho y perjudiciales para los intereses de la firma en cuestión.

   - que la firma personal KARTPLUS propietario (250) acciones, las cuales integran el capital social de la empresa KARTLAND, C.A, no intervino en la asamblea de fecha 1.9.2001 cuyos puntos de agenda fueron el nombramiento de una nueva junta directiva, fijación de la remuneración de los nuevos directores, reforma de la cláusula décima cuarta de los estatuto sociales de la empresa en lo referente a la dirección y administración e inscrita en el Registro Mercantil Primero de este Estado el 25-9-2001 y la celebrada 15.7.2003 donde en su agenda se estableció la discusión, aprobación o desaprobación del balance general y estado de ganancias y pérdidas al cierre del ejercicio económico del año 2001, discusión, aprobación o desaprobación del balance general estado de ganancias y pérdidas al año 2002, ofrecimiento de acciones para la venta, modificación de las cláusulas estatutarias de la compañía y designación de la Junta Directiva.

   - que a pesar de al inasistencia de la firma personal KARTPLUS y de la gravedad de los temas tratados los otros accionistas de la empresa KARTLAND, C.A decidieron seguir con el desarrollo de las asambleas y por supuesto aprobar todos y cada uno de los temas que formaban la agenda de esas reuniones.

   - que en ambos casos estimaba que las asambleas extraordinarias de accionistas se realizaran en contra de lo establecido en la ley y los estatutos sociales de la empresa KARTLAND, C.A.

   - que la asamblea general extraordinaria de accionistas de fecha 10 de septiembre de 2001 adolece de vicios tales como: 1.- se convocó a una asamblea extraordinaria de accionistas sin que previamente así lo hubiese acordado la Junta Directiva de la empresa KARTLAND, C.A; 2.- que la cláusula décima primera de los estatutos sociales de la empresa, se establece “la asamblea deberá reunirse anualmente dentro de los noventa días siguientes al cierre de cada ejercicio anual y extraordinariamente siempre que así lo decidiera la Junta Directiva, es por ello que la convocatoria a esa asamblea es ilegal y viola lo establecido en los estatutos, ya que sin acuerdo de la Junta Directiva no podía convocarse a una asamblea general extraordinaria de accionistas tal como fue hecho en definitiva.; 3.- que abona a favor de esta situación lo establecido en el literal a de la cláusula décima cuarta de los estatutos cuando indica “disponer la convocatoria de la asamblea general de accionistas...”.

   - que la asamblea general extraordinaria de accionistas de fecha 15 de julio del año 2003 adolecía de vicios tales como: 1.- que se decía en el acta de la referida asamblea se convocó mediante aviso publicado en el Diario “El Caribazo” en fecha ocho (8) de julio de 2003, así mismo se estableció que la asamblea se realizó en fecha 15 de julio de 2003, esto quería decir que se efectuó en el día siete posterior a la convocatoria, esto es ilegal por cuanto los estatutos sociales de la empresa KARTLAND, C.A establecen que la convocatoria debe hacerse por lo menos con ocho días de anticipación; 2.- que se convocó sin antes haberlo acordado la Junta Directiva como lo establece la cláusula décima primera de los estatutos; 3.- que los administradores de la empresa participaron en la aprobación de los balances correspondientes a los ejercicios económicos relativos a los años 2001 y 2002, situación que se encuentra especialmente prohibida por el numeral 1° del artículo 286 del Código de Comercio; 4.- que se produjo en forma ilegal la venta y traspaso de un lote de accionistas, sin que se hubiese respetado el derecho preferencial para adquirirla por parte de la asociada la firma personal KARTPLUS, no existiendo mención alguna en el acta que se hubiese considerado a su representada apara la adquisición de ese lote de acciones; 5.- que en el encabezado del acta se dice que para el momento de iniciarse la asamblea se encontraban presentes los accionistas M.A.G. y G.H.L. resultando que en el desarrollo del punto tercero de la agenda textualmente dice “enseguida tomó la palabra el único socio presente M.A. GARCÍA” lo cual resulta dudoso que estuviera presente el setenta y cinco (75%) del capital social que los estatutos sociales requieren para la constitución y posterior deliberación y aprobación en las asambleas generales extraordinarias.

   - que por ese cúmulo de vicios, irregularidades, carencias y errores que se encuentran contenidos en la preparación y posterior reunión de cada una de las asambleas generales extraordinarias de accionistas, que su representada tiene perfecto derecho a solicitar la declaratoria de nulidad de las mismas así como de todas y cada las decisiones tomadas en esas oportunidades por ser todas ellas manifiestamente contraria a los estatutos sociales y a la Ley.

   Por su parte, el defensor judicial designado por este Tribunal., abogado STEFANO D’AZZO MANISCALCO al momento de contestar la demanda manifestó:

   - que constaba en los autos que había sido imposible la citación personal de los ciudadanos M.A.G. y/o G.H.L. se procedió a la citación por carteles de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento, observándose además que la fijación del referido cartel se verificó en el domicilio del ciudadano M.A.G. sin que se verificara en el domicilio del ciudadano G.H.L., ya que si la citación se había intentado en ambas personas igualmente por cartel debió verificarse con ambos ciudadanos, respetando el principio constitucional de la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, cercenándole el derecho constitucional al debido proceso y a la defensa de su representado, por lo que solicitaba la reposición de la causa al estado de verificarse la fijación de cartel en el domicilio del ciudadano G.H.L. para dar cumplimiento así al artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

   - que negaba, rechazaba y contradecía en forma general los hechos y el derecho expuesto en la demanda que encabeza este procedimiento.

   - que negaba, rechazaba y contradecía que las asambleas general extraordinarias de accionistas de la empresa KARTLAND, C.A correspondientes a las fechas 1.9.2001 y 15.7.2003 se hubiese verificado y realizado en contra de las disposiciones legales y estatutarias aplicables.

   - que negaba, rechazaba y contradecía que la firma personal KARTPLUS hubiese sido perjudicada en forma alguna por las decisiones de las asambleas generales de accionistas antes mencionadas ya que para su realización se cumplieron con todos los extremos legales correspondientes.

   - que negaba, rechazaba y contradecía que en la asamblea general extraordinaria de accionistas de fecha 1ero de septiembre de 2001 existiera alguno de los vicios mencionados en el escrito de la demanda y que guardaran relación con la forma de la convocatoria y en general con la forma como se llevó a cabo.

   - que en especial negaba que los administradores hubiesen incurrido en vicio alguno.

   - que afirmaba y sostenía que en este caso, la asamblea de accionista funcionó como un verdadero órgano de dirección y que en razón de ello tomó las decisiones que le correspondía.

   - que afirmaba y sostenía que en este caso no se habían violado normas del Código de Comercio y de los estatutos sociales de la empresa, todo por cuanto de manera soberana la asamblea de accionistas en ambos casos, constituida de manera legal, acordó decisiones que por su naturaleza son vinculantes para los accionistas, incluso los que no asistieron.

   Delimitado lo anterior, se extrae que el punto central de esta controversia se circunscribe a determinar la legalidad o validez de las asambleas celebradas los días 1.9.2001 y 15.7.2003.

   Ahora bien, se observa que este Tribunal por auto de fecha 28 de abril de 2008 negó la admisión de las pruebas aportadas tanto por la parte actora como por el defensor judicial al haberse presentado dichos escritos en forma extemporánea, es decir luego de precluído el lapso establecido en el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil y según el escrito libelar se pretende la nulidad absoluta de las asambleas general extraordinarias de accionistas de fecha 1.9.2001 y del 15.7.2003, que según el texto de las mismas se mencionan como presentes el 75% del capital social, ya que la empresa KARTPLUS no se había presentado.

   Con lo anterior se quiere significar que a pesar de que el defensor judicial que representó a la parte accionada rechazó en forma categórica la demanda emerge de las actas que la actuación probatoria de la parte demandante fue insatisfactoria, puesto que durante la etapa correspondiente se limitó a promover pruebas fuera de la oportunidad que lógicamente fueron inadmitidas. Esta circunstancia obliga que ante la ausencia de elementos de prueba que le permitan a esta sentenciadora dar por cierto sus alegatos, los cuales grosso modo se vinculan con la ausencia de convocatoria, y su consecuente inasistencia a la celebración de las asambleas extraordinarias celebradas en los días 1.9.2001 y 15.7.2003, que surjan serias dudas sobre la veracidad de los hechos planteados en el libelo, que llevan a esta sentenciadora a que en aplicación del Principio del In dubio Pro Reo contemplado en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, el cual le prohíbe a los jueces declarar con lugar la demanda, cuando a su juicio no exista plena prueba de los hechos alegados en ella, así como también sentenciar por intuición o sobre la base de conjeturas o suposiciones, debido a que dada la trascendencia de la función jurisdiccional se le exige que actúen con extrema prudencia, ponderación, transparencia, seriedad y eficiencia, para lo cual se requiere que en todo momento se atenga a lo alegado y comprobado en autos, resulta inexorable concluir que ante la existencia de serias dudas sobre la veracidad de los contenido en la demanda, y en vista de que no se generaron pruebas conducentes que permitieran determinar la concurrencia de todos y cada uno de los hechos señalados en el libelo de demanda como fundamentos de la misma, resulta forzoso para este Tribunal denegar la acción propuesta. Y así se decide.

4. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: