Decisión nº 756 de Juzgado Superior Civil de Vargas, de 19 de Noviembre de 2004

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL

JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS.

Maiquetía, 19 de noviembre de 2004

Años

194 y 145

PARTE ACTORA: Ciudadano F.F.R., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° E 81.056.900, representado por el Dr. G.E.D.L.R.A., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado con el Nº 41.928.

PARTE DEMANDADA: Ciudadanos H.D.S.P. y P.R.C., mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 7.997.056 y E 1.027.724, respectivamente, quienes no tienen acreditada representación judicial.

MOTIVO: Nulidad de Asamblea y Daños y Perjuicios

TIPO DE SENTENCIA: Interlocutoria

La representación judicial de la parte actora apeló de la decisión dictada en fecha 13 de septiembre de 2004 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual negó las medidas de prohibición de enajenar y gravar e innominada solicitadas en el escrito libelar, en contra de los demandados.

El recurso fue oído en ambos efectos y se remitió el cuaderno de medidas a esta alzada, la cual, en fecha 30 del mismo mes fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente para la presentación de los informes escritos, habiéndolo hecho únicamente el apelante, y por cuanto el día 4 de noviembre ninguna de las partes presentó observaciones, se inició el lapso de treinta (30) días calendario para decidir, conforme a lo dispuesto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

Estando dentro de la oportunidad legal para sentenciar, este Tribunal observa:

. I .

El auto recurrido consideró que no están llenos los extremos exigidos por la ley para decretar las medidas de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora, sobre las acciones propiedad de los demandados en las sociedades mercantiles SUPERCAUCHOS BRISAS DE LOURDES, C.A., INVERSIONES J.C.R.C., C.A., MULTISERVICIOS FARDACA, S.R.L. y SERVICIO TÉCNICO DE CAUCHOS VARGAS, C.A., ni para decretar la medida innominada mediante la cual se pretende que se ordene la suspensión de los efectos de los acuerdos adoptados en la asamblea celebrada en fecha 28 de junio del año actual, cuya nulidad se demanda.

En sus informes ante esta alzada, el recurrente indica, entre otras afirmaciones, que la negativa de las cautelares deja abierta la posibilidad de que sea defraudado en su negocio, por decisión de una asamblea de accionistas que lo deja afuera de la administración del mismo, convocada y celebrada írritamente y que, como consecuencia de ello, es despedido como trabajador, para que ni siquiera pueda conocer o saber de las gestiones que realizan los otros dos socios.

Afirma que en el auto recurrido se relacionan en forma aleatoria y sucinta algunos de los eventos denunciados como integrantes del forjamiento de la írrita convocatoria para la celebración de una Asamblea Extraordinaria de Accionistas; pero que no aparece en la misma el análisis de los hechos denunciados y que pueden llegar a configurar el delito de fraude, hechos éstos que condujeron a que al ciudadano F.F. lo sacaran deslealmente de la administración conjunta de la empresa, lo botaran como trabajador y le impidan bajo amenaza el acceso a las instalaciones de la empresa, donde se nombró un nuevo Comisario de quien se desconoce su trayectoria y su domicilio; que se cambió la oficina que lleva los registros contables.

Más adelante indica que la presunción grave del derecho que reclama está demostrada por el hecho de haber sido sacado de la administración conjunta de la sociedad Supercauchos Brisas de Lourdes, C.A., de manera desleal, incorrecta, ilegítima, ilegal, no convencional e inconstitucional; que a la Asamblea convocaron personas no autorizadas, sin deliberación previa de la directiva, que fue publicada en la prensa por persona ajena a la empresa y sin autorización; que el acta original de la asamblea no consta en los libros respectivos de la empresa; que el acta publicada en el Registro Mercantil es distinta a la que consta en la Inspección Judicial que realizó por intermedio del Juzgado Tercero de Municipio y que el Directivo P.R.C. estuvo hospitalizado al momento de realizarse la írrita convocatoria impugnada.

Destacan cada uno de los elementos que acompañaron al libelo de la demanda, precisando que de la copia certificada del Acta Constitutiva de la empresa se desprende que el ciudadano F.F. está en la Directiva de la empresa desde su inicio y que administraba conjuntamente con los otros dos accionistas y que el Comisario de la empresa es el Lic. Nelson Freitas; que la copia certificada de la modificación de estatutos de la empresa fechada 6 de abril de 2004 prueba que el ciudadano F.F. había sido designado como Director por cinco (5) años y que las deliberaciones de la Junta Directiva son obligatorias para la toma de decisiones, por mayoría, y que ratificó al Lic. Nelson de Freitas como Comisario; que el facsímil de la convocatoria para la Asamblea de Accionistas de fecha 21 de junio de 2004 demuestra que fue realizada por personas incapaces para convocarla; que el informe del Servicio de Medicina Interna del hospital Dr. R.M.J., del ciudadano p.R.C., prueba que dicho ciudadano se encontraba hospitalizado en la oportunidad que se acordó la convocatoria a la asamblea de accionistas, de modo que es imposible que se hubiese realizado la reunión de la directiva; que el ejemplar del diario Últimas Noticias de fecha 15 de junio de 2004 demuestra que el cartel de convocatoria para la Asamblea de Accionistas es distinto al mencionado en el ordinal 2º, así como la existencia de una convocatoria supuestamente hecha por la Directiva de la empresa; que la Inspección Judicial hecha a la Cadena Capriles, editora de Últimas Noticias prueba que la publicación fue realizada por el ciudadano A.P., persona totalmente ajena a la Directiva de la empresa y que no contaba con la autorización de la misma para realizar la publicación; que la denuncia realizada por el ciudadano F.F. respecto a la convocatoria a la asamblea de accionistas demuestra que dicho ciudadano recurre a los procedimientos legales y convencionales para detener las irregularidades cometidas por los otros administradores de la sociedad; que la prueba del Lic. Nelson de Freitas prueba que el ciudadano F.F. quedó en indefensión ante la negativa de dicho Comisario de atender su denuncia; que la copia certificada de la Inspección Judicial efectuada por el Juzgado Tercero de Municipio del Estado Vargas, de fecha 28 de junio de 2004, en la oportunidad en que se celebró la Asamblea, prueba que el acta firmada en esa oportunidad es distinta a la publicada en el Registro Mercantil; que aquella no tiene la firma de los accionistas que asistieron a ella; que la comunicación de P.R. y H.d.S. al Escritorio Jurídico Contable que le lleva los Libros de la empresa, para que entregue toda la documentación de la contabilidad de la empresa, demuestran que los Libros de la empresa estaban en poder de los contables al momento que se celebró la asamblea, por lo que es falsa la aseveración que se hace en el documento inscrito en el Registro Mercantil, en el sentido de que “el acta que a continuación se transcribe es traslado fiel y exacto del original de la Asamblea celebrada por la empresa en fecha 28 de junio de 2.004 (Sic), la cual es del tenor siguiente:”; que las copias certificadas de las actas constitutivas estatutarias de Multiservicios Fardaca, S.R.L. y de Servicio Técnico de Cauchos Vargas, C.A., prueban que P.r.C. es socio y accionista de esas empresas; que la copia certificada del expediente WP11 S 2004 000023 que cursa en el Juzgado Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución donde se dirime la demanda de estabilidad que incoó F.F., contra Supercauchos Brisas de Lourdes, C.A., prueba inequívoca de la actitud desconsiderada y ventajista que tomaron los demandados para que el demandante ni siquiera pudiera conocer las cosas que hacen desde que están administrando la empresa; que la copia certificada del acta constitutiva de Repuestos Las Tunitas, S.R.L., y del acta de asamblea de fecha 5 de febrero de 2004, donde el hijo de P.R.C., P.R.A., se hace dueño de la totalidad del capital social de la empresa, presuntamente actúa como testaferro del padre, por no tener medios de fortuna conocidos; que es público y notorio que se ha trasladado mercancías entre ambos locales desde que se instaló la írrita directiva en Supercauchos Brisas de Lourdes, C.A.; que la copia certificada del contrato de arrendamiento, de fecha 13 de agosto de 2004 suscrito entre el ciudadano Agostinho Jardín Neto como arrendador y P.R.C. conjuntamente con H.d.S. como arrendatarios, por un local ubicado en la calle real de Mamo, sector Rincón Chiquito, parroquia C.L.M., que sólo puede utilizarse como taller de montura y venta de cauchos despierta suspicacia, porque se encuentra ubicado a unos ochocientos metros del local de Supercauchos Brisas de Lourdes; que es una negociación que no se ve con buenos ojos y que no tiene justificación legítima; que la copia de la declaración del I.V.A. de Supercauchos Brisas de Lourdes, C.A., del mes de junio de 2004, presentada por P.R.C., en el mes de julio de 2004 evidencia que el pago del tributo es “0" Bs., lo que ocurre por primera vez y pudiera representar un incumplimiento de los deberes formales de la empresa para con el Fisco, al realizar declaraciones que no se corresponden con la realidad y copia del libelo de demanda incoado contra M.V.F., por rendición de cuentas en la empresa Multiservicios Fardaca, S.R.L., que fue declarada sin lugar y condenada en costas la parte actora, razón por la cual la parte demandada solicita la ejecución de la sentencia, lo que, según afirma, pone en evidencia la probabilidad y posibilidad de la insolvencia de P.R.C..

En el libelo en el que se relatan los hechos que, a juicio del recurrente, justifican las cautelares que solicita, se narra:

En fecha 24 de junio de 2004 (Día Patrio, No hábil) a las 3:00 pm, aproximadamente el ciudadano H.D.S.P.,... Hizo entrega al hijo del ciudadano F.F.R., Nuno Mendonca, una convocatoria, fechada con el 21 de junio de 2.004 (Sic), dirigida a F.F.R., en cuyo texto se lee ‘En nuestro carácter de accionistas... de la empresa ‘SUPERCAUCHOS BRISAS DE LOURDES C.A.’ y con fundamento en el artículo Décimo Tercero de los Estatutos de la citada empresa en concordancia con el artículo 277 del Código de Comercio, nos dirigimos a usted para participarle que por medio de publicación en el Diario de Circulación (Sic) Nacional (Sic) (Ultimas Noticias), en fecha 15 de junio de 2004, Pag. 53, hemos convocado a una Asamblea General Extraordinaria de Socios (sic) de la empresa ‘SUPERCAUCHOS BRISAS DE LOURDES C.A.’... que se llevará a efecto el día 28 de Junio (Sic) del año 2004, a las 2:00 PM, en la sede de la empresa situada en... la cual tendrá por objeto deliberar sobre los siguientes puntos...’ y aparece (Sic) al final dos firmas, la primera ilegible y el número 1027724, sobre el nombre escrito de P.R.C. y la segunda (se lee con dificultad) H.D.S., sobre el nombre escrito de H.D.J.D.S. PINTO’. Esta situación llamó la atención del ciudadano F.F.R., como (Sic) y cuando (Sic), de que (Sic) manera había sido posible, una deliberación de Junta Directiva para acordar esta convocatoria a Asamblea Extraordinaria, como lo establecen los Estatutos Sociales con fundamento al artículo 13º de los mismos, en concordancia con el artículo 277 del Código de Comercio, que él no se hubiese enterado, que siempre ha estado allí en la empresa, todos los días y no había sido convocado, ni participado en reunión alguna de Directiva previa para discutir sobre el asunto, habida consideración que el ciudadano P.R.C.,... quien conjuntamente con él y H.D.S., conforman la Junta Directiva de la empresa, estuvo hospitalizado por problemas de diabetes desde finales del mes de mayo en el Hospital San José en Maiquetía y desde el 31 de mayo de 2004, en el ‘HOSPITAL RAFAEL MEDINA JIMÉNEZ’,. Pariata, Maiquetía, y fue dado de Alta (Sic) médica, el 15 de junio de 2.004 (Sic),... si este ciudadano estaba hospitalizado para el día 14 de junio día en que se ordena la publicación de la convocatoria, le era materialmente imposible a P.R.C. (Sic), haber celebrado a la vez, una reunión de Junta Directiva en la sede social de la empresa en Las Tunitas a unos 20 kilómetros de donde se encontraba hospitalizado. Cabe destacar que la convocatoria que entrega H.D.S., el día 24 de junio de 2004, tiene fecha 21 de junio de 2.004 (Sic), y la hacen en condición de accionistas, que no tienen esa facultad para convocar directamente Asamblea alguna,...; y en la convocatoria aparecida en el Diario (Sic) ‘Ultimas Noticias’, del día 15 de junio de 2004, página 53,... la convocatoria se realiza sobre la base del artículo 277 del Código de Comercio, y al pie indican P.R.C. (Sic), Presidente, H.D.J.D.S., Director, no significa, que están actuando como Junta Directiva, ni existe evidencia alguna de ello,... que el aviso fue ordenado publicar sin la aprobación de la Junta Directiva de la empresa y sin que hubiese deliberación de Junta Directiva...

Ante lo irregular que se presentaba esta convocatoria a Asamblea Extraordinaria de Accionistas, mi representado dirigió una comunicación con la denuncia de estas irregularidades, al Lic. N.D.F.P., con fecha 25 de junio de 2004, pero entregada el 28 de junio en la mañana, dado que no laboró su oficina ese día, único Comisario de la empresa y quien se ratificó en la asamblea de fecha 22 de marzo de 2004, por el período de seis meses, (el cierre económico de la empresa es cada 31 de julio), contentiva de estas denuncias para que procediera en consecuencia, tal como lo prevé el Código de Comercio,... El ciudadano N.D.F.P., como Comisario de la empresa, no atendió mi denuncia; con fecha 28 de junio de 2004, pero recibida por mi persona el día 29 de junio de 2004 en la mañana, dio contestación a la denuncia, haciendo saber que el desconocía su nombramiento como Comisario y que por lo tanto no se sentía investido de autoridad para procesar la denuncia... Esta decisión del Lic. Nelson De Freitas, dejó en indefensión a mi representado, la Asamblea se celebró, con la convocatoria irrita, mi representado no asistió a ella, para no validar con su presencia la falla de la convocatoria, La Asamblea se celebró con la asistencia del Tribunal 3º de Municipio del Estado Vargas, el contenido de la inspección contentiva del Acta levantada al efecto no la pudimos conocer hasta el día 06 de julio de 2004, fecha en la cual el Tribunal volvió a dar Despacho, y la copia certificada que anexamos marcada con la letra (j), no la pudimos retirar sino hasta el día 09 de julio de 2004, porque el Tribunal desestimó nuestra solicitud de habilitar el tiempo necesario para su elaboración... Las denuncias realizadas por mi representado al Lic. N.D.F.P., resultaron ciertas, tanto por la ausencia de las formalidades necesarias para realizar la convocatoria a la Asamblea Extraordinaria de Accionistas, como los acuerdos que en ella se realizaron, que apuntan en el sentido de una acción preparatoria, para crear las condiciones favorables para realizar un fraude administrativo en contra de los intereses económicos de mi representado, no sólo en esa asamblea lo marginaron para designarlo sólo como vocal suplente, (había sido nombrado Director por cinco (5) años, en la Asamblea celebrada el 22 de marzo de 2.004 (Sic)), ya no participa en las decisiones de la empresa, sino que hacen acusaciones falsa de su comportamiento como Directivo que no se ajustan a la realidad, que son falsas de toda falsedad y la prueba de que ello es la forma como lo han destituido de su cargo directivo y de su condición de Trabajador (Sic), cuando en fecha 17 de julio de los corriente, le negaron pagar la quincena, como empleado de la empresa que es, situación que se reserva dirimir por los Tribunales (Sic) competentes en la materia. En definitiva la decisión ajustada a derecho o no del Lic. N.D.F.P., ha dejado en total indefensión a mí (Sic) representado, al recurrir al que supuestamente era el Comisario de la empresa y este negarse a conocer de la denuncia, alegando que no se sentía con autoridad para ello, al desconocer su nombramiento como Comisario (Sic) de la sociedad ‘Supercauchos Brisas de Lourdes, C.A.’

... y como el daño ocasionado lo sufre directamente el ciudadano F.F.R., al ver conculcado su derecho participar y emitir opinión en la decisión de la convocatoria a una Asamblea cuyo objeto a todas luces le resulta perjudicial, por la evidente intención de sacarlo de la Directiva y cambiar el cuadro administrativo y de fiscalización de la gestión de la empresa, sin haber tenido la oportunidad de emitir opinión alguna, lo que representa una violación incluso de orden constitucional, al violentarse el debido proceso y derecho a la defensa que le asiste, es que en razón de representar un tercio del capital social de la sociedad, lo habilita para solicitar ante el Juez de comercio al representar más de la décima parte del capital social que establece el segundo aparte del artículo 324 del Código de Comercio...

Por otra parte, el artículo 1172 del Código Civil, en su tercer aparte, declara anulables los actos ejecutados por el representante, si la voluntad del representado esta viciada, y en el caso que nos ocupa, no solo la voluntad nunca pudo manifestarse en forma legítima y legal y estatutaria, por la imposibilidad física de uno de los actores de encontrarse en la sede social, en los días que presuntamente se celebró el (Sic) inexistente sesión de Junta Directiva para deliberar acerca de la convocatoria a la asamblea de accionistas; sino que peor aún el supuesto representante Abogado A.P.... forjó las voluntades de P.R.C. y H.D.S., como Directivos de la Sociedad, al publicar en el diario la convocatoria sin autorización expresa de la Asamblea de Accionistas, quien es el órgano competente para sustituir a los directivos que se encuentran en funciones de administrados y se (Sic) presente caso de una ausencia temporal o definitiva, y por más que él sea apoderado judicial de ellos por documento autentico, esta representación se limita a su condición de administradores de la sociedad, por lo tanto la convocatoria es nula por falta de cualidad de quien la realizó, es decir, el Abogado A.P.... (omissis)... estos libros no están siendo llevados en el caso que nos ocupa, los mismos se encontraban en la oficina de los contables en la ciudad de Caracas, como queda evidenciado en la petición que P.R.C. y Humberto de (Sic) Sousa Pinto le hacen a la Oficina Contable Pereira De Freitas y Asociados, donde autorizan a C.J.O. a retirarlos... la ciudadana C.C., retiró los libros de actas de le (Sic) referida oficina en fecha 15 de julio de 2004,... por lo tanto la Asamblea realizada, no consta en los libros de Actas de Asamblea, razón por la cual, al no cumplirse las formalidades a las cuales están obligados, se hacen irritas las decisiones publicadas al no contar con la aprobación expresa de los accionistas para cada hecho en particular, e incurre en falsa atestación ante funcionario público, cuando certifica ante este es copia fiel y exacta del original que consta en el libro respectivo, por esta razón, también es nula la asamblea realizada, al no cumplirse los requisitos esenciales para su existencia como es la manifestación expresa de la voluntad de los accionistas.

(...)

... para demandar como efectivamente lo hago en este acto a los ciudadanos P.R.C. y H.D.S., ambos plenamente identificados en los autos, para que convengan:

A. Que la convocatoria realizada sin apego a las formalidades establecidas en el Código de Comercio, artículo 277, al artículo 13º de los estatutos de la Sociedad Mercantil ‘SUPERCAUCHOS BRISAS DE LOURDES, C.A.’,... Y con flagrante violación a los derechos establecidos en la Constitución Bolivariana (Sic) de Venezuela, como son el debido proceso y el derecho a la defensa, establecidos en el artículo 49, es completamente nula y sin efecto jurídico alguno desde el mismo momento que írritamente se realizó, y en caso contrario que a ello sean condenados por este Tribunal...

B. Que con motivo de la declaratoria de nulidad de la convocatoria, son nulos de toda nulidad todos los actos, acciones y acuerdos que se tomaron, como consecuencia de la celebración de una asamblea de accionistas, celebrada sin convocatoria previa y sin la presencia del cien por cien de los accionistas, de tal modo que nunca existió...

C. A pagar por el concepto de daños y perjuicios ocasionados por su conducta intencional de causar el daño impidiéndose el derecho legitimo que le corresponde a ejercer sus funciones de Director,... sin razón alguna que lo justifique o que represente beneficio alguno para la sociedad, sino todo lo contrario, y peor aún cuando a través del acta (Sic) celebrada, exponen conductas que pudiera presumirse ofenden el honor y prestigio de mi representado, por ser falsas y tendenciosas que dañaron su reputación al ser repetidas las aseveraciones hechas por P.R.C. y convalidadas por H.d.S., el (Sic) la referida acta, y que se han dado a repetir entre los clientes y habituales al negocio, que pudieran llegar a configurar, sino es que ya está hecho, el delito de difamación. Como por otra parte los gastos preparatorios de este juicio, que no ser por su acción ilegítima y desconsiderada, no hubiese tenido que incurrir en ellos, daños que en su conjunto estimo prudencialmente en la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 60.000.000,00)...

Y en torno a las medidas preventivas, que son, precisamente, a las que se refiere el recurso de apelación interpuesto, en razón de su negativa por parte del Tribunal de Primera Instancia, alegó:

Por cuanto existe el riesgo manifiesto que quede ilusorio (Sic) la ejecución del fallo, en razón de los hechos denunciados hacen presumir la preparación de condiciones favorables que conducen a la ejecución de acciones fraudulentas en perjuicio de F.F.R., con el consiguiente daño patrimonial y ante tal evento y la presente demanda pretendan insolventarse, lo que configura la doctrina como ‘pericullum in mora’, esta presunción grave queda evidenciada en el contenido del acta de la irrita asamblea celebrada el 28 de junio de 2.004 (sic), que refleja esta circunstancia y el ‘Fomus Bonis Iuris’, representado por la certificación médica, la inspección judicial anexa, que demuestran la imposibilidad de haber realizado la convocatoria, legalmente cumpliendo las formalidades establecidas en la ley y los estatutos de la sociedad, así como la usurpación efectuada por el Abogado A.P. al publicar la convocatoria; y la celebración de la Asamblea sin convocatoria previa válida, ajustada a derecho y estatutos sociales, sin la representación del cien por cien de los accionistas. Por ello solicito en nombre de mi representado:

1) Se decrete la medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre las acciones que posee P.R.C., plenamente identificado, en:...

2) Asimismo, que Se (Sic) decrete la medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar, las acciones que posee H.D.S., plenamente identificado, en...

3) Se decrete la medida innominada de suspensión de los efectos de los acuerdos llegados en la asamblea celebrada convocada írritamente en fecha 28 de junio de 2.004,...

Acompañó al libelo de la demanda, los documentos que se indican a continuación:

Copia del Acta Constitutiva de la sociedad mercantil Supercauchos Brisas de Lourdes, C.A.; de la modificación de los estatutos de dicha compañía, publicada en fecha 6 de abril de 2004; facsímil de la convocatoria para asamblea de accionistas de la misma empresa, de fecha 21 de junio de 2004; informe del servicio de medicina interna del hospital Dr. R.M.J., de Pariata, Maiquetía, fechado 9 de julio de 2004, relacionado con el ciudadano P.R.C.; ejemplar del diario Ultimas Noticias, de fecha 15 de junio de 2004, en cuya página 53 apareció publicado el cartel de convocatoria para la Asamblea de Accionistas de la referida sociedad mercantil; Inspección Judicial evacuada por el Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de julio de 2004, en la Gerencia de Servicios al Cliente de la “Cadena Capriles”, editora del diario Ultimas Noticias; denuncia fechada 25 de junio de 2004, del ciudadano F.F.R., al comisario Lic. N.D.F.P., relacionado con la convocatoria publicada en el diario Ultimas Noticias; respuesta del Lic. N.D.F.P., fechada 28 de junio de 2004; Copia certificada de la Inspección Judicial evacuada por el Juzgado Tercero de Municipio de esta Circunscripción Judicial, el día 28 de junio de 2004, en la tantas veces mencionada compañía de comercio y copia simple de una sustitución de poder de fecha 18 de junio de 2004; cómputo de los días de despacho transcurridos en el Juzgado Tercero de Municipio de esta Circunscripción Judicial desde el 28 de junio al 9 de julio, ambos inclusive, del año en curso; comunicación dirigida por los ciudadanos P.R.C. y H.D.S.P. a la oficina “Escritorio Jurídico Contable Pereira De Freitas y Asociados”, con el objeto de que se le hiciese entrega de toda la documentación de la contabilidad de la empresa que se encontraba en su poder, autorizandose para retirarla, en esa misma comunicación, a la ciudadana C.O.; Inspección Judicial evacuada por el Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de julio de 2004, en la oficina del mencionado escritorio jurídico contable, para dejar constancia que los Libros de Actas de Asamblea de Accionistas se encontraban en esa oficina hasta el día 15 de julio de 2004, cuando fue retirado por la ciudadana C.O.; Copia de la modificación de los estatutos de la empresa, publicada en fecha 1 de julio de 2004; copia del Acta Constitutiva de la sociedad mercantil Multiservicios Fardaca, S.R.L., y copia de la modificación de los estatutos de la sociedad mercantil “Servicio Técnico de Cauchos Vargas, C.A.

. II .

Con base en esos alegatos, en los anexos que acompañaron el libelo de la demanda; y con vista de la sentencia recurrida, este juzgador procede a decidir el recurso interpuesto en los siguientes términos:

El objeto de las medidas cautelares es asegurar la efectividad de la sentencia, y, por ende, del derecho en ella reconocido; y es su característica mas típica la de la instrumentalidad, puesto que, como señala Calamandrei, constituyen un medio predispuesto para el mejor éxito de la providencia definitiva cuyos efectos anticipan y deben ser decretadas por el juez cuando están llenos los extremos de ley, incluso cuando se trata de las medidas complementarias y las autónomas, las cuales requieren además de haberse demostrado el fumus boni iuris y el perículum in mora, que hubiese fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Esos presupuestos o requisitos de procedencia de las medidas cautelares, que son de carácter excepcional, son concurrentes, ya que no basta que haya peligro en la demora si no hay presunción grave del derecho que se reclame, ni basta que haya presunción grave del derecho que se reclame si no hay peligro en la demora. Así lo decidió la Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 24 de octubre de 1967, según la cual:

“La existencia de una cualquiera de las circunstancias que establece el Art. 376 C.P.C. (este artículo no tiene equivalente en el Código de procedimiento civil vigente; pero puede afirmarse que su contenido se resume en una sola frase: perículum in mora), para que pueda decretarse el embargo, no basta por sí sola para justificar la medida, si no se cumple al mismo tiempo la exigencia de que exista presunción grave del derecho reclamado, como lo ordena el Art. 368 C.P.C. (equivalente a los artículos 585 y 588 del vigente, pero la referencia que hace la sentencia es más a la parte del artículo que actualmente equivale al artículo 585) y viceversa, porque ambas disposiciones se complementan."(sic) (BUSTAMANTE MIRANDA, Maruja: 15 Años de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, 1959 - 1973. Sent. N 2504, p. 455)

Hoy en día podemos agregar que cuando la que se solicita es una medida complementaria o autónoma, tampoco basta que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho reclamado y del peligro en la demora, si no que también es indispensable que exista el temor fundado de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

En este orden de ideas, se observa que en tanto el pronunciamiento sobre el fondo del litigio se fundamenta en un juicio de certeza que se forma el sentenciador, la concesión de la medida cautelar se basa en la verosimilitud, esto es, en un juicio conjetural. Entonces, en cuanto al primer extremo de procedencia, lo que se exige al solicitante de la cautela es que demuestre en forma sumaria que el derecho cuya protección se pide, tenga apariencia de ser fundado (fumus bonis juris).

El segundo presupuesto, que también debe acreditarse sumariamente, atiende al estado de peligro de daño jurídico en que se encuentra el derecho deducido en juicio (perículum in mora) y se resuelve, precisamente, en el interés que justifica la medida. Este extremo ha sido conceptuado por la doctrina como "el peligro probable de no poder realizar la tutela definitiva" (Micheli); "el temor de un daño jurídico, es decir la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho" (Chiovenda); o "peligro que el derecho aparente no sea satisfecho" (Calamandrei).

A este respecto, es oportuno reproducir el comentario que hizo, con motivo de la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil, uno de sus redactores, el eminente jurista L.M.Á., así:

(...) Como consecuencia de la detenida revisión que efectuó la Comisión Legislativa en esta materia, se consideró preferible eliminar el carácter potestativo que en cuanto al juez tenían las medidas preventivas bajo lo propuesto en el Proyecto original y se persiguió además el propósito de patentizar la idea de que el decreto de una medida preventiva requiere que el solicitante produzca un medio de prueba que constituya presunción grave, tanto del derecho que se reclama, como del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. En consecuencia, el artículo 585 quedó redactado así:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama".

En otras palabras, el legislador ha exigido una comprobación simultánea del perículum in mora y del fumus boni juris. Aunque esto se encontraba implícito en el texto del Proyecto original, no hay duda que se ganó mucho en la redacción, al hacer tan categórica y explícita la intención legislativa, lo que sirve además como una llamada de atención a los jueces, para que eviten dictar medidas preventivas sin el cumplimiento de estos dos requisitos" (El nuevo C.P.C. Fondo de Publicaciones UCAB/Fundación Polar. Caracas, 1988, p. 228).

Efectuadas las anteriores precisiones, se observa:

En torno a la solicitud de la medida cautelar que persigue que se suspendan los efectos de las decisiones adoptadas en la asamblea celebrada el día 28 de junio del año actual, se observa que no existe riesgo alguno de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto la pretensión principal que persigue el accionante es la declaratoria de nulidad de la convocatoria y por ende de las decisiones tomadas en la referida Asamblea, y no hay forma alguna que dicha declaratoria pudiera verse imposibilitada como para justificar la cautelar.

En efecto, de resultar ganancioso el demandante en torno a esa petición, la decisión que se pronuncie se limitará a la simple declaración de la nulidad que pretende; es decir, la sentencia que se produzca será una mero declarativa de las que alude el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil.

Respecto a este tipo de acciones, la doctrina patria sostiene:

"La pretensión de mera declaración o declarativa, o de declaración de simple o mera certeza, como también se la denomina, es aquella en la cual no se pide al juez una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica. Aquí no se trata del incumplimiento de una obligación o transgresión del derecho, sino de la declaración de una relación jurídica que existe con anterioridad a la sentencia, pero que se encuentra en estado de incertidumbre.

"En general se admite que esta forma de tutela jurídica tiende a conseguir la realización más acabada del orden jurídico objetivo y la protección de los derechos subjetivos de los ciudadanos, sin esperar a que el equilibrio que aquel orden establece y ordena respetar se halle de hecho menoscabado y roto, porque el daño puede originarse tanto de la falta de una prestación como de la incertidumbre del derecho.

A.R.R.T.d.D.P.C. venezolano, según el nuevo código de 1987, Caracas 1992, T II, p. 117.

Y el maestro L.L., por su parte, señaló:

"Los efectos de la tutela jurídica solicitada por los litigantes en las acciones de mera declaración les son conseguidos por la sentencia que declare la existencia o no existencia de la relación jurídica que ha formado objeto del proceso, ora como consecuencia de su pura eficacia declarativa sujeta a rectificación, ora de manera estable y permanente, como consecuencia de la autoridad de la cosa juzgada.” (L.L.. Ensayos Jurídicos.)

En conclusión, la característica fundamental de tal tipo de pretensiones es que no requieren ejecución, porque la sentencia que las declara con lugar satisfacen el derecho del actor. Siendo así, como en efecto lo es, mal puede decretarse una medida cautelar para garantizar las resultas de un juicio que, de suyo, no necesita garantía porque no hay posibilidad de que los efectos de la decisión que recaiga sean desconocidos. En otras palabras, en las pretensiones mero declarativas, aún cuando exista presunción grave del derecho que se reclama, en ningún caso puede concebirse que exista peligro en la demora.

Por su parte, respecto a las medidas de prohibición de enajenar y gravar que también solicitó la parte actora en su escrito libelar, se observa:

Siendo el objeto fundamental de las medidas preventivas el evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo, es evidente que para decretar las prohibiciones de enajenar y gravar, que lo que persiguen es garantizar al demandante la posibilidad de cobrar la indemnización de los daños y perjuicios que dice haber sufrido, no basta la incorporación a los autos de un medio que constituya presunción grave de que pudieron haber irregularidades en la convocatoria de la asamblea, por cuanto aquella es una pretensión independiente de esta última. Es la pretensión indemnizatoria la que, en el caso que nos ocupa, pudiera llegar a depender de la de nulidad, por cuanto sólo en el evento de que la nulidad se pronuncie tendría sentido el análisis de si, como consecuencia de ella, se produjeron daños en la persona del actor; pero, aun en ese caso, no bastan las simples afirmaciones del actor para justificar la cautelar, sino que ellas deben estar acompañadas de algún medio de prueba, como lo exige el trámite de las medidas preventivas, y — se insiste — no es el medio de prueba relativo a la pretensión nuláfica, sino el relativo a los daños que dice haber sufrido, los cuales no han sido incorporados a los autos.

En consecuencia, no se encuentran presentes los extremos requeridos para la procedencia de las cautelares solicitadas, razón por la cual la recurrida habrá de ser confirmada en todas sus partes.

. III .

En virtud de las razones antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, actuando en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Dr. G.E.D.L.R.A., en su condición de apoderado del ciudadano F.F.R., contra la decisión pronunciada en fecha 13 de septiembre de 2004, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, la cual se confirma en todas sus partes, en el juicio de nulidad de asamblea e indemnización de daños y perjuicios que dicho ciudadano intentó en contra de los ciudadanos H.D.S.P. y P.R.C., todos suficientemente identificados en autos.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte recurrente.

Publíquese y regístrese.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los 19 días del mes de noviembre del año 2004.

EL JUEZ,

Abg. I.I.P.

EL SECRETARIO

Abg. RICHARD C. ZÁRATE RODRÍGUEZ

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las (10:19 am).

EL SECRETARIO

Abg. RICHARD C. ZÁRATE RODRÍGUEZ

IIP/rzr