Decisión nº 473-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 30 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 30 de octubre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-042159

ASUNTO : VP02-R-2014-001252

Decisión N° 473-14

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en v.d.R.d.A. de autos presentado en fecha 27 de septiembre de 2014, por el profesional del derecho C.J.R.C., Defensor Público Auxiliar Vigésimo Segundo Penal Ordinario Para la Fase de Proceso, adscrito a la Defensa Público Penal del estado Zulia, en su carácter de defensor de la ciudadana L.G.G., titular de la cédula de identidad N° 13.624.129; contra la decisión N° 1350-14, de fecha 22 de septiembre de 2014, dictada Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó la aprehensión en flagrancia de la imputada antes mencionada, declaró con lugar lo solicitado por la representación fiscal y en consecuencia decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra la referida imputada, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y acordó la imposición de medidas precautelativas de aseguramiento e incautación, del vehiculo automotor, cuyas características son: MARCA: CHEVROLET, MODELO: MONZA CLASSIC, COLOR: PLATA, PLACAS: XNC839, SERIAL DE CARROCERÍA: 5L69SLV301704, CLASE: AUTOMOVIL, TIPO: SEDAN, AÑO 1999, USO: PARTICULAR, en el asunto penal que se le instruye un asunto penal por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14, en concordancia lo establecido en el artículo 26 ordinal 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 16 de octubre de 2014, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión

La admisión del recurso se produjo el día 17 de octubre de 2014 y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PÚBLICA

El profesional del derecho C.J.R.C., Defensor Publico Auxiliar Vigésimo Segundo Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrito a la Defensa Publica Penal del estado Zulia, actuando a favor de la ciudadana L.G.G., presentó recurso de apelación contra la decisión N° 1350-14, de fecha 22 de septiembre de 2014, dictada Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en base a los siguientes argumentos:

Comienza la defensa pública a citar lo referido por su persona en la audiencia de presentación, lo referido por la Jueza a quo para luego argüir en el aparte denominado como “MOTIVACIÓN DEL RECURSO” que “(Omissis) Es para la defensa en términos generales, bien sea pública o privada tener que pasearnos por decisiones judiciales, que amparan y sustentan su fallo sobre la base adminiculada sólo a lo invocado por el representante del Estado Venezolano, en este sentido, es notoria la minusvalía del dicho de la defensa y de su representado, la desventaja avasallante en relación a nuestro contendor y el gran apego un término que es aplaudible a quienes realmente se dedican a la actividad comercial y que de alguna manera han maniobrado el sistema tambaleante del gran caudal y riqueza de este país. Si bien, como juristas, investigadores y grandes ciudadanos comprometidos con esta patria nos debemos a ser benefactores de ella, no podemos desventajar a aquel ciudadano que ha trabajado a través de los años y la costumbre para levantar a sus familias. Lamentablemente en nuestro país, la pobreza, poseer una etnia bastante golpeada como la indígena y el no apostarse bajo la tolda política imperante, ha traído consigo grandes consecuencias, los grandes pensadores de este país desafiaron con gallardía y coraje momentos históricos que han transcendido, pero sin lugar a dudas dejaron sólo vestigios débiles en los sucesores de su idealismo. (Omissis)”.

En el mismo sentido señala que “(Omissis) La ciudadana juez se permite esbozar en atención a su decisión, hechos y circunstancias que no tienen relación con las circunstancias que rodearon la detención de mi representada, es así, cuando al contenido de su fallo se precisa sobre una declaración que mi defendida en ningún momento manifestó, es relevante, errando de esta manera con lo que puede verificarse de actas. Considera esta defensa que no se puede proceder a someter a un ciudadano a una medida cautelar restrictiva de libertad, con la promesa futura de los resultados que arroje la investigación, toda vez que particularmente en este caso, los elementos que fueron plasmados en actas al momento del acto de presentación de imputado, van a ser los mismos que se verificaran al momento de culminar la fase de investigación, así mismo, las irregularidades en el procedimiento denunciadas por la defensa referidas a la falta de testigos en el procedimiento y al registro de cadena de custodia no pueden ser subsanadas posteriormente. Es evidente, que el procedimiento donde resulto aprehendido mi defendida fue realizado inobservando normas de impretermitible cumplimiento, ya que es necesaria la presencia de testigos civiles e imparciales, que estén al momento de la inspección en este tipo de procedimientos, lo contrario, es violatorio a los postulados del debido proceso, y lo procedente era decretar la libertad plena e inmediata de mi defendido y no decretar una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, ya que no se justifica someter a un proceso a quien se detiene, infringiendo el principio Pro libertatis, la presunción de inocencia y en conjunto el debido proceso, debiendo ser todo Juez garante del mismo y velar por el cumplimiento de la Constitución, de las normas procesales y de los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. (Omissis)”.

Por otro lado, afirma que “(Omissis) En consecuencia, queda únicamente el dicho de los FUNCIONARIOS de la referida actuación, quienes no pueden desempeñar una doble función en el procedimiento, es decir, participar como funcionarios aprehensores y al mismo tiempo ser testigos de su propio procedimiento, por lo que puede evidenciarse que el único elemento en contra de mi representado, se centra en el testimonio de los funcionarios lo cual demuestra por sí solo la irregularidad de! procedimiento al no existir testigos reales que avalen el mismo siendo esto fundamental por cuanto es lo que va a garantizar la licitud del procedimiento, mas aun cuando la Juez de Control en su decisión señala: (sic). Ahora bien, la vulneración al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, trae como consecuencia la Nulidad del procedimiento por expresa disposición del artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que no se puede subsanar ni convalidar. Tenemos entonces, que el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, ordena considerar de NULIDAD ABSOLUTA la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, previstos en el mismo Código y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, impone que los actos cumplidos en contravención e inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución, no pueden ser apreciados para fundar una decisión judicial, Siendo la inobservancia en lo atinente a un derecho fundamental y esencial como lo es la libertad; consagrada en nuestra carta magna, como el segundo derecho después de la vida más importante del ser humano no puede entonces considerarse formalidad no esencial al proceso. En atención a lo antes expuesto, y para lograr un verdadero equilibrio en la aplicación de la Justicia, resulta ineludible la función del Juez de Control de velar por el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales que están establecidas en nuestro P.P. en toda su extensión, función contralora que le está dada en virtud de preceptos y garantías constitucionales, todo ello conforme a lo que establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: "A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela..." (Omissis)”. (Destacado de la cita).

Finalmente, en el aparte denominado como “PETITORIO” solicita que con base a los argumentos esgrimido en su recurso, se revoque la decisión recurrida y se acuerde la L.I., sin ningún tipo de restricciones a su defendida.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

POR PARTE DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

Los profesionales del derecho E.R.C.B. y A.J.F., actuando con el carácter de Fiscal Provisorio Primero del Ministerio Público del Estado Zulia y Fiscal Auxiliar Interina, adscritos a la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública, en base a los siguientes argumentos:

Luego de parafrasear el escrito de apelación presentado por la Defensa Pública, el Ministerio Público alega que “(Omissis) En relación a este primer punto referido a la Motivación de Recurso, el Ministerio Público, considera necesario, señalar que el Defensor Público del Imputado de Autos entre sus Alegatos expuestos hace consideraciones en cuanto al análisis que hace la juzgadora para dictar la medida privativa de libertad, haciendo esta defensa un recorrido por las instituciones de establecidas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, olvidándose de lo establecido en el Artículo 236, Ordinal 3o, referido a una presentación razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular y en este sentido esta representación hace las siguientes observaciones: En relación a este Tipo Penal es preciso aclarar que los tipos penales establecidos en Código Penal como lo es El Contrabando Agravado, previsto y sancionado en el Artículo 20, numeral 14 en concordancia con el Artículo 26, ordinal 2o de la Ley Sobre el Delito de Contrabando. Delito este considerados contra la colectividad y el Estado Venezolano. Así las cosas el Delito de Contrabando, constituye lo que la doctrina penal denomina delitos de mera conducta o de mera actividad, en oposición a los llamados delitos con resultado. Según Crispigni, a veces se requiere como elemento constitutivo, no la verificación efectiva de un determinado resultado ofensivo, sino solamente que la conducta se dirija a la producción de un determinado resultado ofensivo, siendo indiferente para la consumación del delito que aquél se haya o no verificado (sic). Siendo significativo resaltar que en la causa sometida a análisis, el representante jurisdiccional de primera instancia procedió evaluar exegéticamente los medios probatorios, indicó expresamente su pertinencia, necesidad y conexidad, centrándose en la conveniencia de relacionar los medios probatorios con los hechos punibles imputados, tomando en consideración que los imputados de autos infringieron unos tipos penales que violentaron las normas de establecidas en la ley penal, El delito se constituye por una violación de la norma penal: Su carácter esencial esta dado por ser una infracción, por la relación de contradicción entre el hecho del hombre que procede de él como tal y la ley penal. Adecuando la conducta desplegada por la ciudadana L.G.G., titular de la cédula de identidad No. V:- (sic) 15.478.300 en los tipos penales imputados por los representantes del Ministerio en fecha 22 de septiembre de 2014. Asimismo se evidencias (sic) de las Actas procesales que fueron examinadas por la jueza a quo que existen suficientes Elementos de Convicción que al ser adminiculado con el Acta Policial, confirmar (sic) la Decisión hoy recurrida, pues se impone la Medida Cautelar Privativa de Libertad, al encontrarse llenos los extremos legales previstos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la Justicia, como que de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho de la sociedad, a que no reine la impunidad por hechos graves como lo fue la violación de este tipo penal que afectan las bases de la convivencia, resulta indispensable en el estado actual de cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limitan o restringen la libertad, de movimientos u otros derechos de los Imputados, pues se justifican en razón de su necesidad o impresindibilidad (sic), a los fines estrictos del proceso, y cumplen además, con la nota de la proporcionalidad. Dicha medida de coerción personal, guarda relación con los hechos punibles que se atribuye al Imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a los mismos, de quedar comprobada su responsabilidad y se orientan exclusivamente a los f.d.p., para que en definitiva sus resultas se garanticen sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento. Tal como lo apunta Vélez Mariconde "Solo se justifica la detención provisional como una medida imprescindible para el imperio de la ley..." como "especie de autodefensa del propio ordenamiento jurídico, ante el peligro de que sea burlado...". (Omissis)”. (Destacado de la cita).

En los mismos términos, la Representación Fiscal alega que “(Omissis) En relación a lo alegado por la Defensa en cuanto a que existe los elementos de convicción no se ajustan a los requisitos exigidos en el Artículo 236 del código Orgánico Procesal Penal, es menester observar que no es el momento procesal para discutir sobre los mismos, ya que nos encontramos en la fase de investigación del hecho ocurrido, en virtud de lo cual la entidad del delito cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, es por lo que en esta etapa le corresponde al Ministerio Público, recabar todos los elementos a fin de demostrar la verdad de los hechos así mismo nos encontramos en presencia de la comisión de hechos concretos con importancia penal, efectivamente realizados y atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez de Control, quien al dictar la Medida de Privación, en aras de garantizar las resultas del proceso las cuales no pueden ser garantizadas con una medida menos gravosa, e igualmente considera que el Imputado tiene comprometida su responsabilidad, o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que requieren la correspondiente comprobación judicial, ordenando el Tribunal el Procedimiento Ordinario, a fin de completar la Investigación y obtener los fundamento para sostener un futuro juicio, donde los medios probatorios serán evacuados para sustentar los Delitos atribuidos al Imputado de Autos, obteniendo como resultado de dicha subsunción los cambios que fueren necesarios en la calificación hecha por el Ministerio Público, para el momento de la presentación, con el objeto de ajustar la conducta de los mismos a una imputación justa y en todo conforme a Derecho, cumpliendo en todo momento con el principio de congruencia dándole una correlación entre el hecho imputado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado. En ese sentido, ha sido precisamente la Jurisprudencia nacional la que ha fijado criterio reiterado en esta materia, por lo que esta de más aclarar esta situación. Como corolario de lo anterior, es menester destacar que así como los derechos contenidos en los artículos del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la interpretación restrictiva de las normas que autorizan la Privación Judicial Preventiva de Libertad; precisa la Representación Fiscal, que es criterio reiterado de la jurisprudencia nacional, el señalar que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le hubiera sido impuesta al imputado de autos, en nada afecta el principio de afirmación de libertad, ni el derecho a la presunción de inocencia que le asiste, pues la misma constituye un instrumento cautelar para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comporta pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado. (Omissis)”.

Para reforzar sus argumentos, citan extractos de las decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006, N° 715 de fecha 18 de abril de 2007, que reitera el criterio expuesto en la decisión N° 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, y alegan que “(Omissis) En el caso bajo examen, donde el delito que se imputa a los (sic) ciudadanos imputados (sic) de autos excede de los tres años que señala la norma legal, resulta evidente que la prohibición de aplicación de medida privativa de libertad no rige al caso de autos; de allí precisamente que existe libertad para el juzgador, quien de acuerdo a una valoración racional y debidamente ponderada, estimará cuál es el tipo de medida coercitiva a aplicar para asegurar las resultas del proceso, es decir, pudiendo en consecuencia ésta, consistir; en una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, o precisamente en una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dado que no existe ningún obstáculo de índole legal, que le prohíba en un momento dado decretar la privación del imputado cuando las necesidades del proceso así lo requieran. En tal sentido, la Jurisprudencia Venezolana en reiteradas oportunidades ha señalado que en relación a aquellos delitos cuya pena excede de tres años en su limite máximo, no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta, ello en razón que la pena en su límite superior, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que ante la presencia de elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación del imputado en el delito precalificado, no resulta censurable, el criterio de valoración y ponderación que utilice en un momento dado el A quo para decretar la medida privativa de libertad. (Omissis)”. Luego de citar un extracto de la decisión N° 317 de fecha 03/08/2009, dictada por la Sala Primera de esta Corte de Apelaciones, alegan que “(Omissis) En el caso de auto, considera la Representación Fiscal que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra justificada en atención a la gravedad del delito y la contundencia de los elementos de convicción que fueron presentados, por lo cual no resulta censurable la medida de coerción personal que le hubiere sido impuesta, ni descartable el peligro de fuga a que hace referencia la recurrida, pues la pena no constituye el único elemento a considerar. (Omissis)”.

En el mismo sentido, citan los contenidos de los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 243 del Código Orgánico Procesal Penal, 9 ejusdem, 8 ibídem así como lo referido por el autor A.A.S., en su obra "La Privación de Libertad en el P.P.V.", en Pág. 77, quien cita a CAFFERATA NORES, para luego narrar que “(Omissis) resulta ajustado a derecho la privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal Aquo en contra de la Imputada de autos L.G.G., por cuanto que la conducta desplegada se subsumía en el tipo penal imputado, aunado al hecho que en el presente caso se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, (Omissis)” para señalar como fundamento de la decisión recurrida que “(Omissis) se observa que la decisión emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado fue ajustada a derecho por cuanto cumple con los requisitos a que se contrae el mismo, tales como: 1.- La existencia de un hecho ilícito que no se encuentra evidentemente prescrito y que merezca pena privativa de libertad; que en el caso de marras es la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, delito que es imprescriptible conforme a lo establecido en el articulo 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 189 de la Ley Orgánica de Droga y por criterio reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sent (sic) 537 de fecha 15 de abril del 2.005, reiterado en sent. 06-02-2.007, Exp N° 0898). 2.- La existencia de suficientes elementos de convicción que hagan presumir que el imputado es presuntamente autor o partícipe en el hecho ilícito adjudicado, lo cual fue claramente motivado por el Juzgador de instancia cuando señala como elementos de convicción el acta policial suscrita por los funcionarios que practicaron el procedimiento de aprehensión en contra del hoy imputado, la droga incautada (sic). 3.- La presunción razonable de la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer hacen presumir la existencia del peligro de fuga y de obstaculización. Si bien es cierto, en la Ley adjetiva penal, se exige el arraigo en el país no es menos cierto que advierte de otras circunstancias que en el caso en concreto se concurren, como es la pena que podría llegar a imponérsele la cual es de Ocho (08) a Doce (12) años, la magnitud del daño causado por ser un delito de Lesa Humanidad, es por ello que el Ministerio Publico solicitó y el Tribunal otorgo al momento de la presentación del Imputado la Privación Judicial Preventiva de libertad. Igualmente que es evidente que de acuerdo a la magnitud del delito cometido que existe razonablemente la posibilidad de que exista un peligro de obstaculización previsto 238 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expone lo siguiente: (Omissis)”.

Alegan quienes contestan en la misma orientación, que “(Omissis) En el caso in comento, se debe tomar en cuenta que estamos en presencia de un delito de tanto impacto como lo es el CONTRABANDO AGRAVADO" previsto y sancionado en el artículo 20, ordinal 14 en concordancia con el 26, ordinal 2o de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO; lo que trae como consecuencia el temor a la pena que el mismo impone, es por ello que existe un inminente peligro de obstaculización al realizar cualquiera de las circunstancias antes planteadas. En este sentido, afirma el Dr. A.A.S. en su libro "La Privación de Libertad en el P.V." (Omissis)” citando de igual forma, lo referido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, aduciendo que “(Omissis) ha ratificado en numerosísimos fallos, la procedencia legal de las privaciones judiciales preventivas de libertad decretadas por los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, confirmando así el criterio establecido en su sentencia NQ 114 del 6 de febrero de 2001, (caso: R.G.N.G. y H.A.C.O.), (Omissis)” y en base a lo cual referir que “(Omissis) Por otro lado tenemos que la recurrente en su escrito de apelación, arguye la falta de motivación de la decisión recurrida, dado que según su criterio el fallo no reúne el requisito de exhaustividad y especificidad que presume la realización de un acto de tanta importancia como lo es el de presentación ante el Juez, de una persona determinada; por lo que sobre este particular es pertinente resaltar que efectivamente la Juzgadora A quo, motivó su fallo e inclusive en el mismo plasmó los elementos de convicción que en su criterio se adecúan a lo conducta desplegada por el imputado de autos, lo cual hizo procedente el dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad de la Imputada L.G.G. y a este respecto en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de Noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, (Omissis).”. (Destacado de la cita).

Continúan reforzando sus argumentos, citando un extracto de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 499, de fecha 14 de Abril de 2005, con ponencia del Ex Magistrado Pedro Rondón Haaz, para luego referir que “(Omissis) Del Criterio acogido por nuestro mas Alto Tribunal, se puede observar que si bien es cierto, que las decisiones emanadas del acto de presentación de imputados, si se toma en cuenta el estado inicial e incipiente del p.p., no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como las que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral, sin embargo en el presente caso la decisión emitida por el Tribunal Aquo, tiene una expresión razonada de las circunstancias que motivan la privación Judicial Preventiva de Libertad, así como los fundamentos de hecho y de derecho que tomó en cuenta el Tribunal para resolver, por tanto, lo procedente en derecho era declarar sin lugar la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de la Libertad de la Imputada L.G.G.. Ahora bien a la única denuncia planteada por la defensa, consideran estos Representantes Fiscales que si bien es cierto lo manifestado por la defensa del imputado en cuanto a que la Motivación de las Resoluciones Judiciales son una garantía a las partes, que se violentaría flagrantemente , el debido proceso y la Tutela Judicial Efectiva establecida esta ultima en el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto esta no solo comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales sino que demanda la solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales de allí se desprende la obligación fundamental del Juez de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores del derecho a la defensa , al debido proceso a la búsqueda de la verdad, y la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , sin embargo la decisión emanada del Tribunal Tercero en Funciones de Control, tal y como se desprende de su texto integro en ningún modo violenta estos principios fundamentales tal y como lo denuncia la defensa del imputado. El Juez Tercero en Funciones de Control, en la Decisión Apelada por la defensa del imputado, se pronuncio de manera Motivada y Razonada en cuanto a la Medida de Coerción personal impuesta a las Imputadas y a los pedimentos realizados tanto por la defensa como por el Ministerio Publico, no obstante algunos de los pedimentos hechos por la defensa, fueron declarados Sin Lugar, y dicho pronunciamiento a pesar de no haber sido el mas favorable para la defensa no adolece de la Motivación debida, y menos aun se ha violentado lo establecido en el articulo 157 del Código Orgánico procesal penal, tal y como se desprende del escrito de Apelación interpuesto por la defensa en el cual plantea que el Juez A-quo no se había pronunciado en la decisión sobre los argumentos expuestos por este durante el desarrollo de la audiencia; no siendo cierto tal argumento ya que el Tribunal en Funciones de Control, no ha incurrido en el Vicio de INMOTIVACION, menos aun infringió el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que si bien es cierto que La motivación es una garantía del justiciable, mediante la cual puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento Jurídico y no del fruto de la arbitrariedad, sin embargo no es menos cierto que según sentencia 499 de fecha 14-04-05, de sala Constitucional, No es exigible en la audiencia de presentación del imputado una motivación con exhaustividad de la medida de coerción personal impuesta sobre el imputado desprendiéndose del acta de presentación del imputado que este dio Respuesta a cada uno de los argumentos esgrimidos por la defensa razón por la cual el tribunal no infringen de ningún modo el articulo 157 del código orgánico procesal penal, la decisión apelada se encuentra suficientemente desarrollada atendiendo este lo establecido en la norma penal, y tomando en consideración los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico que comprometen la Responsabilidad de las hoy imputadas (sic). (Omissis)”. (Destacado de la cita).

Finalmente, en el aparte denominado como “PETITORIO” solicitan se declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto y se confirme la decisión dictada con ocasión de la Audiencia de Presentación de detenidos, celebrada el día 22 de septiembre de 2014, Resolución N° 1350-2014, Causa N° 10C-16.042-14, emanada del Juzgado Décimo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

IV

DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho C.J.R.C., Defensor de la ciudadana L.G.G., interpuso recurso de apelación en contra de la decisión N° 1350-14, de fecha 22/09/2014, dictada Juzgado de la recurrida, siendo el aspecto medular del recurso atacar el fallo impugnado sobre la base que la Jueza de Instancia esbozó en su decisión, que no se puede someter a un ciudadano a una medida cautelar restrictiva de libertad, siendo que en este caso, hubo irregularidades en el procedimiento y al registro de cadena de custodia que no pueden ser subsanadas posteriormente, por lo que hubo violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que conlleva la nulidad absoluta por inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, previstos en Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello conforme a lo establecido en el artículo 174 del Código Adjetivo Penal.

Precisadas como han sido los argumento del recurso de apelación, estas jurisdicentes estiman oportuno y necesario dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado -regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al p.p., cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La l.p. es inviolable; en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la l.p., el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala)

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, en el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el p.p. dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión N° 1350-14, de fecha 22 de septiembre de 2014, dictada Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a objeto de constatar si se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo in comento, para el decreto de la medida de coerción personal. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

(Omissis) FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, del imputado, así como del Defensor Privado, este JUZGADO DÉCIMO ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, bajo los siguientes pronunciamientos: en relación a la solicitud de Nulidad planteada por la defensa pública, este tribunal declara SIN LUGAR la misma por cuanto del acta policial se evidencia que la misma no adolece de vicio alguno, contando para ello con las circunstancia de modo, tiempo y lugar, bajo los supuestos previstos en los artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia Se Decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido con el numeral 1o del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la detención de las ciudadanas 1-L.G.G., TITUALR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-13.624.129, Y 2-L.L.L.F., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-15.478.300, se produjo en fecha 19-09-14, siendo aproximadamente 7:10 HORAS de la noche subsumiéndose en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20, ordinal 14, en concordancia con el articulo 26, ordinal 2o de La Ley Sobre el Delito de Contrabando; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD. Así mismo, se declara CON LUGAR lo solicitado por la Fiscal del Ministerio Publico, con relación a que la presente causa se Decrete LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con los artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, se declara CON LUGAR lo solicitado por la Fiscal del Ministerio Publico, con relación a que la presente causa se seguirá por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa esta Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, en relación a las ciudadanas 1-L.G.G., TITUALR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-13.624.129, Y 2-L.L.L.F., TITUALR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-15.478.300, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20, ordinal 14, en concordancia con el articulo 26, ordinal 2o de La Ley Sobre el Delito de Contrabando; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD; así mismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que las ciudadanas: 1-L.G.G., Y 2-L.L.L.F., se encuentra incurso en el hecho punible que se le atribuye, al momento de ser detenido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal N° 11, Destacamento 112, Segunda Compañía, en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en: 1.- ACTA POLICIAL, inserta al folio 3 y su vuelto donde los funcionarios actuantes, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en las cuales se evidencia que, encontrándose en un camino clandestino (Trocha) del sector los Caballos, Parroquia Luis D° (sic) Vicente , Municipio Mara del estado Zulia, lugar en el cual lograron observar la presencia de un vehículo MARCA: CHEVROLETH (sic), MODELO: MONZA CLASSIC, COLOR PLATA, PLACAS XNC839, SERIAL DE CARROCERÍA: 5L69SLV301704, CLASE AUTOMÓVIL, TIPO SEDAN. AÑO 199°. USO PARTICULAR, por lo que le solicitaron a su conductor, que se estacionara al lado derecho, quedando identificada la conductora como L.G.G., y su acompañante L.L.L.F., seguidamente procedieron de conformidad a lo establecido en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, a realizarle la inspección al vehículo descrito, logrando observar que el mismo posee en el maletero un (01) TANQUE PARA ALMACENAMIENTO DE COMBUSTIBLE DE FABRICACIÓN ARTESANAL, ADAPTADO, ALMACENANDO UNA CAPACIDAD APROXIMADA DE 245 LITROS DE PRESUNTO COMBUSTIBLE, DENOMINADO GASOLINA, IGUALMENTE EN LOS ASIENTOS TRASEROS LA CANTIDAD DE 07 RECIPIENTES PLÁSTICOS (PIMPINAS) CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE PRESUNTO COMBUSTIBLE DEL TIPO GASOLINA, PARA UN TOTAL DE 260 LITROS, PARA UN TOTAL GENERAL DE 505 LITROS DE COMBUSTIBLE DEL TIPO GASOLINA, por lo que en virtud que las referidas ciudadanas se encontraba incurso en uno de los delitos tipificados en la Ley Sobre El Delito de Contrabando, procediendo a la detención preventiva de las ciudadanas, basado en el Código Orgánico Procesal Penal, leyéndole los derechos que lo asisten como imputado, según lo estipulado en el artículo 49 la constitución de la República Bolivariana y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.-ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, inserta del folio 4, suscrita y practicada por los funcionarios actuantes, 3.- ACTA DE LECTURA DERECHOS inserta del folio 5 Y 6, suscrita y practicada por los funcionarios actuantes, en la cual consta la identificación personal de las imputadas L.G.G. y L.L.L.F., contentivas de la firma y huellas del identificado imputado, constando igualmente la identificación del funcionario que impuso esos derechos; 4.- C.D.R.D.V. inserta del folio 7, 8 Y 9, suscrita y practicada por los funcionarios actuantes. 5.- RESEÑA DE PERSONAS, inserta del folio 10 y 11, suscrita y practicada por los funcionarios actuantes. 6.-RESEÑA FOTOGRÁFICA: cursantes del folio 12, donde se hace constar el lugar donde se practicó la aprehensión del imputado, así como la retención de las evidencias físicas incautadas; 7.-EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO DE VEHÍCULO, cursantes del folio 16 y 17 y 18, donde se hace constar la experticia de Vehiculo: 8.-REGISTROS DE CADENA DE C.D.E.F.: cursante a los folios 19 AL 21, donde se describen las evidencias físicas retenidas al imputado. Ahora bien; es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprende que éstos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal de los delitos CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20, ordinal 14, en concordancia con el articulo 26, ordinal 2o de La Ley Sobre el Delito de Contrabando, considera quien aquí decide que observa que nos encontramos en la fase incipiente por lo que la calificación jurídica es provisional , es por lo que La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado lo siguiente : "...en principio, todo delito cuando se está cometiendo es flagrante, se está ejecutando actualmente, pero la condición de flagrante -a los efectos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y del p.p.- viene dada porque al instante en que se ejecuta, es percibido por alguien, quién puede actuar en la aprehensión o simplemente, formular la denuncia ante los órganos competentes o llamar a la fuerza pública para que lo capture. De allí que, la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente. Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que exista por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho. Lo que clasifica de flagrante a un delito, es la captación del mismo que se comete o acaba de cometerse y será dicho conocimiento el que al llevarse al proceso, básicamente probará el cuerpo del delito y su autoría...", y si bien el imputado en su declaración rendida ante este Tribunal refirió que la mercancía retenida estaba destinada para un velorio, el mismo no le suministró ni a los funcionarios aprehensores, ni a este Tribunal la documentación que se exige para transportar esos productos, productos éstos que forman parte de la cesta básica, de los de primera necesitad, y tampoco justifica la forma como obtuvo esa mercancía, desprendiéndose de las actas anteriormente señaladas, suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipes del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20, ordinal 14, en concordancia con el articulo 26, ordinal 2o de La Ley Sobre el Delito de Contrabando; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD; que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por esta Juzgadora. Con lo cual se configuran los presupuestos establecidos por el Legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien de igual manera, existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que la misma es en su limite máximo es de 10 años; conforme a lo establecido en el Parágrafo Primero del Artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa, existiendo la sospecha de que los Imputados podrían influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se le imputa, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de la l.i. solicitada por la Defensa Publica y la Defensa Privada de las imputadas, toda vez que la misma debe tomar en cuenta que el JUEZ o JUEZA en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "...siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado..."; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa, "...las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad). Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 único parte, dispone lo siguiente: "...Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo,..." "...sólo procederán medidas cautelares sustitutivas...". (Negrillas y subrayado del Tribunal). Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la L.P., y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, esta Juzgadora observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el JUEZ deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual está consagrado en el artículo 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que esta Juzgadora en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente asunto penal, y surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece..." Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, aunado a lo establecido en el articulo 237 en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción, modificación o falsificación de elementos de convicción o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia..." (Negrillas del Tribunal); considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Es importante destacar, que en nuestro país, existe una gran cantidad de leyes creadas con la función de operar en las materias que les competen, según sus especialidades, para salvaguardar los preceptos de justicia, orden dentro de la sociedad, en la materia de Contrabando no encontramos con la Ley Sobre el Delito de Contrabando, creada por la necesidad de regular este tipo de delito, toda vez que se ha convertido en uno de los mayores carcinomas sociales, que afectan nuestra economía nacional. Por lo que este órgano jurisdiccional, al analizar la precalificación y el grado de participación dada por el Ministerio Público y que es compartido por esta Juzgadora, por lo que el otorgamiento de una medida menos gravosa resulta improcedente. En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a las imputadas 1-L.G.G., TITUALR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-13.624.129, Y 2-L.L.L.F., TITUALR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-15.478.300, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20, ordinal 14, en concordancia con el articulo 26, ordinal 2o de La Ley Sobre el Delito de Contrabando; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, el cual concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza, y en la cual el Imputado y su Defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se les atribuye, por lo que este juzgador únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual así se configura, dentro de un proceso que apenas comienza y donde de conformidad con lo dispuesto en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha fase tiene por objeto y alcance: "Artículo 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Artículo 263. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar a los Imputados los datos que lo favorezcan". Asimismo, se DECLARA CON LUGAR la imposición de MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DE LO SIGUIENTE: Mará del estado Zulia, lugar en el cual lograron observar la presencia de un vehículo MARCA: CHEVROLETH (sic), MODELO: MONZA CLASSIC. COLOR PLATA, PLACAS XNC839, SERIAL DE CARROCERÍA: 5L69SLV301704. CLASE AUTOMÓVIL, TIPO SEDAN. AÑO 199°. USO PARTICULAR, todo de conformidad con lo establecido en el 518 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 585 y primer parágrafo del articulo 588 del código de Procedimiento civil, hasta tanto el Ministerio Publico dicte el acto conclusivo correspondiente, así mismo se coloca a disposición de la Fiscalía del Ministerio Publico y sea remitido a un Estacionamiento judicial que para el caso que nos ocupa deberá ser el estacionamiento Judicial mas cercano a la sede. Por tales razones debe declararse Sin Lugar los requerimientos de la Defensa, instando a la misma, que concurra ante la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la Investigación, y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo. Tomando en cuenta a su vez, que los Defensores podrán solicitar ante el Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Revisión y Examen de la Medida acordada, cuando surjan nuevos elementos que cambien las circunstancias por las cuales se decretara la misma en el día de hoy. Y de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprende que éstos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20, ordinal 14, en concordancia con el articulo 26, ordinal 2o de La Ley Sobre el Delito de Contrabando: cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD. De la misma forma se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal. Igualmente se declara con lugar la solicitud de copias realizadas por las partes. Y ASI SE DECIDE. (Omissis)

. (Destacado de la cita).

De lo anteriormente explanado, este Tribunal ad quem observa en cuanto al numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que la instancia dejó establecido en su decisión, la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito, en este caso, el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14, en concordancia lo establecido en el artículo 26 ordinal 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; calificación jurídica que el juez de control avaló, toda vez que la hoy imputada se trasladaba en un vehículo automotor, que presentaba un tanque en el maletero del mismo, para combustible, de fabricación artesanal, adaptado, con una capacidad de 245 litros de gasolina, el cual es un tanque con una mayor capacidad del que originalmente lleva ese tipo de vehículo, aunado a que transportaba siete (7) pimpinas, de las cuales 2 de ellas tenían una capacidad de 60 litros cada una, las cuales estaban llenas del combustible, denominado “gasolina, 3 de ellas tenían una capacidad de 30 litros cada una, las cuales estaban llenas del combustible, denominado “gasolina, y 2 de ellas tenían una capacidad de 25 litros cada una, las cuales estaban llenas del combustible, denominado “gasolina, para un total de 505 litros de gasolina; por lo que se dió cumplimiento al numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; así como se refirió a los fundados elementos de convicción que comprometen la presunta responsabilidad penal de los hoy imputados, con lo cual cumplió lo establecido en el numeral 2 del artículo 236 de la N.P. citada; que de acuerdo a las actas son los siguientes:

1.- ACTA POLICIAL, inserta al folio 3 y su vuelto donde los efectivos militares adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento N° 112 del Comando Zonal N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en las cuales se evidencia que, encontrándose en un camino clandestino (Trocha) del sector los Caballos, Parroquia Luis D´ Vicente, Municipio Mara del estado Zulia, lugar en el cual lograron observar la presencia de un vehículo MARCA: CHEVROLET, MODELO: MONZA CLASSIC, COLOR PLATA, PLACAS XNC839, SERIAL DE CARROCERÍA: 5L69SLV301704, CLASE AUTOMÓVIL, TIPO SEDAN. AÑO 199°. USO PARTICULAR, por lo que le solicitaron a su conductor, que se estacionara al lado derecho, quedando identificada la conductora como L.G.G., y su acompañante L.L.L.F., seguidamente procedieron de conformidad a lo establecido en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, a realizarle la inspección al vehículo descrito, logrando observar que el mismo posee en el maletero un (01) TANQUE PARA ALMACENAMIENTO DE COMBUSTIBLE DE FABRICACIÓN ARTESANAL, ADAPTADO, ALMACENANDO UNA CAPACIDAD APROXIMADA DE 245 LITROS DE PRESUNTO COMBUSTIBLE, DENOMINADO GASOLINA, IGUALMENTE EN LOS ASIENTOS TRASEROS LA CANTIDAD DE 07 RECIPIENTES PLÁSTICOS (PIMPINAS) CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE PRESUNTO COMBUSTIBLE DEL TIPO GASOLINA, PARA UN TOTAL DE 260 LITROS, PARA UN TOTAL GENERAL DE 505 LITROS DE COMBUSTIBLE DEL TIPO GASOLINA, por lo que en virtud que las referidas ciudadanas se encontraba incurso en uno de los delitos tipificados en la Ley Sobre El Delito de Contrabando, procediendo a la detención preventiva de las ciudadanas, basados en el Código Orgánico Procesal Penal, leyéndole los derechos que lo asisten como imputado, según lo estipulado en el artículo 49 la constitución de la República Bolivariana y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, inserta del folio 4, suscrita y practicada por los funcionarios militares actuantes adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento N° 112 del Comando Zonal N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual dejan constancia del sitio donde se desarrollaron los hechos: en un camino clandestino (trocha) del Sector Los Caballos, Parroquia Luís D' Vicente, Municipio Mara del estado Zulia.

3.- C.D.R.D.V. inserta del folio 7, 8 y 9, suscrita y practicada por los funcionarios militares actuantes adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento N° 112 del Comando Zonal N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual dejan constancia de la retención del vehículo que guarda las siguientes características MARCA CHEVROLET, MODELO MONZA CLASSIC, COLOR PLATA, PLACA XNC839, SERIAL DE CARROCERÍA 5L69SLV3Q1704, CLASE AUTOMÓVIL, TIPO SEDAN, AÑO 1990, USO PARTICULAR, el cual dejan constancia POSEE EN EL MALETERO UN (01) TANQUE DE ABASTECIMIENTO DE COMBUSTIBLE DE FABRICACIÓN ARTESANAL; ADAPTADO CON CAPACIDAD PARA ALMACENAR DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO (245) LITROS DE COMBUSTIBLE TIPO GASOLINA APROXIMADAMENTE.

4.- RESEÑA DE PERSONAS, inserta a los folios 10 y 11, suscrita y practicada por los funcionarios militares actuantes adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento N° 112 del Comando Zonal N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, correspondientes a la imputada de actas, así como de su acompañante, ciudadana L.L.L.F., titular de la cédula de identidad N° V- 15.478.300.

5.- RESEÑA FOTOGRÁFICA DEL PROCEDIMIENTO; cursantes del folio 12, donde se deja constancia del lugar donde se practicó la aprehensión de las ciudadanas L.G.G., titular de la cédula de identidad N° V-13.624.129 y L.L.L.F., titular de la cédula de identidad N° V-15.478.300, así como la retención de las evidencias físicas incautadas.

6.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO DE VEHÍCULO, cursantes del folio 16, 17 y 18, donde se hace constar la experticia efectuada por los funcionarios militares actuantes adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento N° 112 del Comando Zonal N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, al vehículo de actas, en la cual concluyeron que la Placa N.I.V se determinó ORIGINAL, que la Placa SEGURIDAD se determinó ORIGINAL y que el serial MOTOR determinó ORIGINAL.

7.- REGISTROS DE CADENA DE C.D.E.F.: cursante a los folios 19 al 21, donde se describen las evidencias físicas retenidas a las imputadas, a saber: 1.- UN (01) VEHÍCULO MARCA CHEVROLET, MODELO MONZA CLASSIC, COLOR PLATA, PLACA XNC839, SERIAL DE CARROCERÍA 5L69SLV3Q1704, CLASE AUTOMÓVIL, TIPO SEDAN, AÑO 1990, USO PARTICULAR; 2.- POSEE EN EL MALETERO UN (01) TANQUE DE ABASTECIMIENTO DE COMBUSTIBLE DE FABRICACIÓN ARTESANAL; ADAPTADO CON CAPACIDAD PARA ALMACENAR DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO (245) LITROS DE COMBUSTIBLE TIPO GASOLINA APROXIMADAMENTE; 3.- UN (01) TELÉFONO CELULAR MÓVIL MARCA BLACKBERRY, MODELO 8310, COLOR NEGRO, CÓDIGO IMEI 356088029756215, CÓDIGO PIN 20974416, CON SU RESPECTIVA BATERÍA, EL CUAL POSEE UNA (01) TARJETA SIM CARD PERTENECIENTE A LA EMPRESA MOVILNET y 4.- SIETE (07) RECIPIENTES PLÁSTICOS (PIMPINAS), CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE PRESUNTO COMBUSTIBLE TIPO GASOLINA, LOS CUALES POSEEN LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS: DOS (02) CON CAPACIDAD DE SESENTA (60) LITROS C/U. (LLENOS); TRES (03) CON CAPACIDAD DE TREINTA (30) LITROS C/U. (LLENOS) y DOS (02) CON CAPACIDAD DE VEINTICINCO (25) LITROS C/U. (LLENOS), PARA UN TOTAL DE DOSCIENTOS SESENTA (260) LITROS.

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó esta Alzada, que la recurrida estableció el peligro de fuga por la posible pena a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, resultando ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la Jueza de Control estableció de acuerdo a la Ley, la medida de coerción personal impuesta.

Prosiguiendo con lo anterior, es menester destacar, que en la fase primigenia del proceso, no resulta dable para el juez de control emitir juicios de valor sobre la responsabilidad penal, ni mucho menos acerca de la participación de cada uno de los imputados, solamente el órgano jurisdiccional puede evaluar los elementos de convicción que comprometen presuntamente la responsabilidad penal de los procesados de marras, ello a los fines que sea en el decurso de la investigación en la cual se dilucidarán, con el objeto de dar cabal cumplimiento al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, observa esta alzada que en este caso, el p.p. se inició con la presentación de las imputadas L.G.G., titular de la cédula de identidad N° V-13.624.129 y L.L.L.F., titular de la cédula de identidad N° V-15.478.300, con la precalificación jurídica que aportó el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas, este Tribunal de Alzada, a los fines de resolver las pretensiones de la parte recurrente, resulta propio referir que de acuerdo con el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL N° 605 de fecha 19/09/2014, levantada por los funcionarios militares actuantes adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento N° 112 del Comando Zonal N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, dejaron constancia del modo, tiempo y lugar en la cual fueron detenidas las ciudadanas L.G.G. y L.L.L.F., plenamente identificadas en actas, señalando entre oras cosas que, el referido día siendo las 05:10 horas de la tarde aproximadamente, salió una comisión en un vehículo militar con destino a la jurisdicción de la Segunda Compañía del Destacamento N° 112 de la Guardia Nacional Bolivariana, con la finalidad de efectuar el patrullaje de seguridad ciudadana en cumplimiento a la "GRAN MISIÓN A TODA V.V." y siendo las 05:45 horas de la tarde aproximadamente, encontrándose en un camino clandestino (trocha) del Sector Los Caballos, Parroquia Luis D' Vicente, Municipio Mará del estado Zulia, detuvieron preventivamente a las ciudadanas: L.G.G., titular de la Cédula de Identidad N°V-13.624.129, de 37 años de edad, de profesión u oficio Del Hogar, fecha de nacimiento: 05/04/1986, natural de Maracaibo estado Zulia y residenciada en el Barrio El Mamón, Av. 41, casa N°. 38-161, Parroquia I.V., Municipio Maracaibo estado Zulia, quien era la cconductora del vehículo, así como a la ciudadana L.L.L.F., titular de la Cédula de Identidad N° V-15.478.300, de 31 años de edad, de profesión u oficio Del Hogar, fecha de nacimiento: 05/04/1986, natural de la Población de Maracaibo estado Zulia, residenciada en el Barrio Balmiro León, Av. 92, casa N° 34-150, Parroquia I.V., Municipio Maracaibo estado Zulia, quienes se trasportaban en un vehículo que guarda las siguientes características: MARCA CHEVROLET, MODELO MONZA CLASSIC, COLOR PLATA, PLACA XNC839, SERIAL DE CARROCERÍA 5L69SLV301704, CLASE AUTOMÓVIL, TIPO SEDAN, AÑO 1990, USO PARTICULAR, al cual le detectaron en el maletero un (01) tanque de abastecimiento de combustible de fabricación artesanal; adaptado con capacidad para almacenar doscientos cuarenta y cinco (245) litros de combustible tipo gasolina aproximadamente, el cual difiere de la capacidad de almacenamiento del tanque original del fabricante y de la misma manera, localizaron en los asientos traseros del vehículo, la cantidad de siete (07) recipientes plásticos (pimpinas), contentivos en su interior de presunto combustible tipo gasolina, los cuales poseen las siguientes características: dos (02) con capacidad de sesenta (60) litros C/U. (llenos), tres (03) con capacidad de treinta (30) litros C/U. (llenos) y dos (02) con capacidad de veinticinco (25) litros C/U. (llenos), para un total de doscientos sesenta (260) litros y un total general de quinientos cinco (505) litros de combustible tipo gasolina, método este utilizado para el presunto contrabando de combustible, en vista de esta irregularidad se presume la comisión de un hecho punible, aunado a que hubo CADENA DE CUSTODIA que resguardó la evidencia, por lo que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a tales argumentos.

Asimismo, del procedimiento realizado de acuerdo al acta de investigación policial ut supra referida observa este Tribunal Colegiado, que aunado al resto de los elementos de convicción que estableció el juez de control en su decisión, se hace preciso, en primer plano, definir que se ha sido considerado por la doctrina como Contrabando, y luego analizar la calificación jurídica dada en este caso por el Ministerio Público y avalado por el juez de control; por lo que, se estima necesario citar al autor G.C.d.T., en su obra titulada como Nuevo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, año 2009, tomo II, página 378, el cual estableció lo siguiente:

…Comercio o producción prohibidos. Productos o mercancías que han sido objeto de prohibición legal. (…) Antiguamente, y de ahí su etimología, lo hecho contra un bando o pregón público. (…) Es un delito de fraude contra la Hacienda pública. Consiste en el comercio que se hace, generalmente en forma clandestina, contra lo dispuesto en las leyes; tales como operaciones de exportación o importación fuera de los lugares habilitados al efecto, sin fiscalización de las autoridades aduaneras; y extensivamente, la elaboración clandestina de productos para evadir los impuestos fiscales, o negociar aquellos al margen de la ley. Los delitos de contrabando suelen estar sancionados por leyes especiales…

.

En este mismo orden y dirección, es menester traer a colación lo establecido por el legislador patrio, en el artículo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, este que tipifica el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, tipo penal imputado en este caso, desprendiéndose lo siguiente:

Artículo 20. Contrabando Agravado: Serán sancionados o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años, quienes:

(…)

14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia. (Omissis).

. (Resaltado de esta Sala)

De la transcripción parcial del artículo in comento, se colige que el tipo penal se acreditará cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones, que impidiera o intentara eludir, la intervención o cualquier tipo de control fiscal aduanero, cuya importación o exportación, se encuentran prohibidos por el Estado; en tal sentido, tenemos que el bien jurídico protegido, recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, o la exportación de productos restringidos por encontrarse subsidiados por la República para el consumo interno de los ciudadanos y ciudadanas que habitan el Territorio Nacional.

Existiendo en el mencionado tipo penal varias agravantes, entre ellas, que Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia; por ello es que ese tipo de conducta se le considera un ilícito aduanero, debido a ponen a circular bienes o servicios, que son objeto de prohibición legal y/o de regulación especial, por lo que su comercio que se hace en forma clandestina, sin cumplir con los requisitos legales, a fin de evadir los impuestos fiscales, en perjuicio del Fisco Nacional, lo que atenta contra la Administración Pública, el patrimonio público y contra la estabilidad económica de un país.

Aunado a lo anterior, en cuanto a la denuncia planteada por la apelante, referida en atacar el acta policial en virtud que en su criterio, existen irregularidades en el procedimiento que fueron denunciadas por su persona en el acto de presentación, referidas a la falta de testigos en el procedimiento y al registro de cadena de custodia, en base a lo cual considera que lo procedente en el presente caso es la NULIDAD ABSOLUTA por inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, en base a lo cual quienes conforman este Tribunal ad quem, luego de definir lo que debe entenderse por “CONTRABANDO” y el delito imputado en este caso, referido al delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, estiman propicio señalar, además de lo ya analizado, que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que sólo gozando de éste estado, le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, fines se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad que como individuo le sea asequible ejercer respecto a esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del Título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la l.p., esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona; debiendo esta Instancia Superior, velar por la prevalencia incólume de la garantía constitucional establecida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A este tenor, el autor J.T.S., en su ponencia “La Libertad en el P.P. Venezolano”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, Pág. 139, expone lo siguiente:

…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).

Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…

. (Negrillas de este Cuerpo Colegiado).

Asimismo, agrega este Órgano Superior, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

…Así pues, el derecho a la l.p. surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cuando el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…

(Negrillas de esta Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, mediante sentencia N° 069, de fecha 07 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores determinó que:

Ahora bien, en cuanto a la violación del derecho a la l.p. consagrado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es menester resaltar, a modo de introducción, que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales.

Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la l.p. contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la l.p. es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44. …

. (Negrillas de este Cuerpo Colegiado).

En este mismo orden de ideas, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que sea sorprendido un ciudadano cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención. Por su parte, en la doctrina venezolana han conceptualizado a la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos o a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiéndose por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, resultan disímiles; toda vez que se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto, cuando lo importante es la comisión del delito, por lo cual esta Alzada se refiere a la diferencia que existe entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; siendo que la concepción del delito flagrante es concebido como un estado probatorio.

En cuanto al cuestionamiento realizado por la defensa pública de la imputada L.G.G. acerca del punto que el procedimiento se realizó sin la presencia de testigos y que a su defendida se le violaron sus derechos constitucionales, en este caso esta Alzada considera necesario citar en inicio, el contenido de los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal:

Inspección de Personas.

Artículo 191. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.

Inspección de Vehículos

Artículo 193. La policía podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte en el objetos relacionados con un hecho punible. Se realizará el mismo procedimiento y se cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas.

(Destacado de la Sala).

De las normas procesales antes transcritas, se evidencia que los funcionarios actuantes pueden inspeccionar una persona, un vehículo o ambos, siempre que hayan motivos suficientes para presumir que oculta, objetos relacionados con un hecho punible, dejándose establecido que el presente caso, éstos detectaron que en el maletero del vehículo en el cual transitaban las imputadas, un (01) tanque de abastecimiento de combustible de fabricación artesanal adaptado, con capacidad para almacenar doscientos cuarenta y cinco (245) litros de combustible tipo gasolina aproximadamente y dentro del mismo, siete (07) recipientes plásticos (pimpinas), contentivos en su interior de presunto combustible tipo gasolina, determinados de la siguiente manera: dos (02) con capacidad de sesenta (60) litros c/u. (llenos), tres (03) con capacidad de treinta (30) litros c/u. (llenos) y dos (02) con capacidad de veinticinco (25) litros c/u. (llenos), para un total de doscientos sesenta (260) litros, método este utilizado para ejecutar el presunto contrabando de extracción de combustible de la República, intentando incumplir e inobservar las formalidades de los controles aduaneros así como las leyes. Por ende, concluye quienes aquí deciden, que en toda caso el funcionario actuante lo que está obligado a hacer, es que antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos, pero el hecho que no los ubique y/o deje constancia de ello, lo cual no vicia en modo alguno el procedimiento, por lo que no le asiste la razón a la defensa pública de la imputada L.G.G.. Así se decide.

Finalmente, esta Alzada como ya lo dejó establecido en la motiva de la presente providencia judicial, considera que la Juzgadora a quo dio cumplimiento a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en especial al determinar los elementos de convicción al imputar a la hoy imputada L.G.G., la presunta comisión del delito CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14, en concordancia lo establecido en el artículo 26 ordinal 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; al aceptar la la calificación jurídica que tiene carácter provisoria, así como al establecer los supuestos establecidos en la norma ut supra referida, como lo es el peligro de fuga y obstaculización a la búsqueda de la verdad; lo cual hace improcedente la libertad o la sustitución de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por otra medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo procedente es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto.

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado, estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho C.J.R.C., Defensor Público Auxiliar Vigésimo Segundo Penal Ordinario Para la Fase de Proceso, adscrito a la Defensa Público Penal del estado Zulia, en su carácter de defensor de la ciudadana L.G.G. y en consecuencia, CONFIRMA la decisión N° 1350-14, de fecha 22 de septiembre de 2014, dictada Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó la aprehensión en flagrancia de la imputada antes mencionada, declaró con lugar lo solicitado por la representación fiscal y en consecuencia decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra la referida imputada, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y acordó la imposición de medidas precautelativas de aseguramiento e incautación, del vehiculo automotor, cuyas características son: MARCA: CHEVROLET, MODELO: MONZA CLASSIC, COLOR: PLATA, PLACAS: XNC839, SERIAL DE CARROCERÍA: 5L69SLV301704, CLASE: AUTOMOVIL, TIPO: SEDAN, AÑO 1999, USO: PARTICULAR, en el asunto penal que se le instruye un asunto penal por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14, en concordancia lo establecido en el artículo 26 ordinal 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando. Por lo que se MANTIENE la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con los artículos 237 ejusdem y 238 ibídem. Así se decide.-

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho C.J.R.C., Defensor Público Auxiliar Vigésimo Segundo Penal Ordinario Para la Fase de Proceso, adscrito a la Defensa Público Penal del estado Zulia, en su carácter de defensor de la ciudadana L.G.G..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión N° 1350-14, de fecha 22 de septiembre de 2014, dictada Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

TERCERO

MANTIENE la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada, de conformidad con lo establecido en artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con los artículos 237 ejusdem y 238 ibídem.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de octubre de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala

EGLEÉ DEL VALLE R.Y.M.F.

Ponente

EL SECRETARIO

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 473-14, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala Tercera, en el presente año y se notificó a las partes, conforme lo ordenado.

EL SECRETARIO

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ