Decisión nº 100-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 27 de Febrero de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, veintisiete (27) de febrero de 2015

204º y 156º

ASUNTO: VP03-R-2015-000243

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL M.C.D.N.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto presentado por la abogada en ejercicio M.D.C.A.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 140.098, en su condición de defensora privada de los ciudadanos RICKI D.M., J.A.M.M. y D.J.Z., portadores de las cédulas de identidad Nros. 17.150.417, 19.575.367 y 4.525.127, respectivamente, contra la decisión No. 4C-064-15, de fecha 10 de enero de 2015, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual, el tribunal de instancia en la audiencia de presentación de imputado, realizó los siguientes pronunciamientos: Primero: Decretó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos RICKI D.M., J.A.M.M. y D.J.Z., antes identificados, de conformidad con el segundo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el artículo 234 del Texto Penal Adjetivo. Segundo: Ordenó la prosecución de la proceso conforme con las reglas del Procedimiento Ordinario, dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal. Tercero: Decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los ciudadanos RICKI D.M., J.A.M.M. y D.J.Z., de la establecida en el artículo 242 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consiste en la presentación periódica cada NOVENTA (90) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones, a quienes la representante de la Fiscalía, les imputa la presunta comisión del injusto penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 12.02.2015, dándose cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., no obstante, en fecha 19.02.2015 la Jueza Profesional Suplente M.C.D.N. se abocó al conocimiento del presente asunto, en razón de haber sido acordadas las vacaciones legales a la Jueza Profesional titular de este Despacho, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 19.02.2015, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogadas en ejercicio M.D.C.A.P., en su condición de defensora privada de los ciudadanos RICKI D.M., J.A.M.M. y D.J.Z., presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…PRIMERO:LosciudadanosRICKI (sic) D.M., J.A.M.M. Y D.J.Z.H.,han (sic) sido víctimas de la violación de Derechos Fundamentales consagrados en nuestra Carta Magna y en los Tratados Internacionales suscritos por Venezuela, ya que el día DIEZ (10) de ENERO de 2014 ese Tribunal Cuarto de Control decretó Medida Cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

SEGUNDO: El ciudadano D.J.Z.H., antes identificados, en fecha 7 de Octubre de 2014 se comunico (sic) con un ciudadano de nombre Juan quien labora con la EPS CONSTRUCCIONES S.T.C C.A, con quien acordó la construcción de su vivienda ubicada en la calle 4, casa No. 2, Conjunto Residencial Brisas del Lago, Sector Punta Gorda del Municipio Cabimas del Estado (sic) Zulia, dicho acuerdo por la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 250.000,00), representaba la ejecución de la obra y la proporción del material por parte de la mencionada constructora. Así mismo (sic), en fecha 9 de Enero (sic) mi representado el ciudadano D.J.Z.H., fue contactado por el ciudadano Juan quien le comento (sic) que había llegado el cemento a Ferretería Bolívar y debía enviar la cantidad de 48 sacos de cemento Marca Catatumbo Clase Ideal Forlan Tipo II, a su casa para poder continuar con la obra, igualmente adelantarle parte del pago para avanzar con la construcción por cuanto los trabajadores se encontraban sin material para avanzar; el ciudadano D.Z. se dirige en su vehículo particular marca Toyota, modelo Corolla, plenamente identificados en actas, y en el vehículo marca: DODGE, Modelo: 350, se trasladaban los ciudadanos RICKI D.M. y J.A.M.M., para la FERRETERÍA BOLÍVAR, con el fin de trasladar los sacos de cemento desde la mencionada Ferretería hasta la vivienda de mi representado D.Z.. Ahora bien, mi representado es un padre de familia cuya única intención y destino de los 48 sacos de cemento fue continuar con la construcción de su hogar, ejerciendo en este sentido un Derecho inherente como lo es el Derecho a la Vivienda establecido en el articulo (sic) 25 de la Declaración de Derechos Humanos, en concordancia con el articulo (sic) 66 de la Ley para la defensa de las personas en el acceso a los bienes y servicios que establece: "QUIEN COMPRE PRODUCTOS DECLARADOS PARA FINES DE LUCRO, Y NO PARA CONSUMO FAMILIAR O PERSONAL, SERÁ SANCIONADO CONFORME A LA PREVISTO EN LA PRESENTE LEY"; el mencionado articulo (sic) presenta una excepción en el mismo demostrando que mi representado funge como consumidor y no como distribuidor, como se demuestra según inspección técnica realizada por el organizamos competente (Guardia Costera), mediante fotografías insertas en el mencionado expediente.

En lo hechos narrados es irrebatible que no estaban dados los supuestos para que se efectuara la detención de mis representados, ya que dicha aprehensión no fue ni por una orden de captura emitida por un tribunal competente, ni por la comisión de un delito.

TERCERO: Es evidente la LA (sic) ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y LA IRRITA INCAUTACIÓN DECRETADA, resultando violentado todos los derechos y garantías constitucionales que amparan a mis defendidos, razón por la cuál solicito en este acto la LIBERTAD PLENA DE MIS REPRESENTADOS, ASI COMO LA DEVOLUCIÓN DE LOS VEHÍCULOS Y OBJETOS PERSONALES, a quien acredite ser propietario de los mismos…

(Destacado original)

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Las abogadas I.F.M., S.D.L.Á.M.M. y DIKARIS DÍAZ, en su carácter de Fiscal Décima Quinta y Fiscales Auxiliares Décima Quinta del Ministerio Público del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación presentado, argumentando los siguientes fundamentos:

…En fecha 10 de Enero (sic) de 2015, la Defensa Privada de los imputados: RICKI D.M., J.A.M.M. y D.J.Z.H., ya identificados, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión referida, a través de un escrito que además de atacar el Auto, Resolución o Decisión proferida con ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación, argumenta que el hecho punible no se cometió, argumenta la falta de elementos de convicción para considerar autor o partícipe del hecho punible que nos ocupa a sus representados, centrando la apelación en situaciones fácticas que sólo deben ser ventiladas en la fase de investigación, puesto que constituyen los medios de defensa que los imputados deberán ejercer para desvirtuar la imputación fiscal, por lo que, el momento procesal para alegarlos no era la Audiencia de Presentación, ni mucho menos esta superior instancia, sino mediante la práctica de diligencias de investigación tendientes al esclarecimiento de los hechos que le fueron imputados por el Ministerio Público. En este orden de ideas, al realizar una ligera lectura del contenido del escrito de apelación, las razones esgrimidas por !a defensa deben ejercerse en el transcurso de la fase de investigación, dado que el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal establece el objeto de la fase preparatoria, en la cual al Ministerio Público y a la Defensa se les atribuye la obligación de investigar y recolectar suficientes elementos de convicción para constar la culpabilidad o inculpabilidad del imputado, y por esto que, no era la Audiencia de Presentación el estadio procesal para ejercer esta defensa, sino solicitando a la Fiscalía, que mediante la práctica de diligencias de investigación se compruebe lo que está alegando.

En este orden de ideas, se observa que a lo largo del escrito de apelación la defensa técnica de los imputado hace alusión a cuestiones fácticas para intentar lograr la revocatoria de las medidas impuestas a sus defendidos en el fallo recurrido, no siendo las condiciones de hecho las que el juez de control debe apreciar para decidir sobre la procedencia o no de una medida, sino las que el mismo código adjetivo penal en el artículo 242 establece: Siempre que los supuestos que motivan la privación'.judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: 1. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribuna! ordene. 2. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, la que informará regularmente al tribunal. 3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquél designe. 4. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal. 5. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares. 6. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa. 7. El abandono inmediato del domicilio si se trata de agresiones a mujeres niños o niñas, o de delitos sexuales, cuando la víctima conviva con el imputado o imputada. 8. La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o imputada o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas, o garantías reales. 9. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria. En caso de que el imputado o imputada se encuentre sujeto a una medida cautelar sustitutiva previa, el tribunal deberá evaluar la entidad del nuevo delito cometido, la conducta predelictual del imputado o imputada y la magnitud del daño, a los efectos de otorgar o no una nueva medida cautelar sustitutiva. En ningún caso podrán concederse al imputado o imputada, de manera simultánea tres o más medidas cautelares sustitutivas, por lo que, el Juez de Control, en este caso en particular, estimó la pena a imponer en el delito que le fuera imputado a los ciudadanos: RICKI D.M., J.A.M.M. y D.J.Z.H., ya identificados, por el Ministerio. Público, siendo el TRÁFICO ILÍCITA DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual acarrea una pena de OCHO (08) a DOCE (12) años de prisión, excediendo ios límites previstos en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece una presunción cierta sobre el peligro de fuga, siempre que el límite máximo de la pena a imponer sea igual o superior a DIEZ (10) años, siendo este el caso, por lo que el tribunal de control, al revisar la pena prevista para el delito que se le imputó en esa oportunidad a los mencionados ciudadanos, evidenció que !a misma excedía del límite previsto por el legislador en ese dispositivo legal, por lo que se consideró ajustada a derecho la aplicación de una medida de coerción personal de carácter restrictivo, destinada a la adhesión al proceso que inicia con la correspondiente imputación, encontrándose de esta manera llenos los extremos del artículo 242 del código adjetivo penal, puesto que existe un hecho punible no prescrito que acarrea una pena privativa de libertad, como lo es el TRÁFICO ILÍCITA DE MATERIAL ESTRATÉGICO, pero además rielan en actas fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los imputados de autos y aun bajo los alegatos de la defensa, fundamentalmente, entre otras circunstancias, debe entonces la Defensa solicitar se practiquen suficientes diligencias tendientes a demostrar lo alegado, pero con sólo invocarlo no es suficiente para desvirtuar la imputación fiscal, es obligación de la defensa en virtud del principio de contradicción, previsto en el artículo 18 del Código Orgánico Procesa! Penal, desplegar las actuaciones para demostrar la inculpabilidad de su defendido, más aun, si el Ministerio Público en el transcurso de la investigación demuestra la inculpabilidad del imputado, o que existen otras condiciones para cambiar la calificación jurídica del delito imputado, está en la obligación de hacerlo, según lo previsto en el dispositivo 263 ejusdem, que establece el alcance de la Fase Preparatoria como parte del proceso penal venezolano.

Las condiciones de hecho alegadas por la defensa serán objeto de la investigación, y si éstas no fueren concertadas por el Ministerio Público y la defensa en esta fase, las mismas deberán ser debatidas en un eventual juicio oral y público, dado que la audiencia de presentación es el acto procesal más incipiente de la fase preparatoria, y no existe la certeza en actas de la no participación del imputado o la ausencia de intencionalidad en su actuar, que es alegada por la defensa, por ello, tendrá que buscar los medios conducentes que logren inculpar a su defendido.

Considera esta Representación Fiscal que la decisión recurrida cumple con los extremos previstos en el artículo 242, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, para haber acordado la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Sin embargo, aun como excepción nada obsta para que cumplido como se encuentren los extremos legales, previstos en la ley adjetiva (C.O.P.P.), específicamente en el artículo 242, como es el caso que nos ocupa, sea decretada una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo que se traduce en una discrecional potestad del Juzgador.

En el mismo orden de ideas, en el presente caso se verifican los presupuestos contemplados en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal para considerar razonablemente satisfecho la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Finalmente, resulta menesteroso para esta Representación Fiscal indicar que la Medida de Coerción Personal impuesta a los hoy imputados, Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, además de cumplir con todos y cada uno de los requisitos de procedibilidad previstos en el artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y particularmente su imposición se fundamenta en la existencia de plurales elementos de convicción que hacen presumir que aquellos son autores o partícipes del hecho punible que les fuera atribuido por el Ministerio Público; tales como: el acta policial que contiene las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se practicara la aprehensión de los hoy imputados, y particularmente en la cual los efectivos militares actuantes dejan constancia de: "...Que observaron un vehículo de la marca DODGE, modelo D300, placas 538VAR, en el cual trasladaban la cantidad de Cuarenta y Ocho (48) sacos de cemento, presentando el ciudadano: D.Z. una factura de compra emitida por la Ferretería Bolívar, S.A., de fecha 08 de Enero del 2015 a nombre de E.P.S CONSTRUCCIONES S.T.C. C.A, pretendiendo todos; los hoy imputados justificar bajo engaño dicho material, cuando los funcionarios al solicitarle la información relacionada con la ubicación de la mencionada empresa, toda vez que manifestaron no conocer la dirección de la misma, aunado al hecho de que la, referida ferretería no laboro hasta e! día 19 de enero de 2015 , todos éstos elementos congruentes entre sí.

DE LA SOLICITUD

Por los fundamentos expuestos esta Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público del Estado Zulia, de conformidad con la disposición del artículo 441 del Código Orgánico Procesas Penal, dando contestación al recurso de apelación en cuestión, solicita al Tribunal de Alzada, declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada en ejercicio M.D.C.A.P., inscrita por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 140.098, con el carácter de Abogada Defensora de los ciudadanos: RICKI D.M., portador de la cédula de identidad Nro. V- 17.150.417, J.A.M.M., portador de la cédula de identidad Nro. V-19.575.367 y D.J.Z.H., portador de la cédula de identidad Nro. V-4.525.127; en contra de la decisión de fecha 10 Enero (sic) de 2015, proferida por el Jugado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Zulia, Extensión Cabimas, a propósito de la celebración de la Audiencia Presentación en la causa que se le sigue a los identificados imputados, suficientemente identificados en actas, por la presunta comisión del delito de: TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; a través de la cual el tribunal a quo declarara SIN LUGAR la solicitud de libertad plena que fuera solicitada por !a abogada de los hoy imputados de autos alegando la falta de elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de sus patrocinados; y, en consecuencia, ratifique la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de libertad que le fuera impuesta por el a quo a los identificados imputados…

(Destacado original)

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión Nro. 4C-064-15, de fecha 10 de enero de 2015, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, y al respecto la apelante denuncia que sus defendidos han sido víctimas de la violación de derechos fundamentales consagrados en la carta magna, ya que el Tribunal de Instancia decretó en su contra medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

Asimismo refirió, que el ciudadano D.J.Z.H. es un padre de familia cuya única intención y destino de los 48 sacos de cemento era continuar con la construcción de su hogar, ejerciendo en este sentido un derecho inherente como lo es el derecho a la vivienda.

Por su parte, la defensa técnica adujo que en el presente caso no están dados los supuestos para que efectuara la detención de sus representados, ya que dicha aprehensión no fue ni por una orden de captura emitida por un tribunal competente, ni por la comisión de un delito; en razón de ello, es por lo que la defensa solicitó se decrete la libertad plena de sus representados, y en consecuencia, se proceda a la devolución de los vehículos y objetos personales incautados en el procedimiento.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por la recurrente, estas jurisdicentes estiman oportuno dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado -regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada -excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala de Casación Penal de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia N° 69, de fecha 07 de marzo del año 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, estableció lo siguiente:

...Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44.

(…)

En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

De las citadas disposiciones, se pueden distinguir varios aspectos, relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.

2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.

3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

Asimismo, conforme se desprende de lo dispuesto en el transcrito artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental, siendo las medidas de coerción personal, y específicamente, la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, la manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal.

Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007).

Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada.

Dicho control por parte de las cortes de apelaciones, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto; y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1998 del 22-11-2006)…

. (Destacado de esta Sala).

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, en el sistema penal venezolano se erige por ser garantísta, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial o en la comisión de delitos flagrantes y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden y dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

En tal sentido, el legislador penal estableció taxativamente para el decreto de cualquier medida de coerción personal, que deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que, en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los f.d.p. penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión recurrida a objeto de constatar si se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo in comento, para el decreto de la medida de coerción personal y si existe violación del debido proceso, del principio de presunción de inocencia, afirmación de la libertad, igualdad procesal y de apreciación de pruebas. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado por la a quo al momento de dictar el fallo impugnado, y al respecto, estableció que:

…DE LA DECISIÓN DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL

Una vez escuchadas las exposiciones hechas por la representante Fiscal del Ministerio Publico (sic), del imputado y la Defensa de autos, pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones: Primero: En actas se desprende la comisión de un hecho punible que no merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como es, tipo penal el delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, surgen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos RICKI D.M., J.A.M.M. Y D.J.Z.H., son autores o participes (sic) en el hecho punible que se le atribuye, los cuales surgen de las siguientes actuaciones: 1.- acta policial de fecha 09 de enero de 2015, 2.- Acta de Notificación de derechos del imputado, de fecha 09-01-2014, 3.- Acta de Retención y Deposito Preventivo, de fecha 09-01-2015, 4.- Acta de inspección Técnica de la Ferretería Bolívar, de fecha 10-01-2015, 5.- Fijación Fotográfica de Inspección Técnica, de fecha 10-01-2015, 6.-Acta de Inspección Técnica de la Urbanización los Samanes, de fecha 10-01-2015, 7.- Fijación Fotográfica de la Inspección Técnica, de fecha 10-01-2015, 8.- Reseña Fotográfica Números 1, 2, 3, 4 y 5 de fecha 09-01-2015, 9.-Registro de cadena de C.d.E.F., de fecha 09-01-2015, 10.- Registro de entrega de vehículo recuperado, de fecha 09-01-2015, 11.- Registro de Cadena de C.d.E.F., De (sic) las mismas actas analizadas, surgen fundados elementos de convicción para considerar al imputado de autos como autor o partícipe de los hechos investigados, correspondiéndole al Ministerio Público durante el devenir de la investigación el acopio de otros elementos de convicción tendientes al esclarecimiento de los hechos y responsabilidad de los imputados sobre el delito que se le atribuye.

Observando esta Juzgadora que el delito objeto del proceso, a saber TRAFICO (sic) ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece lo siguiente:

(…Omissis…)

En tal sentido el delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, tiene una pena a imponer que no exceden (sic) de Ocho (08) años en su limite (sic) máximo, es por lo que este Tribunal previa verificación de los presupuestos a que se contraen en los numerales 1° y 2o del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante tomando en cuenta la magnitud del daño causado, y la entidad de la pena a imponer, permiten a este Juzgador considerar la imposición de medidas de coerción personal de carácter restrictivo, destinadas a la adhesión al proceso que inicia con la imputación, en tal sentido, se Decreta (sic) Medida Cautelar Sustitutiva A La Privación Judicial Preventiva De Libertad a los Imputados (sic) RICKI D.M., J.A.M.M. Y D.J.Z.H., ampliamente identificados en actas, de las (sic) establecidas (sic) en el Artículo (sic) 242 Ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la presentación periódica cada SESENTA (60) días, por ante el Departamento del Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Se decreta el procedimiento especial, conforme al artículo 356 del Código Orgánico Procesal penal. Oficiar a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, DESTACAMENTO DE VIGILANCIA COSTERA N° 1, SECCIÓN DE INVESTIGACIONES PENALES, a los fines de participarle las medidas aquí acordadas. Y ASI SE DECIDE…

(Destacado original)

De lo anterior, se evidencia que la jueza de instancia al momento de decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos RICKI D.M., J.A.M.M. y D.J.Z., estimó que con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se está en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece penal corporal y no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Asimismo, la Juzgadora a quo verificó de las actas la existencia de los elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados de marras en el mencionado delito, como lo son: 1.- Acta Policial de fecha 09 de enero de 2015, suscrita por funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Vigilancia Costera, Destacamento de Vigilancia Costera Nro. 11, Estación de Vigilancia Costera Maracaibo, Puesto de Vigilancia Costera La Salina, Sección de Investigaciones Penales, en la cual se establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos; 2.- Acta de Notificación de Derechos de los Imputados, de fecha 09-01-2014; 3.- Acta de Retención y Depósito Preventivo, de fecha 09-01-2015; 4.- Acta de Inspección Técnica de la Ferretería Bolívar, de fecha 10-01-2015; 5.- Fijación Fotográfica de Inspección Técnica, de fecha 10-01-2015; 6.- Acta de Inspección Técnica de la Urbanización los Samanes, de fecha 10-01-2015; 7.- Fijación Fotográfica de la Inspección Técnica, de fecha 10-01-2015; 8.- Reseña Fotográfica Números 1, 2, 3, 4 y 5 de fecha 09-01-2015; 9.- Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 09-01-2015; 10.- Registro de Entrega de Vehículo Recuperado, de fecha 09-01-2015 y; 11.- Registro de Cadena de C.d.E.F..

En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la jurisdicente estimó que si bien la pena a imponer por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO es de ocho (08) años de prisión, no es menos cierto que en razón de la magnitud del daño causado y la entidad de la pena a imponer, lo procedente en derecho era la imposición de medidas de coerción personal de carácter restrictivo, decretando así la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de la contenida en el ordinal 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Luego de analizado lo expuesto por la jueza de instancia al momento de dictar el fallo impugnado, esta Alzada constata, que la misma analizó cada uno de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para proceder a decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos RICKI D.M., J.A.M.M. y D.J.Z., no obstante a ello, es de hacer notar que la presente causa se encuentra en la fase más incipiente del proceso, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito. Por tanto, a juicio de quienes aquí deciden, no le asiste la razón a la defensa, toda vez que el decreto de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad devino del cumplimiento concurrente de los extremos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, lo que condujo a la jueza a tomar la decisión. Así se decide.-

Por su parte, en cuanto a lo referido por la apelante concerniente a que la única intención y destino de los 48 sacos de cemento iban a ser utilizados para que el ciudadano D.J.Z. continuara con la construcción de su hogar, estas jurisdicentes estiman necesario resaltar, que la presente causa se encuentra en la fase más incipiente del proceso, que es investigativa, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación del autor y de los partícipes, de manera que, los alegatos referidos por la defensa técnica en su escrito recursivo, serán dilucidados con el devenir de la investigación.

A tal efecto, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).

En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…

(Destacado de la Sala)

Entre tanto, el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos, tanto de convicción como los exculpatorios, para proponer el respectivo acto conclusivo, por lo que se declara sin lugar lo expuesto por la defensa, y se insta al Ministerio Público para que continúe con la investigación y así esclarecer los hechos objeto de la presente causa. Así se decide.-

Después de las consideraciones anteriores, es preciso indicar que la detención de los ciudadanos RICKI D.M., J.A.M.M. y D.J.Z. se produjo en razón de lo expuesto en el acta policial, en la cual se explana, que los ciudadanos RICKI D.M. y J.A.M.M. se encontraban transportando 48 sacos de cemento, los cuales son propiedad del ciudadano D.J.Z., y al serles solicitada la respectiva factura que ampare la legal procedencia de los mismos, dichos ciudadanos presentaron una factura con una dirección sin definir, pretendiendo, según los funcionarios aprehensores, justificar bajo engaño la procedencia de los sacos de cemento, y en razón de ello, fue por lo que los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana procedieron a su aprehensión. De allí que, mal puede la defensa de actas establecer que en el presente caso no están dados los supuestos para la aprehensión de los imputados de actas, pues, como se evidencia del acta policial, los funcionarios actuantes se encontraban en una situación flagrante, donde no se amerita la orden judicial por algún Tribunal de Control, y es por ello que esta Alzada constata que la detención de los ciudadanos RICKI D.M., J.A.M.M. y D.J.Z. se efectuó conforme a las disposiciones previstas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, no violentando así ninguna garantía constitucional ni legal, por lo que se desestima el alegato planteado por la defensa técnica en su escrito recursivo. Así se decide.-

Finalmente, en cuanto a lo solicitud realizada por la defensa concerniente a la entrega de los vehículos incautados en el procedimiento de aprehensión, así como los objetos personales de sus representados, esta Sala de Alzada observa de la decisión recurrida, que en la audiencia de presentación de imputado no hubo pronunciamiento alguno en cuanto a la incautación de dichos objetos, pues, ni el Ministerio Público ni la defensa de actas hicieron mención a ello, sin embargo, tal situación no obsta para que la defensa de marras solicite por ante el Ministerio Público los bienes a los que hace mención en su escrito recursivo. Así se decide.-

En razón de todo lo anterior, y habiendo esta Alzada corroborado que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía constitucional ni legal, es por lo que se declara SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada en ejercicio M.D.C.A.P., en su condición de defensora privada de los ciudadanos RICKI D.M., J.A.M.M. y D.J.Z., y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión No. 4C-064-15, de fecha 10 de enero de 2015, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada en ejercicio M.D.C.A.P., en su condición de defensora privada de los ciudadanos RICKI D.M., J.A.M.M. y D.J.Z..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 4C-064-15, de fecha 10 de enero de 2015, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los veintisiete (27) días del mes de febrero del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.C.N.R.

Presidenta de la Sala

M.C.D.N. EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

(Ponente)

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 100-2015, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

MCN/gaby.*-

VP03-R-2015-000243