Decisión nº 443-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 22 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, veintidós (22) de octubre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-R-2014-001312

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-R-2014-001312

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por la abogada HASSNA DEL C.A.R., Defensora Pública Segunda con competencia Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, en su carácter de defensora de los ciudadanos A.S.B.E., Y.J.U.M. y F.R.L.B., portadores de las cédula de identidad Nros. V-7.637.142, V-17.070.809 y V-18.648.622, respectivamente, contra de la decisión Nro. 1833-14, de fecha 22.08.2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, mediante la cual, el tribunal de instancia entre otros pronunciamientos decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los referidos ciudadanos, a quienes se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 09.10.2014, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 10.10.2014, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada HASSNA DEL C.A.R., Defensora Pública Segunda con competencia Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, en su carácter de defensora de los ciudadanos A.S.B.E., Y.J.U.M. y F.R.L.B., presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…PRIMERA RAZÓN DE DERECHO

Ciudadanos Magistrados, la presente Investigación Penal contiene: Acta Policial donde describen una mercancía mencionando solo (sic) un peso excesivo y que no va con la realizada y sin Registro (sic) de cadena de custodia de los objetos retenidos, violando así el contenido de los artículos 187 y 188 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a como (sic) se debe proceder al momento de la incautación de cualquier tipo de evidencia en un hecho delictivo para que tenga validez o legalidad. En el caso que nos ocupa no existe registro de cadena de custodia, por lo que se solicito (sic) la nulidad absoluta del procedimiento violatorio de garantías y derechos constitucionales declarando el ciudadano juez sin lugar tal pedimento sin fundamentación alguna, tal como se evidencia de la decisión.

Con esta enumeración de actas queda claro que tanto el ministerio público como el ciudadano Juez (sic) no tuvieron, ni tienen elementos de convicción suficientes y concordantes entre sí en contra de los ciudadanos imputados, tal cual lo ordenan los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para primero la pretensión fiscal y segundo para decretar el Juez (sic) la restricción de la libertad, situación esta que queda demostrada al verificarse en la decisión que no se hace una relación entre los elementos fundado (sic), sino una enumeración de ellos sin explicación alguna, esto es sin motivación alguna.

Suma de toda esta situación evidencia la falta de elementos incriminatorios, ya que se trata de ciudadanos trabajadores para el sustento propio y de su núcleo familiar, y vista la violación dentro del procedimiento debió decretarse a favor de los representados la libertad plena o en su defecto medida cautelar sustitutiva de libertad, y no ser impuesta como lo fue una medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 y el articulo (sic) 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de la misma acta policial se evidencia que los funcionarios actuantes hablan que el material retenido es "ALIMENTO PARA GANADO", no existiendo experticia de reconocimiento y valoración de dichos materiales para decretar la privativa de libertad pudiendo ser suficiente el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que solo (sic) estamos en la etapa inicial del proceso y si es necesario investigar se puede hacer sin privar de libertad a los ciudadanos mas si nunca se desvirtuó el arraigo y peligro de fuga.

Es importante traer a colación sendas sentencias donde explanar motivación o inmotivación de las decisiones judiciales, como sigue se refieren las que La sentencia N° 024 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C11-254 de fecha 28/02/2012, la cual reafirma:

(…Omissis…)

En fin cuando alguien lleva a cabo un comportamiento previsto en la ley como delito, vale decir típico, y ese hecho llega a conocimiento del Estado a través del Ministerio Público, debe poder ser probado, ante todo si tal conducta efectivamente encaja dentro de un tipo penal determinado, lo que se llama adecuación típica. Ergo, las Salas de la Corte de Apelaciones han tomado un criterio jurisprudencial que determinada lo up supra referido.

(…Omissis…)

SEGUNDA RAZÓN DE DERECHO

Si bien es cierto que, no le es dado al Juez (sic) pronunciarse sobre el fondo del asunto y que nuestro Legislador (sic) faculta al Juez (sic) para atribuirle a los hechos una precalificación jurídica provisional distinta desde la fase preparatoria, realmente a esta defensa le inquieta que ante una imputación fiscal evidentemente inapropiada por parte de la vindicta pública, el ciudadano Juez (sic) quien ejerce y esta facultado para ello por nuestro Legislador (sic), debe en opinión de esta defensa en pleno acto dejar claro que no existe la comisión de uno u otro delito sino que nos encontramos en presencia de otro tipo penal o que la conducta desplegada es atípica, con lo cual dicho acto no podría catalogarse como punible, todo conforme a los principios de tutela judicial efectiva y control jurisdiccional que invisten al Juez y al cual deben obediencia. Visto el contenido del acta policial que refiere que los objetos retenidos son "ALIMENTO DE GANADO".

(…Omissis…)

Ciudadanos Magistrados, mis representados tienen derecho a ser juzgado (sic) por un debido proceso, como lo establece la Constitución en su artículo 49 y en las formas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el recurrido en su decisión le produjo un gravamen irreparable constatando la correspondiente supuesta motivación que el Juez (sic) de Control (sic) manifestó en autos, considera que la misma no se ajusto a las razones de hecho violentando el derecho como se denuncia subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la ley adjetiva penal, por lo que se considera que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruentes de hechos, razones y leyes, sino que debe tratarse de un todo conforme, que no se detecta en el caso que nos ocupa, haciendo énfasis en la especificación objetiva del delito y no subjetiva.

PETITORIO

Por las razones de derecho antes expuestas se solicita de (sic) la honorable Corte de Apelaciones que corresponda por distribución conocer: PRIMERO: ADMITA el presente recurso de APELACIÓN DE AUTOS por cuanto se interpone dentro de lapso legal y reúne los requisitos que la ley exige. SEGUNDO: se declare CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN y en consecuencia REVOQUE la decisión N° 1833-2014, de fecha de fecha 22 de agosto de 2014, mediante auto no motivado decreto (sic) la privativa de libertad en contra de los ciudadanos: ALI (sic) SEGUNDO BERMUDEZ (sic) ECHETO, Y.J.U.M. Y F.R.L.B., desatendiendo el pedimento de la defensa técnica de otorgar medida cautelar sustitutiva a la privativa decretada; y por último, SE DECRETE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD DE LAS ESTABLECIDAS, EN EL ARTICULO 242 CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, a los ciudadanos defendidos, plenamente identificado en actas…

(Destacado original)

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho M.F.P.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación presentado, argumentando lo siguiente:

…En relación a la denuncia interpuesta por el (sic) Recurrente (sic), de la revisión de la decisión emanada por el Tribunal AQUO, la cual impone a los ciudadanos ALI (sic) SEGUNDO BERMUDEZ (sic) ECHETO, Y.J.U.M. Y F.R.L.B., la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), por ser AUTORES EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de EL (sic) ESTADO VENEZOLANO. Se observa, que el Ministerio Público en relación a la calificación jurídica atribuida a los hechos expuso en la Audiencia (sic) de Presentación (sic) de Imputado (sic), todos los elementos de convicción existentes en la investigación que demuestra su presunta participación.

Se desprende que la Representante Fiscal, en su exposición adminículo todos y cada uno de los elementos en contra de los referidos imputados los ciudadanos ALI (sic) SEGUNDO BERMUDEZ (sic) ECHETO, Y.J.U.M. Y F.R.L.B. a bordo de un vehículo MARCA KOIDAK, CLASE CAMIÓN, COLOR BLANCO, AÑO 1997, CLASE AUTOMÓVIL, PLACVAS A76BP9V, aportando a los efectivos castrenses, una guía de movilización, seguidamente se observo que la descripción y destino de la mencionada guía no era el indicado ya que estaba en el Municipio Machiques de Perijá, el mismo tenia destino a la Villa del Rosario, es decir observa los funcionarios que de acuerdo a la documentación presentada se encontraba desviado de la ruta de destino.

Por lo tanto, en relación a lo alegado por la defensa en atención a la falta de elementos de convicción se observa claramente que existen elementos que acreditan la participación de los imputados en los hechos que se investigan. Cabe señalar, que estamos en la fase preparatoria o de investigación, en la cual el Ministerio Público, cuenta con las primeras diligencia de investigación urgentes y necesarias, practicadas por los funcionarios adscritos al Destacamento Ns 114 Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, con sede en Machiques de Perijá, quienes levantaron el acta policial e inspección en el sitio.

Ahora bien, la decisión emanada del Juzgador (sic), debe ser analizada íntegramente y no en partes puesto que éste (sic) mencionó todos los elementos de convicción que se encontraban en la investigación para determinar la imposición de la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), la decisión recurrida estableció de manera clara los elementos inmersos en las actas procesales, que dieron origen a la imposición de la Medida (sic) de Privación (sic), por la presunta comisión del delito ya referido, aunado al hecho cierto que de las actas que conforman la presente causa, existen elementos de convicción para demostrar que se encuentran llenos los extremos exigidos en el articulo (sic) 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual está referido a una excepción al principio de estado de libertad, con el cual el legislador pretende el aseguramiento del sujeto procesado, a objeto de garantizar su participación en el proceso, desde el mismo momento que existen suficientes elementos de convicción capaces de presumir su participación en la comisión del delito que se investiga y en cualquiera de las fases del proceso; basta que el sujeto dé (sic) muestras de querer sustraerse o de entorpecer su curso, para que opere la posibilidad de que el tribunal que conoce la causa, dicte la medida judicial de privación preventiva de libertad; en fin se trata como lo exige el artículo de una presunción razonada, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación.

(…Omissis…)

En este mismo orden de ideas, considera la representante de la vindicta publica (sic), que si bien es cierto que (sic) sólo será en la fase de juicio oral y público la que permitirá luego de la práctica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer la responsabilidad o no de los imputados, no obstante se evidencia a los solos efectos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, elementos de convicción para estimar la presunta participación de los imputados ciudadanos ALI (sic) SEGUNDO BERMUDEZ (sic) ECHETO, Y.J.U.M. Y F.R.L.B., en la comisión del hecho delictivo que les fue imputado, como en efecto los consideró el A (sic) Quo (sic), procedente el decreto de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), lo cual en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal de los imputados, pues los elementos debidamente valorados por el A (sic) Quo (sic), se ciñeron estrictamente a la procedencia fundada de la Medida (sic) Coerción (sic) Personal (sic) decretada.

(…Omissis…)

La defensa Publica (sic) en su motiva indica que, no existe o no reposa en el expediente al momento de su presentación experticia de reconocimiento o valoración alguna del alimento retenido. Si bien es cierto los funcionarios que actúan o que actuaron, no son los competentes para realizar dichas experticias, siendo facultados para estos personas especializadas y capacitadas para tal fin, y por encontrarnos en etapa incipiente, corresponde en el transcurso de la investigación, experticiar lo retenido.

(…Omissis…)

Como corolario de lo anterior, es menester destacar que así como los derechos contenidos en los artículos del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la interpretación restrictiva de las normas que autorizan la Privación Judicial Preventiva de Libertad; precisa la Representación Fiscal, que es criterio reiterado de la jurisprudencia nacional, el señalar que la medida de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) que le hubiera sido impuesta a los imputados de autos, en nada afecta el principio de afirmación de libertad, ni el derecho a la presunción de inocencia que les asiste, pues la misma constituye un instrumento cautelar para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comporta pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado.

(…Omissis…)

III- PETITORIO

Es por lo antes expuesto y con el debido respeto a la Corte de Apelación que le corresponda conocer por distribución, solicito declare SIN LUGAR el Recurso (sic) de Apelación (sic) interpuesto por la Abogada (sic) HASSNA DEL C.A.R. actuando con el carácter de Defensora Publica (sic) de los ciudadano ALI (sic) SEGUNDO BERMUDEZ (sic) ECHETO, Y.J.U.M. Y F.R.L.B., contra la decisión emanada del Juzgado Primero en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, Extensión (sic) Villa del Rosario de fecha 22-08-2014 y RATIFIQUE la decisión dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, Extensión (sic) Villa del Rosario, la cual impuso los ciudadanos antes mencionados la Medida (sic) Cautelar (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic)…

(Destacado original)

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión Nro. 1833-14, de fecha 22.08.2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, mediante la cual, el tribunal de instancia entre otros pronunciamientos decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos A.S.B.E., Y.J.U.M. y F.R.L.B., a quienes se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra la referida decisión, la apelante refiere que en el presente caso no existe registro de cadena de custodia de los objetos retenidos, lo cual, a su juicio, violenta el contenido de los artículos 187 y 188 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo aduce, que en el caso de marras no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación o autoría de los ciudadanos A.S.B.E., Y.J.U.M. y F.R.L.B., en el delito que se le imputa.

Aunado a ello, la Defensa Pública refiere, que en el presente caso la recurrida le causa un gravamen irreparable, por cuanto la misma está inmotivada, asimismo aduce, que existe otro tipo penal o la conducta desplegada por su defendido es atípico, en virtud que los objetos retenidos son “alimento de ganado”, razón por la cual, la recurrente solicita se decrete medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a favor de sus representados.

Puntualizadas como han sido las denuncias realizadas por la recurrente en su escrito recursivo, esta Alzada considera necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida, a los fines de emitir pronunciamiento en relación al recurso planteado, y al respecto, el juez de control estableció lo siguiente:

…DE LA MOTIVACIÓN DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR:

En primer lugar al hacer una revisión de la documentación que al efecto ha acompañado el Ministerio Público con su solicitud, se observa que la aprehensión de los ciudadanos ALI (sic) SEGUNDO BERMÚDEZ ECHETO, Y.J.U.M., (sic) Y F.R.L.B., se practicó el día 21/08/14, a las 16:20 horas de la tarde, habiendo sido de tal forma consignada y traída por la representación fiscal las presentes actuaciones, a las 03:30 horas de la tarde, por lo que se evidencia que el Ministerio Público, lo coloca a la orden de este tribunal, bajo el supuesto de la flagrancia, prevista en el artículo 248 del Código orgánico Procesal Penal y dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 373 del texto adjetivo penal, declarando SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO, solicitada por la Defensa (sic) de autos, toda vez que no existen actos que vicien de nulidad el presente proceso, y por el contrario existen suficientes elementos de convicción para estimar la comisión de un delito previsto en la Ley Orgánica de Precios Justos, y aunado al hecho, la aprehensión de los ciudadanos imputados se realizó de forma legal y dentro de los parámetros que establece la Constitución Nacional y la N.P.A.. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito de CONTRABANDO POR EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el articulo (sic) 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO elementos que surgen toda vez que la presente investigación fue iniciada por parte funcionarios adscritos al Destacamento de Fronteras N° 36, Primera Compañía, de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en Machuques de Perijá, lo cual inicia con el Acta Policial, levantada en fecha 21-08-14, circunstancias estas que crean una presunción razonable para considerar la presunta participación de los ciudadanos ALI (sic) SEGUNDO BERMÚDEZ ECHETO, Y.J.U.M., Y F.R.L.B., en el delito de CONTRABANDO POR EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el articulo (sic) 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, y las cuales además se concatenan con: 1.- Acta Policial, de fecha 21-08-14, 2.- Acta de Lectura de derechos de los imputados, 3.- C.d.R., 4.- Acta de Inspección Ocular, 5.- Reseña fotográfica, 6.- Documentos varios. Toda suscritas por funcionarios adscritos al Destacamento de Fronteras N° 36, Primera Compañía, de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en Machiques de Perijá. Es oportuno para este Juzgador señalar además, que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal de CONTRABANDO POR EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el articulo (sic) 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna. Lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose vicios de nulidades sobre derechos y garantías constitucionales. Por otra parte, el delito materia del proceso, excede en su limite (sic) máximo de diez años de prisión, por lo que considera este Jurisdicente (sic) que existe el peligro de fuga, así como existe la grave sospecha que el imputado podría influir en testigos que informen falsamente o se comporten de maneta desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, aunado al agravante hecho que de las actas se observa que los productos incautados eran transportados fuera de ruta, lo que hace presumir la comisión del delito invocado por la representante fiscal, todo ello de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, razones por la (sic) cuales este Tribunal considera necesario la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, declarándose CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público en relación a la imposición de la medida excepcional como lo es la solicitada, ordenando su reclusión preventiva en el Instituto Autónomo de Policía Municipal R.d.P., y SIN LUGAR la solicitud de la Defensa (sic) de autos por las razones antes expuestas. Igualmente es procedente en el presente caso la orientación de la investigación por el procedimiento ordinario establecido en los artículos 373 y 262 del texto adjetivo penal. ASI SE DECIDE…

(Destacado original)

De lo anterior, se evidencia que el juez de instancia declaró la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal y decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos A.S.B.E., Y.J.U.M. y F.R.L.B., por considerar que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir su participación en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos.

Ahora bien, en relación a lo alegado por la defensa, concerniente a que en el presente caso no existe registro de cadena de custodia de los objetos retenidos, esta Alzada considera necesario indicar, que el procedimiento efectuado por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, dio cumplimiento con lo estipulado en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que del cúmulo de las actuaciones cursante en actas, específicamente del acta de investigación policial Nro. CZ11/D-114/1RACIA/SIP/EXP:091, de fecha 21.08.2014, se evidencia que los funcionarios actuantes cumplieron con indicar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo abordaron el sitio donde se produjo la aprehensión de los ciudadanos A.S.B.E., Y.J.U.M. y F.R.L.B., así como la incautación de las evidencias de interés criminalístico, las cuales fueron halladas en el interior del camión de carga, tipo plataforma de color blanco, donde se incautó alimento para el consumo animal.

No obstante a ello, esta Alzada evidencia, que los funcionarios actuantes dejaron constancia de la evidencia incautada de forma detallada al momento de redactar el acta policial, razón por la cual, este Tribunal Colegiado constata que el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes cumplió con lo dispuesto en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal., así mismo el articulo 187 del Código Orgánico Procesal Penal referente a la cadena de custodia evidencia que la misma comprende el procedimiento empleado para la inspección técnica del sitio, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección embalaje, y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, ciminalisticas, evidenciando de actas agregados en copias certificadas la c.d.r. preventiva el cual contienen los detalles de las evidencias incautadas, específicamente del vehículo donde se transportaba la mercancía (sacos de habas para bovino) así como también se observa el Acta de Inspección técnica Ocular del sitio donde ocurrieron los hechos y fijaciones fotográficas.

Aunado a las consideraciones anteriormente citadas, este Tribunal Colegiado debe establecer que la cadena de custodia busca garantizar y salvaguardar la evidencia de interés criminalístico, referido al tipo, naturaleza, cantidad, entre otros, así como el objeto pasivo del delito, que en este caso, se presume es el alimento de origen vegetal, para el consumo animal, al igual que la retención del vehículo automotor en el cual era transportado dicho alimento, por lo que si bien es cierto, no evidencia esta Sala en las actuaciones recibidas que haya un formato o anexo titulado como “cadena de custodia”, no es menos cierto, que de actas se ha verificado que la mercancía retenida al igual que el vehículo automotor en el cual era transportado, han quedado claramente identificados, sin que medie duda alguna que se trató de 11.000 sacos de rubros aba bovinos por cada guía de movilización presentada, identificadas en actas, por lo que no vicia el procedimiento en los términos denunciados por la Defensa y máxime cuando conforme al artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no constituye una formalidad esencial en el presente caso, un formato así titulado, cuando ya se ha verificado que la evidencia quedó plenamente identificada y resguardada, por lo que se declara sin lugar dicha denuncia.

De otro lado, esta Alzada considera importante señalar, que contrario a lo expuesto por la Defensa Pública, la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, pues, el juez de instancia al momento de dictar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de marras, consideró la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir su participación en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, y al respecto, tomó en consideración los siguientes elementos:

1. Acta policial signada con el Nro. CZ11/D-114/1RACIA/SIP/EXP:091, de fecha 21.08.2014, emitida por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, adscritos al Comando Zonal Nro.11, Destacamento Nro 114, Primera Compañía, Machiques, en la cual, los funcionarios actuantes dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, así como de la mercancía incautada.

2. C.d.r. del vehículo MARCA: CHEVROLET, MODELO: KODIA, COLOR: BLANCO, PLACAS: A76BP9V, SERIAL DE CARROCERÍA: 8ZCM7H1J9VV317785, TIPO PLATAFORMA, AÑO: 1997

3. Acta de inspección ocular, de fecha 22.08.2014

4. Reseña fotográfica del sitio

5. Reseña fotográfica del vehículo

6. Guías únicas de movilización

7. Actas de inspección fitosanitaria

8. Factura emitida por servicios agro industriales Velez, Sivelca C.A

De esta manera, puede inferir esta Alzada, que efectivamente el juez de instancia antes de proceder a decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos A.S.B.E., Y.J.U.M. y F.R.L.B., el mismo verificó la existencia de suficientes elementos de convicción, los cuales, a juicio de estas jurisdicentes (como lo estableció el a quo) son suficientes para la etapa procesal en curso, en virtud que nos encontramos en la fase más incipiente del proceso, como lo es la audiencia de presentación de imputado, por lo que no le asiste la razón a la defensa al establecer que en el caso de marras el juez de control decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de sus representados, sin antes acreditar la existencia de suficientes elementos de convicción que hagan presumir su participación en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, pues, el Juez de instancia al momento de dictar el fallo impugnado estableció cuáles eran los elementos de convicción que hacían presumir la participación de los imputados de actas en dicho delito, más aun cuando el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito. Por tanto, a juicio de quienes aquí deciden, no le asiste la razón a la defensa, toda vez que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público resultan suficientes para la etapa procesal en curso, tomando en consideración el estado incipiente de la investigación, la cual derivará en el respectivo acto conclusivo, una vez finalizada la misma.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En consonancia con lo expuesto, el Dr. R.R.M., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación, ha establecido lo siguiente:

…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...

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Cabe agregar, que en esta fase inicial del proceso se tratan de elementos de convicción y no de pruebas, diferencias que la Dra. M.T.S.d.V., en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala indicando que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo. De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el p.p. venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, indefinitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad” (Año 2007, p.p 204 y 205) (Negrillas de la Sala).

Al respecto, es preciso indicar, que los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

En ese sentido, esta Sala reitera, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, pues, el Juez a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo, la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas policiales y de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación de los imputados de autos en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, el cual racionalmente satisface las exigencias contenidas en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, por lo que, a juicio de esta Sala, se hace procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los ciudadanos A.S.B.E., Y.J.U.M. y F.R.L.B., lo cual quedó motivado por la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer, lo que hace que cumpla los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en cuanto a lo referido por la defensa, referente a que en el caso de marras no existe la comisión del delito atribuido a sus representados, este Órgano Colegiado considera necesario establecer, que la calificación jurídica dada a los hechos se debió a que aún cuando los ciudadanos A.S.B.E., Y.J.U.M. y F.R.L.B. presentaron las respectivas guías de movilización, las cuales avalan la legal procedencia de la mercancía incautada, los mismos se encontraban en una zona distinta a la referida en dicha guía, pues, según lo expuesto en el acta policial, los imputados de autos se encontraban transitando por la zona de Machiques de Perijá, mientras que la guía de movilización establece como destino el municipio R.d.P., situación que hace presumir su participación en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos.

No obstante a ello, este tribunal ad quem considera, tal y como lo ha referido en diferentes oportunidades, que la calificación dada por el Ministerio Público y avalada por el juez de instancia, es una precalificación provisional, la cual puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no de los imputados de marras, pues, la calificación atribuida respecto del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, constituye una precalificación, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el p.p. al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De tal manera, que la misma puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

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En tal sentido, este Tribunal Colegiado constata, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el juez de instancia, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido. ASÍ SE DECIDE.-

Por otra parte, consideran quienes conforman este Tribunal de Alzada, luego de verificar el análisis realizado por el juez de control en la audiencia de presentación de imputado, en relación a las actas que se encuentran en la incidencia recursiva sometida a estudio, se desprende que yerra la recurrente al argumentar gravamen irreparable por la falta de motivación del fallo, puesto que la instancia al momento de resolver, estableció de manera motivada y coherente, conforme a las disposiciones legales encuadradas a nuestra n.p.a., las razones por las cuales consideró procedente la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los imputados de autos, siendo una motivación suficiente para la fase del proceso en la cual se encuentra en este caso, por lo que la recurrida se encuentra ajustada a derecho en su decisión; y en consecuencia, se declara sin lugar los argumentos del recurso de apelación interpuesto.

En virtud de las consideraciones anteriormente establecidas, esta Sala estima que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía constitucional ni legal, por lo que se declara SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada HASSNA DEL C.A.R., Defensora Pública Segunda con competencia Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, en su carácter de defensora de los ciudadanos A.S.B.E., Y.J.U.M. y F.R.L.B., y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nro. 1833-14, de fecha 22.08.2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, mediante la cual, el tribunal de instancia entre otros pronunciamientos decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los referidos ciudadanos, a quienes se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada HASSNA DEL C.A.R., Defensora Pública Segunda con competencia Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, en su carácter de defensora de los ciudadanos A.S.B.E., Y.J.U.M. y F.R.L.B..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión Nro. 1833-14, de fecha 22.08.2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, mediante la cual, el tribunal de instancia entre otros pronunciamientos decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los referidos ciudadanos, a quienes se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los veintidós (22) días del mes de octubre del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala-Ponente

YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MÉNDEZ

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 443-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MÉNDEZ

VAB/gaby.*-

VP02-R-2014-001312