Decisión nº 578-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 5 de Diciembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 5 de diciembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-048247

ASUNTO : VP02-P-2014-048247

Decisión No. 578-14.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL M.J.A.B.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., por la profesional del derecho M.M.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 185.236, actuando en su cualidad de defensora de los ciudadanos JERVIN J.A.F., titular de la cédula de identidad No. 18.497.089, GUILIO E.P., portador de la cédula de identidad No.10.443.051; y E.L.D.M., titular de la cédula de identidad No. 18.319.001. Acción recursiva ejercida contra la decisión No. 1555-14 de fecha 27 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia en ilícitos económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, Primero: decretó la aprehensión por flagrancia, conforme establecido en el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal, estando uno de los supuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: Decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 240 eiusdem, a quienes se le instruye asunto penal por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la Colectividad y Estado Venezolano, declarándose con lugar la solicitud del Ministerio Público y sin lugar la solicitud de la defensa. Tercero: Decretó la medida precautelativas de aseguramiento e incautación del bien muebles un vehículo MARCA: MD HAOJIN, COLOR: ROJO CON NEGRO, SERIAL DE CARROCERÍA: 813SMCA6CCV000175. Cuarto: Ordenó la prosecución de la presente causa se regirá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 20 de noviembre de 2014, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ. Posteriormente, en fecha 24 de noviembre fue reasignada la ponencia a la Jueza Profesional M.J.A.B., quien se abocó a la causa y con tal carácter suscribe el presente fallo.

En este sentido, en fecha 24 de noviembre de 2014, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

La profesional del derecho M.M.L., actuando en su cualidad de defensora de los ciudadanos JERVIN J.A.F., GUILIO E.P., y E.L.D.M., interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 1555-14 de fecha 27 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia en ilícitos económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició la defensa su acción recursiva, realizando un resumen de los hechos, a los fines de apuntar, que: “…claramente los delitos por los cuales fueron presentados mis representados, la conducta desplegada por los mismos no se encuadra a dicho tipo penal, toda vez que el procedimiento de aprensión de los mismo no está apegado a derecho y es violatorio a los principios constitucionales consagrados en los artículos 44 numeral 1 y articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los consagrados en las leyes adjetivas; Ciudadanos Magistrados, dichas detenciones fueron realizadas sin una Orden Judicial previa de los Tribunales Competentes o en su defecto por encontrarse incursos en la comisión de un Delito en Flagrancia, siendo estas las dos únicas formas para detener y aprehender a una persona que este presuntamente incursa en un delito…”.

Prosiguió argumentando, que: “…en las actas policiales no se desprende ningún tipo de Denuncia Formal realizada con anticipación de algún ciudadano que se haya percatado o tuviese conocimiento previo que dentro de la vivienda en la cual entraron los Funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano de Venezuela, vale anotar que no tenían ningún tipo de Orden de Allanamiento tal y como lo estimula la Constitución de la República en su artículo 47 sobre la inviolabilidad del hogar domestico y el artículo 196 del Código Orgánico procesal Penal sobre el allanamientos y los elementos y pautas que se deben tomar antes de hacerlo (…) es evidente que en las actas policiales y en la narrativa del Ministerio Publico no se hace mención ni se demuestra algún tipo de denuncia, o en su defecto una Orden de Allanamiento…”.

Sostuvo la defensa, que: “…La ley adjetiva es muy puntual y clara cuando hace mención a los supuestos en los cuales se debe realizar un allanamiento, es evidente que en el presente caso no se dan ninguno de los supuestos y mucho menos estamos en presencia de alguna de las excepciones establecida por la ley, el numeral 1 de la precitada norma hace mención a que se puede hacer una allanamiento a una vivienda sin una Orden previa Judicial cuando se quiera impedir la perpetración o continuidad de un delito, en el caso de marras no existían indicios o denuncia verbal o escrita que les hiciera suponer a las autoridades competentes que en ese momento y en esa vivienda se estaba perpetrando un hecho punible…”.

Igualmente quien apela adujo, que: “…es necesario que existan al menos dos testigos que puedan demostrar y testificar que efectivamente se realizo un acto pegado a la ley, con las garantías y principios constitucionales, en este caso es evidente que dichos testigos no están presente, solo se tiene las declaraciones realizadas por los funcionarios del ejercito, aun así cuando el artículo 196 establece tácitamente que el registro de realizara en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. Así mismo es importante recalcar que en reiteradas decisiones, nuestro m.T. ha manifestado que el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para determinar la responsabilidad penal de los ciudadanos aprehendidos, por cuanto ellos no son testigos presenciales del hecho y por ello deben soportar su proceder policial con testigos que avalen el mismo…”.

Por su parte esgrimió quien ejerce la acción recursiva, que: “…En lo atinente al delito de Asociación para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada para el momento de la comisión de los hechos investigados (hoy artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo) (…) El legislador patrio establece una serie de requisitos necesarios para que se pueda acreditar la comisión de Asociación para delinquir, o en su defecto, los requisitos mínimos para demostrar que estamos en presencia de un grupo de miembros pertenecientes a una Delincuencia Organizada, y, en el caso de marras, no se encuentra acreditada dicha situación o condición, mal podría esta representación fiscal imputar dicho delito sin existir los elementos necesarios para formular una acusación por dicho delito…”.

Continuó manifestando, que: “…los delitos que le imputaron a mis defendidos en el Acto de Presentación de Imputados no encuadra con la conducta desplegada por los mismos, toda vez, que al no considerarse dicha conducta como delito, mal se podría presumir que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible…”.

En el punto denominado petitorio, solicitó quien recurre que se declare: “…DECLARADO CON LUGAR en la definitiva, revocando la Decisión (sic) contra Decisión (sic) Nro 1555-14 de fecha 27 de Octubre (sic) de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Control de éste Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra mis defendidos: JERVIN J.A.F., GUILIO E.P. y E.L.D.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad número V-17.836.101, V-10.443.051 y V-18.319.001, quienes se encuentran recluidos en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite, otorgando MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a la PRIVATIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y se restablezca la situación jurídica infringida…”.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.-

Las profesionales del derecho R.Á.L.T. y SOREIDYS QUIROZ RODRÍGUEZ, actuando en este acto como Fiscal Sexta y Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, estando en lapso de ley, procedió a dar contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

Esgrimió la representación fiscal, que: “…la defensa alega que en las actas policiales y en la narrativa del Ministerio Público, no se hace mención ni se demuestra algún tipo de denuncia o en su defecto una Orden de Allanamiento, a los fines de entrar, retener y aprender a las personas que en ese momento se encontraban en la vivienda, cuando efectivamente se está en presencia de un hecho punible de acción publica, y entra dentro de las excepciones establecidas en el articulo (sic) 196 del Código Orgánico Procesal Penal, es de hacer saber que en este caso concreto los efectivos militares se introdujeron a la vivienda para impedir la continuidad o perpetración de los delitos especificados anteriormente y su actuación estuvo ajustada a Derecho tal y como fue verificado por la Juez (sic) 7 de control.…”.

Destacó la Vindicta Pública, que: “…Sobre la validez de estos supuestos de la relación circunstanciada del hecho se desprenden los elementos objetivos y subjetivos de los delitos; necesarios para sustentar razonablemente que los investigados son los probables autores o participes de dichos delitos; y establecer la punibilidad de la acción antijurídica; que permitirá la protección de los bienes jurídicos tutelados por el Estado…”.

Citó quien apela la decisión No. 117 de fecha 29 de marzo de 2011, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, ello con el objeto de enfatizar, que: “…la precalificación jurídica de CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el numeral 14 del artículo 20 de la Ley sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, realizada por el Ministerio Público, posee fundados elementos que la soporten; por cuanto existe un Acta Policial donde se evidencian las circunstancias de tiempo, modo y lugar donde ocurrieron los hechos y Acta de Inspección Técnica donde se deja constancia del lugar donde se desarrollaron los mismos…”.

Señalaron quienes contestan, que: “…la Defensa técnica aduce que le fue negada una Medida Cautelar Sustitutiva, menos gravosa, prevista y sancionada en los ordinales 3o y 4o del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Consideran estas Representantes Fiscales, que existen elementos de convicción suficientes, recabados en el presente caso que proporcionaron al Ministerio Público la presunción del acaecimiento del hecho punible imputado, por lo que se precalifico la conducta desplegada por el imputado de actas como la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el numeral 14 del artículo 20 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, siendo dicha calificación jurídica constatada por el órgano jurisdiccional y observando que la misma no adolece de ningún tipo de inadecuación jurídica…”.

En tal sentido hicieron alusión, que: “…en la Audiencia de Presentación de Imputados nos encontramos en una etapa incipiente del proceso, para el momento se contaban con elementos de convicción suficientes para presumir la participación de los sujetos activos en el delito imputado, toda vez que se contaba con el Acta Policial, Acta de Inspección necesaria para establecer las condiciones de tiempo lugar y modo de cómo ocurrieron los hechos así como las características geofísicas del lugar donde se perpetraron y las circunstancias que rodearon la aprehensión de los imputados de autos, así como el acta de retención donde se deja constancia de la retención de Diecinueve (19) pipotes, llenos de 70 litros cada uno de combustible presuntamente gasoil, que hacían un total de 1.330 litros; Dos (02) pipotes llenos de 20 litros cada una de combustible presuntamente gasoil, para un total 40 litros; Tres (03) pipas vacías con capacidad de 200 litros vacías, Cuarenta (40) pipotes vacíos con capacidad de 70 litros; Treinta y Dos (32) pipotes vacíos con capacidad de 20 litros, Dos (02) pipotes vacíos con capacidad de 30 litros; un (01) balde sin tapa vacío de 18 litros y una (01) bañera vacía con una capacidad de 50 litros (…) para el momento de la Solicitud de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contaba con elementos de indiciarios y de convicción suficientes para presumir la participación de los imputados de autos en los Delitos precalificados. Toda vez que son Delitos que cuyas penas exceden de 10 años, es perfectamente ajustado a Derecho la Decisión de la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

En el punto denominado “petitorio”, solicitó que: “…si lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada ABOG. (sic) MARIAMIDRETH (sic) L.O., en su carácter de Defensora de los ciudadanos GUILIO E.P.F., JERVIN J.A.F. Y ENDIS L.D.M., titulares de las cédulas de Identidades N° V-10.443.051, V-18.497.089 y V-18.319001 respectivamente, en contra de la Decisión N° 1.555-14, dictada en fecha 27-10-2014, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual DECLARÓ MEDIDAS DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el numeral 14 del artículo 20 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO…”.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho M.M.L., actuando en su cualidad de defensora de los ciudadanos JERVIN J.A.F., GUILIO E.P., y E.L.D.M., interpuso Recurso de Apelación de Autos contra la decisión No. 1555-14 de fecha 27 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia en ilícitos económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, denunciando que en el presente caso existió una aprehensión ilegitima, pues sus defendidos no fueron detenidos sin que mediará una orden judicial ni en situación de flagrancia, igualmente denunció que en el presente caso tampoco existió una orden de allanamiento, ni hubo testigos que dieran fe de la actuación desplegada por los funcionarios. Asimismo, a criterio de la recurrente en el presente caso no se acredita la precalificación jurídica de Asociación para Delinquir.

En razón de ello, solicitó que sea declarado con lugar el recurso de apelación y le sea otorgada a sus defendidos una medida menos gravosa, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con respecto a la primera denuncia, referida a que la detención efectuada a los ciudadanos JERVIN J.A.F., GUILIO E.P., y E.L.D.M., fueron una aprehensión ilegal, puesto que no medio la situación de flagrancia ni una orden de aprehensión, también en el presente caso no existió una orden de allanamiento, siendo un procedimiento írrito e ilegal, no habiendo testigos presenciales de la actuación policial; esta Alzada una vez delimitados los argumentos en las referidas denuncias contentivas la acción recursiva, verifica que los mismos versan sobre tópicos similares, razón por la cual se procederá a resolverlos de manera conjunta, y para ello realiza las siguientes consideraciones:

Con relación al carácter flagrante o no del delito calificado por el Juzgado a quo y cuya apreciación constituye uno de los puntos de controversia impugnados en el escrito de apelación y de importancia vital a los fines de determinar si en efecto existió o no violación del precepto constitucional denunciado y si la aprehensión efectuada a los justiciables JERVIN J.A.F., GUILIO E.P., y E.L.D.M., se encuentra ajustada o no a derecho, quienes aquí deciden consideran oportuno señalar que la figura de la Flagrancia en nuestro proceso penal constituye una forma de aparición del delito, dicho de otro modo, es la manera de cómo pueden ser observadas las circunstancias en las cuales aparecen o emergen los hechos que nuestro legislador cataloga como delictivo.

En este mismo orden de ideas, la legislación Venezolana, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 44.1, establece que sólo por orden judicial se puede privar de libertad a un ciudadano, exceptuando que sea sorprendido cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En tal sentido para mayor ilustración, esta Sala, observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro M.T., mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…

(Negrillas de la Sala)

Es menester señalar para las integrantes de este Órgano Colegiado, el contenido normativo del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone taxativamente que:

Artículo 234.- Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora…”. (Destacado de la Sala).

Igualmente, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, con relación a la detención infraganti o aprehensión por flagrancia, estiman pertinente plasmar la opinión del Doctor A.B., extraída de la obra titulada “El Procedimiento Penal Venezolano” del autor S.R.S., quien la define de la manera siguiente:

“Como la aprehensión o captura del inculpado, para el cual no es menester instrucción sumarial previa, ni hace falta la orden escrita y firmada del funcionario instructor correspondiente: es el de ser sorprendido infraganti el delincuente, o de ser reputado flagrante el delito que se le impute.

Este tipo de medida privativa de libertad emana, expresamente de nuestra Carta Magna, específicamente del artículo 60, ordinal primero, (hoy artículo 44) el cual dispone:

Nadie podrá ser preso o detenido, a menos que sea sorprendido infraganti, sino en virtud de orden escrita del funcionario autorizado para decretar la detención, en los casos y con las formalidades previstas por la ley…

. (Las negrillas son de la Sala).

De la interpretación de la doctrina anteriormente transcrita se deduce que, para privar de la libertad individual a un ciudadano o ciudadana, tal circunstancia debe estar debidamente respaldada por una orden escrita, la cual debe cumplir con las formalidades que la ley exige, exceptuando en los casos de “flagrancia”, que conllevan en principio a una detención que no amerita orden escrita del funcionario que la práctica, ni tampoco requiere de las formalidades de una investigación penal previa. La referida detención es inmediata, por cuanto el legislador le ha dado esa característica, en virtud que se apoya en la urgente necesidad de aprehensión de la persona que se presume ha cometido el hecho ilícito o a pocos de haberse cometido, o aquel que se vea perseguido o perseguida por la autoridad judicial o el clamor público, tal como lo expresa el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, esta detención no debe ser considerada como un indicio de culpabilidad contra el individuo que supuestamente ha cometido un hecho punible.

En este mismo orden de ideas, a los fines de determinar la legitimidad de la detención de los imputables de marras, quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente hacer alusión al acta de investigación penal, de fecha 25 de octubre de 2014, suscrita por el ejercito bolivariano, Zodi Zulia, 105 GAC G/J J.G.M., de la cual se desprende lo siguiente:

"…EL DÍA DE HOY 25 DE OCTUBRE DEL AÑO 2.014 A LAS 18:00 HORAS DE LA TARDE, NOS CONSTITUIMOS EN COMISIÓN POR INSTRUCCIONES DEL CIUDADANO TCNEL. J.J. DELGADO, COMANDANTE DEL 105 GAC G/J J.G.M., EN VEHÍCULO MILITAR MARCA TOYOTA, MODELO HILUX, SIN PLACA Y EL VEHÍCULO STEYER PLACA EV-8800, CON DESTINO A LA JURISDICCIÓN DE ESTE COMANDO, POR INSTRUCCIONES DEL MG C.R. VEGAS GONZALES COMANDANTE DE LA REDI OCCIDENTAL VIA TELEFÓNICA AL TCNEL. J.J. DELGADO, COMANDANTE DEL 105 GAC G/J J.G.M. CON LA FINALIDAD DE PRESTAR UN APOYO DE SEGURIDAD EN EL SECTOR LA PRINGAMOSA II CARRETERA M.L.P., DONDE SE HABÍA IDENTIFICADO UNA CASA EN LA CUAL SE PRESUMÍA COMO DEPOSITO DE COMBUSTIBLE EN EL CUAL SE PROCEDIÓ A INGRESAR A LA VIVIENDA DENTRO DE LA MISMA SE ENCONTRABA UNA HABITACIÓN LLENA DE RECIPIENTES LA CUAL FUNCIONABA COMO DEPOSITO, SIENDO ATENDIDOS POR TRES (03) CIUDADANOS QUE MANIFESTARON RESIDIR EN MENCIONADA VIVIENDA, IDENTIFICADOS COMO: GUILIO E.P.F., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nro. V-10.443.051, DE (43) AÑOS DE EDAD, PARA EL MOMENTO VESTÍA UNA BERMUDA BEIGH, CHEMISE A.M.C.J.J.A.F., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V-18.497.089, DE (25) AÑOS DE EDAD, PARA EL MOMENTO VESTÍA UN SHORT COLOR NEGRO RAYAS AMARILLAS Y UNA CHEMISSE MANGA CORTA COLOR A.E.L.D.M., DE (24) AÑOS DE EDAD, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V-18.319.001 VESTÍA UNA PANTALÓN LARGO COLOR MARRÓN, CHEMISE DE RAYAS BLANCA Y NARANJA MANGA CORTA QUIENES VOLUNTARIAMENTE NOS DEJARON INGRESAR A DICHA VIVIENDA, DETECTAMOS BAJO LA MISMA LA CANTIDAD DE DIEZ (10) RECIPIENTES TIPO "PIMPINA" DE MATERIAL PLÁSTICO, DISCRIMINADOS DE LA SIGUIENTE MANERA: TRES (03) PIMPINAS CON CAPACIDAD DE (200) LITROS CADA UNA. DIECINUEVE (19) PIMPINAS CON CAPACIDAD DE (70) LITROS LLENAS DE COMBUSTIBLE PRESUNTAMENTE GASOIL. CADA UNA CUARENTA (40) PIMPINA CON CAPACIDAD DE (70) LITROS DOS (02) PIMPINAS CON CAPACIDAD DE (20) LITROS LLENAS DE COMBUSTIBLE. PRESUNTAMENTE GASOIL TREINTA Y DOS (32) PIMPINAS CON CAPACIDAD DE (20) LITROS DOS (02) PIMPINA CON CAPACIDAD DE (30) LITROS UN (01) VALDE SIN TAPA VACIO Y UN (01) ENVASE SIN TAPA, DANDO UN TOTAL DE MIL TRESCIENTOS SETENTA (1370) LITROS DE DICHO TIPO DE COMBUSTIBLE. ACTO SEGUIDO EN VIRTUD DE ESTAR EN PRESENCIA DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE NOS HACE PRESUMIR LA COMISIÓN DE UN HECHO PUNIBLE DE ACCIÓN PÚBLICA (…) SIENDO LAS 18:30 HORAS DE LA NOCHE PROCEDIMOS A APREHENDER EN FLAGRANCIAA LOS TRES (03) CIUDADANOS ANTES MENCIONADOS, CONFORME A LO PREVISTO EN EL ART. (sic) 234 DEL C.O.P.P. (sic), INFORMÁNDOSELES EL MOTIVO DE SU DETENCIÓN Y LOS DERECHOS QUE LOS ASISTE COMO PRESUNTOS IMPUTADOS SEGÚN LO ESTIPULADO EN EL ART. 49 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y EL ART. (sic) 127 DEL C.O.P.P. (sic), DEJÁNDOSE CONSTANCIA QUE NO FUERON SOMETIDOS A TRATOS CRUELES, INHUMANOS NI DEGRADANTES DURANTE EL PROCEDIMIENTO. SEGUIDAMENTE LOS CIUDADANOS DETENIDOS FUERON TRASLADADOS HASTA LA SEDE DE ESTE COMANDO EN EL VEHÍCULO MILITAR ANTES SEÑALADO, AL IGUAL QUE EL VEHÍCULO MARCA MERCEDES COLOR BEISG PLACAS ADX-294 AÑO 1974 QUE SE ENCUENTRA EN EL ESTACIONAMIENTO DEL 105 GAC MONAGAS EL MISMO FUE TRASLADADO DESDE EL LUGAR DE LOS HECHO HASTA EL COMANDO DE LA UNIDAD POR EL CIUDADANO ENDIS L.D.M. CI.V: 18.319.001, DE IGUAL MANERA QUE LA MOTO MARCA HAOJIN COLOR ROJA CON NEGRO SIN PLACAS Y LAS REFERIDAS PIMPINAS DE COMBUSTIBLE, PRESUNTAMENTE GASOIL LAS CUALES FUERON TRANSPORTADAS EN UN VEHÍCULO MILITAR STYER PLACA EV-8800, HASTA ESTA UNIDAD A FIN DE RENDIR LA CORRESPONDIENTE ENTREVISTA, EL BOLSO COLOR NEGRO MARCA MONT BLANC SE ENCUENTRA BAJO CUSTODIA EN LA CAJA FUERTE DE LA UNIDAD ESTA CAJA FUERTE ESTA UBICADA EN LA SECCIÓN DE INTELIGENCIA DE ESTE GRUPO DE ARTILLERÍA DE CAMPAÑA EN SU INTERIOR SE ENCUENTRA UNA CARTERA DE CABALLERO COLOR MARRÓN CON NEGRO EN LA MISMA HAY DOCUMENTOS PERSONALES ENTRE ELLOS CERTIFICADO MEDICO Y LICENCIA DE CONDUCIR DE ENDIS L.D.M. CI.V: 18.319.001 Y UNA CÉDULA DE IDENTIDAD DE LA CIUDADANA F.N.V.B. CI.V: 27.292.931…”. (Resaltado de la Sala).

En tal sentido en el caso sub lite, evidencian estas jurisdicentes, que se encuentra acreditada la aprehensión en flagrancia, tal como lo estableció el juez de instancia, en la decisión hoy objeto de impugnación, pues la detención de los ciudadanos JERVIN J.A.F., GUILIO E.P. y E.L.D.M., fue realizada por cuando los funcionarios militares adscritos al Ejercito Nacional, en labores de investigación por el sector la Pringamosa II, en donde se había identificado una casa en la cual se presumía como deposito de combustible, en la cual se procedió a llegar a la vivienda, una vez allí fueron atendidos por tres ciudadanos que manifestaron residir en la misma, y quienes dejaron entrar a la vivienda voluntariamente a los efectivos militares, estando en la vivienda detectaron la cantidad de diez (10) recipientes tipo pimpina, tres (03) pimpinas con capacidad de (200) litros cada una; diecinueve (19) pimpinas con capacidad de (70) litros llenas de combustible presuntamente gasoil cada una; cuarenta (40) pimpina con capacidad de (70) litros; dos (02) pimpinas con capacidad de (20) litros llenas de combustible, presuntamente gasoil; treinta y dos (32) pimpinas con capacidad de (20) litros; dos (02) pimpina con capacidad de (30) litros; un (01) balde sin tapa vacío y un (01) envase sin tapa, dando un total de mil trescientos setenta (1370) litros de dicho tipo de combustible, razón por la cual a criterio de quienes aquí suscriben la detención efectuada a los imputados de marras, fue realizado de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, en cónsona armonía con lo establecido en el artículo 234 de la N.P.A.. Así se decide.-

Por otra parte, en relación a los alegatos esgrimidos por la defensora privada M.M.L.O., referidos a que los funcionarios actuantes ingresaron a la vivienda sin poseer ninguna autorización judicial, es decir sin previa orden de allanamiento. Atendiendo a la denuncia argumentada por la recurrente, este Tribunal ad quem, consideran oportuno hacer alusión del contenido normativo, que el legislador en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual estipula:

Artículo 196.- Cuando el registro se deba practicar en un morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán detalladamente en el acta.

. (Destacado de la Alzada).

Del citado artículo, se observa que el legislador patrio consagró como prerrogativa fundamental la inviolabilidad del hogar doméstico, admitiendo excepciones, siendo que la regla para efectuar algún allanamiento, es la existencia de previa autorización emitida por el órgano jurisdiccional, excepcionalmente la n.p.a. establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial por parte de los funcionarios policiales, cuando se trate de impedir la perpetración de un delito y cuando verse sobre el imputado o imputada a quien se persigue, para su aprehensión.

A tal efecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 437, de fecha 11 de agosto de 2009, ratificó el criterio esbozado por la Sala Constitucional, de fecha 24 de septiembre de 2004, en relación a la no exigibilidad de las formalidades establecidos en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en la práctica que se efectúa del allanamiento para impedir la perpetración o continuación de algún hecho punible, dejando taxativamente establecido:

“…Por otra parte, consideran quienes aquí deciden, que es preciso traer a colación incluso el criterio sostenido por nuestra Sala Constitucional, en relación a la no necesidad de las formalidades exigidas en los artículos 210 (en la que se incluye la presencia de dos testigos hábiles…), y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y como desarrollo del artículo 47 de la Constitución en la practica del allanamiento que se efectúa para impedir la perpetración o continuación de un hecho delictivo, como el caso sub judice; y por tanto se legitima dicha actuación policial

En efecto, en fallo Nro. 2294 de fecha 24 de septiembre de 2004, la Sala Constitucional estableció lo siguiente:

En lo que atañe al auto que, el 08 de septiembre de 2003, dictó la supuesta agraviante de autos, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación y, por consiguiente, negó la nulidad que, del allanamiento referido ut supra, solicitó la Defensa del actual quejoso. Como fundamento de su impugnada decisión, la legitimada pasiva estimó que no eran necesarias las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Constitución; ello, porque la autoridad que actuó en la práctica de dicho allanamiento lo hizo por la ‘necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible’; específicamente, un delito contra la libertad personal, según se encuentra precisado en las actas procesales. Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender ‘al sospechoso’ o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal y, asimismo, con el artículo 20 del Decreto-Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…

. (Destacado de la Alzada).

De la transcripción parcial del fallo ut supra, así como del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que los cuerpos policiales se encuentran exceptuados para irrumpir una vivienda, hogar o residencia, solamente en aquellos casos que se trate de impedir la perpetración de un hecho ilícito o cuando el imputado o imputada se vea perseguido por la autoridad judicial e intente evadir la misma dentro de una vivienda o recinto, dicha actuación no acarrea la vulneración del artículo 47 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, puesto que no se trata de un allanamiento en stricto sensu, en tal sentido, caso de marras la actuación desplegada por los efectivos adscritos al Ejercito Nacional, no está sujetas a las formalidades del artículo in comento, en virtud que no se trató de un allanamiento stricto sensu, tal como se apuntó.

Dadas las condiciones que anteceden, estas jurisdicentes observan de la lectura realizada a la decisión impugnada, que el juez de instancia al fundamentar su fallo, estableció que la aprehensión de los ciudadanos JERVIN J.A.F., GUILIO E.P., y E.L.D.M., fue durante el desarrollo del hecho punible, estableciendo que se encontraba dentro de los supuestos contenidos en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que los justiciables antes mencionados dejaron ingresar a los actuantes en la vivienda, por lo tanto, a juicio de quienes suscriben los funcionarios policiales, se encontraban dentro de los parámetros legales, de conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 196 eiusdem, realizando una evaluación del contenido del acta policial, motivando su fallo de acuerdo con la fase incipiente del proceso, respondiendo todos los planteamientos peticionados por la defensa en la audiencia de presentación de imputado, razón se declara Sin Lugar las presentes denuncias del recurso recursivo. Así se decide.-

Igualmente, resulta propicio señalar para quienes integran esta Alzada, que en la fase incipiente de la investiga que se instaura, sólo existen elementos de convicción que comprometen presuntamente la responsabilidad penal de un ciudadano o una ciudadana, es decir, son solo indicios que mediante la obtención de estos el Ministerio Público, pretende indagar y esclarecer los hechos acaecidos, y una vez que el titular de la acción penal dicte el respectivo acto conclusivo, se pasará a la otra fase del proceso que es la etapa intermedia, y es allí cuando dichos elementos de convicción se constituyen como pruebas las cuales pueden inculpar o exculpar a un ciudadano o ciudadana, y será en el contradictorio, que se ventilen las mismas, y sean sometidas por ante el juez o jueza de juicio; por lo que, en la fase incipiente del proceso no se pueden establecer o señalar pruebas presuntamente ilícitas, por cuanto las mismas no han sido constituidas. Así se decide.-

En este mismo orden de ideas, tampoco le asiste la razón a la defensa cuando denuncia que se violentó el procedimiento policial por inobservancia del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal porque no huno testigos de la inspección de personas ni de la inspección del vehículo automotor relacionado con estos hechos, debido a que consideran estas Jurisdicentes luego de revisadas la recurrida y las actas que forman parte de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público y a.p.l.J.d. Instancia en la audiencia oral de presentación de imputados, consideran necesario citar lo que el legislador patrio dejó plasmado en los artículos 191 (Inspección de Personas) y 193 (Inspección de Vehículos), ambos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales prevén expresamente lo siguiente:

Artículo 191. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.

Artículo 193. Inspección de Vehículos. La policía podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte en el objetos relacionados con un hecho punible. Se realizará el mismo procedimiento y se cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas.

. (Destacado de la Sala)

A este tenor, luego de realizar un análisis a las anteriores normas adjetivas, consideran oportuno quienes conforman este Tribunal ad quem traer a colación lo que la doctrina ha sostenido en cuanto a inspección de personas se trata, y al respecto el Abogado J.E.C.R., en su libro Revista de Derecho Probatorio No. 11, Ediciones Homero, 1999, paginas 143, 144, ha señalado lo siguiente:

...Lo único que el Código Orgánico Procesal Penal pide, es que se advierta a la personas que es lo que se busca. este tipo de registro no involucra examen del cuerpo, para el cual el Código Orgánico Procesal Penal exige otros requisitos (...) sino palpar el cuerpo de una persona y buscar en su ropa o en los objetos de uso personas que lleva, los trazos del delito (...) Es de notar que este examen no requiere la presencia de ningún testigo instrumental que dé fe del mismo, ni es necesario notificar a nadie para que lo presencie, lo que a nuestro entender demuestra claramente que no es necesaria la entrega de ninguna orden para su práctica, ya que la presencia de testigos es en parte para que constaten la notificación de las órdenes de allanamiento o cateo. La única formalidad es que el registro o inspección –sin que la norma contempla entrega de orden alguna- lo presencie cualquier persona mayor de edad (...), y si el lugar público está habitado o poseído por alguien, este habitante o poseedor...

. (Destacado de la Sala).

Con fundamento en lo antes explanado, a criterio de estas jurisdicentes al encontrarnos en este caso en un procedimiento por flagrancia, el mismo no requiere como requisito indispensable la presencia de testigos; además de ello el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, va referido a la inspección de personas, imponiéndole la obligación al funcionario que la realizare, sobre su deber de advertir a la persona a inspeccionar acerca de la sospecha y del objeto que se busca, pidiéndole su exhibición e indica dicha norma, que el cuerpo policial que actúe “procurará” si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos, pero el hecho de no contar con la presencia de estos testigos, no invalidará el procedimiento, por lo que en este caso la presencia de testigos como circunstancia de validez del acto no lo vicia, ni violenta ninguna norma de rango constitucional ni procesal.

En este orden y dirección, atendiendo a los argumentos planteados por la apelante, se observa que la misma incurre en un error de interpretación de la n.p.a., toda vez que como requisito sine qua non la presencia de dos testigos instrumentales que avalen el procedimiento, debe puntualizarse que en la presencia de testigos en la inspección corporal, tal como lo dispone el artículo 191 eiusdem, no puede obedecer –como en algunas ocasiones desacertadamente se ha interpretado- a la aplicación supletoria de los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, pues dichas normas no se refieren a la inspección de personas, ello en razón que la presencia de dos testigos, a la que hacen referencia las normas en cuestión, se refieren a la inspección del lugar de los hechos y a los llamados registros; la primera que se efectúa en el sitio del suceso o escena del crimen con el objeto de comprobar el estado de las “cosas” en los “lugares públicos y privados”, donde pueda haber rastros materiales del delito; y el segundo es decir el registro, que se refiere a la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales, así como a los procedimientos de allanamientos debidamente autorizados por los órganos judiciales.

De manera tal, que en ningún momento se hace referencia a la presencia de los dos testigos para la inspección de personas o para la aprehensión de los imputados, ni para la inspección de vehículos, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos, la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incómoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado, que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la práctica, por lo cual cabe concluir que dicho acto se realizó reuniendo todos los elementos subjetivos instrumentales y modales, exigidos por la ley procesal, por parte de los funcionarios policiales actuantes, y en el caso de los vehículos porque no forma parte de los requisitos que establece la Ley.

Al respecto de tales estimaciones, se desprende que la estudiada acta de investigación penal no violentó formalidades esenciales establecidas en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la misma, cumplió con las exigencias requeridas, referidos a la inspección de personas y de vehículo; así mismo se evidencia de la referida acta, que a los hoy imputados se les impuso de sus derechos y garantías constitucionales y se estableció en modo, tiempo y lugar el motivo de la aprehensión del procesado; en este sentido, no le asiste la razón con respecto al argumento de la falta de testigos del procedimiento de aprehensión, por lo que se declara sin lugar dicha solicitud. Así se decide.-

Con respecto a la denuncia referida a la precalificación jurídica de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, quienes conforman este Tribunal ad quem, consideran pertinente y necesario traer a colación lo establecido en la decisión No. 1555-14, de fecha 27 de octubre de 2014, emitida por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de la cual se extrae textualmente lo siguiente:

…Ahora bien, oídas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los imputados de autos ut supra indicado, se produjo bajo una presunción objetiva motivada sobre la base de que el mismo se encontraban a los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, por encontrarse ante la presencia de evidencias de interés criminalístico, por lo que ha sido presentado dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa esta juzgadora que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACON PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra de la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, las cuales se concatenan además con los siguientes elementos de convicción; 1.-ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 25/10/2014, suscrita por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano Zodi Zulia, 105 GAC G/J J.G.M., en la cual deja constancia el modo, tiempo y lugar el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de los hoy imputados; 2.-ACTA DE RETENCIÓN, de fecha 25 de Octubre de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano Zodi Zulia, 105 GAC G/J J.G.M., en la cual deja constancia de la retención de los objetos incautados en el lugar el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de los hoy imputados, 3.-REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 25 de Octubre de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano Zodi Zulia, 105 GAC G/J J.G.M., en la cual deja constancia de la retención de los objetos incautados en el lugar el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de los hoy imputados, 4.-ACTA DE INSPECION TECNICA, de fecha 25 de Octubre de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano Zodi Zulia, 105 GAC G/J J.G.M..

Por otra parte, es oportuno además, indicar que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en los tipos penales imputados por la vindicta pública, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose la existencia de violación a norma constitucional alguna, toda vez que el procedimiento está perfectamente justificado en la existencia de precedentes criminales que necesariamente deben ser investigados a fondo a objeto de sufragar la correcta investigación que debe llevarse al observar la existencia de presunciones delictuales objetivas.

(…omissis…)

En este estado este Juzgado de control tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que nos encontramos en presencia de un concurso de delitos cuyas penas llegan en sus límites superiores a diez años, los cuales además afectan el desarrollo sustentable de la nación al proceder al tráfico del principal combustible que utiliza el parque automotor venezolano, el cual se sustrae de nuestro territorio, justamente por ser subsidiado por el Estado Venezolano, a objeto de evitar un mayor impacto económico en nuestra población, que está siendo afectada en virtud de la guerra económica a la cual esta siendo sometida nuestra nación, y cuya guerra económica entre otros aspectos radica en la sustracción de los principales rubros que promueven el derecho de alimentación del venezolano y la economía del país, lo que determina además una presunción objetiva de peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud del daño causado, así como otras consecuencias que la relación con estos tipos de delitos origina, considerando que puede en el presente asunto no pueden ser garantizadas las resultas del proceso con una medida menos gravosa, por lo que en consecuencia a criterio de este Juzgador lo procedente en derecho es ratificar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, en contra de los ciudadanos: 1.-GUILIO E.P.F., Venezolano, Natural de Maracaibo, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.443.051 (…omissis…), 2.-JERVIN J.A.F., Venezolano, Natural de Maracaibo, titular de la cédula de identidad Nº V-18.497.089, (…omissis…) y 3.-ENDIS L.D.M., Venezolano, natural de la Concepción, titular de la cédula de identidad Nº V-18.319001 (…omissis…).. Por considerar a los mismos como presuntos autores o participes en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACON PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra de la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. En este orden de ideas, se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y SIN LUGAR lo solicitado por la defensa, por las consideraciones antes descritas. Se ordena proveer las copias solicitadas.

Así mismo vista la solicitud de nulidad por no haber orden de allanamiento se evidencia de las actas que los ciudadanos imputados dejan entrar a los funcionarios actuantes aunado a que esta prevista la excepción prevista en el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a los testigos estamos en la fase incipiente de la investigación y en el devenir de la misma se efectuaran las diligencias necesarias a los fines de localizar elementos que culpen como exculpen a los imputados de autos, en relación a que no hubo denuncia la misma no es necesaria ya que estamos en presencia de un hecho punible perseguible de oficio, y por ultimo en relación a la ASOCIACION PARA DELINQUIR, es en la etapa de investigación que se demostrara si existen elementos suficientes para acusar a los referidos ciudadanos por este delito, por lo que se declara SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica.

Se decretan las MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DEL SIGUIENTE VEHICULO MARCA: MD HAOJIN, COLOR: ROJO CON NEGRA, SERIAL DE CARROCERIA 813SMECA6CV000175; de conformidad con el articulo 518 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el 585 del Código de Procedimiento Civil y Primer Parágrafo del articulo 588 Ejusdem, y que el mismo sea remitido a un Estacionamiento Judicial cercano al comando al cual esta actualmente…

. (Destacado de la Alzada).

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, en el artículo 236 de la N.P.A.V., toda vez que a su juicio existía un hecho punible, que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los procesados JERVIN J.A.F., GUILIO E.P., y E.L.D.M..

A este tenor, evidencia este Órgano Colegiado, que con respecto al primero y segundo supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia un hecho punible, siendo este hecho precalificado por el titular de la acción penal, como la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la Colectividad y Estado Venezolano.

Asimismo, la a quo verificó de las actas la existencia de los elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados de marras, como lo son: 1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 25 de octubre de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano Zodi Zulia, 105 GAC G/J J.G.M., en la cual deja constancia el modo, tiempo y lugar el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de los imputados antes mencionados; 2.- Acta de Retención, de fecha 25 de octubre de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano Zodi Zulia, 105 GAC G/J J.G.M., 3.- Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 25 de octubre de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano Zodi Zulia, 105 GAC G/J J.G.M., 4.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 25 de octubre de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano Zodi Zulia, 105 GAC G/J J.G.M., elementos de convicción estos insertos en los folios tres (03) al veintiocho (28) del asunto principal.

En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga, la jurisdicente estimó que el mismo se presume en virtud de la entidad de los delitos que se le atribuyen a los procesados de marras, ello en razón de la posible pena aplicable y la magnitud del daño ocasionado, todo con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, adminiculado a lo anterior la a quo dejó establecido que los imputados de autos, podría influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Hechas las consideraciones precedentes, y una vez revisada todas las actas que conforman el presente expediente, a criterio de estas jurisdicentes, las precalificaciones jurídicas otorgadas por el titular de la acción penal a los hechos que dieron origen a la aprehensión de los ciudadanos JERVIN J.A.F., GUILIO E.P., y E.L.D.M., y avaladas por el órgano jurisdicción se subsumen provisionalmente en los tipos penales de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la Colectividad y Estado Venezolano.

Resultando propicio señalarle a la apelante, que la precalificación otorgada por el titular de la acción penal y avalada por el órgano jurisdiccional, posee una naturaleza provisional, la cual puede variar en el decurso de la investigación. Sin embargo en la mayoría de los casos tal como es el de autos, el carácter típico, antijurídico y culpable del hecho que imputa la Representación Fiscal, en estas Audiencias de Presentación, constituyen hechos complejos, en consecuencia, tales elementos del delito, no pueden ser, a priori estimados por la primera instancia, a través de estas Audiencias de Presentación, habida cuenta de lo primigenio de la investigación, por lo tanto, en este estado procesal se requiere a fondo, con el objeto de determinar la verdad de los hechos.

A tenor a ello, estiman estas jurisdicentes, que en el asunto de autos, dada la naturaleza de los argumentos expuestos por la recurrente, tal y como lo es la atipicidad del hecho imputado; los mismos al no poder ser comprobados en la presente fase procesal, resultan insuficientes a los efectos de atacar las licitud de las actuaciones y las Medidas de Coerción Personal decretadas, pues como se ha sostenido, tales argumentos al ser de naturaleza compleja y controvertida deben ser primero precalificados provisionalmente, para luego ser investigados por el Ministerio Público quien emitirá un acto conclusivo, motivo por el cual se desestima el presente recurso. Así se decide.-

No obstante ello, al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión de la a quo se puede verificar que la misma no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo que indica la defensa; toda vez que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados JERVIN J.A.F., GUILIO E.P., y E.L.D.M.; por tanto, la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, impuesta por la jurisdicente de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, debiendo la defensa técnica en la fase investigativa proponer las diligencias de investigación que a bien considere, ello con el objeto de desvirtuar la imputación atribuida por la Vindicta Pública a su representado; motivo por el cual se declara sin los argumentos contentivos del recurso de apelación de la defensa, al haber evidenciado que la decisión recurrida no viola principio ni garantía constitucional alguna.- Así se decide.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho M.M.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 185.236, actuando en su cualidad de defensora de los ciudadanos JERVIN J.A.F., titular de la cédula de identidad No. 18.497.089, GUILIO E.P., portador de la cédula de identidad No.10.443.051; y E.L.D.M., titular de la cédula de identidad No. 18.319.001; se CONFIRMA la decisión No. 1555-14 de fecha 27 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia en ilícitos económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al haber evidenciado que la decisión recurrida no viola garantía ni derecho constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho M.M.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 185.236, actuando en su cualidad de defensora de los ciudadanos JERVIN J.A.F., titular de la cédula de identidad No. 18.497.089, GUILIO E.P., portador de la cédula de identidad No.10.443.051; y E.L.D.M., titular de la cédula de identidad No. 18.319.001.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 1555-14 de fecha 27 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia en ilícitos económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los cinco (5) días del mes de diciembre de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala

M.J.A.B.D.C.N.R.

Ponente

EL SECRETARIO

J.A.M.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 578-14 de la causa No. VP02-P-2014-048247.

J.A.M.

El Secretario