Decisión nº 319-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 1 de Junio de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 1 de junio de 2015

204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-000748

Decisión No. 319-15.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., interpuesto por el profesional del derecho A.D.J.B.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 31.199, en su carácter de defensor privado del ciudadano Y.D.A.A., titular de la cédula de identidad No. V-23.735.845.

Acción recursiva ejercida contra la decisión No. 294-15, de fecha 21 de abril de 2015, emitida por el Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia en la audiencia de presentación declaró PRIMERO: Decretó la detención por orden de aprehensión del imputado de marras, a quien se le instruye asunto por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 3 en concordancia con los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la ciudadana M.V.D.B., a tenor de lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad; en contra del imputado de marras, y el imputado Y.D.J.H.O.. TERCERO: Decretó el Procedimiento Ordinario, de conformidad con los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Declaró sin lugar las solicitud de las defensas técnicas, por los fundamentos expuestos.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 15 de mayo de 2015, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En este sentido, en fecha 16 de mayo de 2015, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA.

El profesional del derecho A.D.J.B.M., en su carácter de defensor privado del ciudadano Y.D.A.A., plenamente identificados en actas, interpuso recurso de apelación, contra la decisión No. 294-15, de fecha 21 de abril de 2015, emitida por el Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes términos:

La recurrente inició su acción recursiva realizando un resumen de las actuaciones, así como citó la decisión hoy objeto de impugnación, así como estableció los hechos y circunstancias, esgrimiendo que a su defendido se le han violentado sus derechos: “…después de haber obtenido las declaraciones de los imputados posteriormente el ABOGADO J.C.H., representante Fiscal, SOLICITA LA ORDEN DE APREHENSIÓN a la DRA. M.E. PEÑALOZA, JUEZ QUINTO DE CONTROL, corre folios 6,7,8 y 9 de la presente investigación, Es decir cuando solicitaron dicha orden de aprehensión el representante fiscal había CONVALIDADO dicho vicio aquí denunciado el cual quedo demostrado en autos como quedo plasmado en la acta de fecha MARACAIBO,17 DE ABRIL Del 2015..."NRO. GNB-CONAS-GAES-ZULIA- 0284…”.

Así pues, afirmó que: “…A RAÍZ DE ESAS ENTREVISTAS CONVALIDADAS POR EL MINISTERIO PUBLICO (sic) FUE QUE SOLICITARON LA ORDEN DE APREHENSIÓN COMO INDICA EL FUNCIONARIO ACTUANTE TENIENTE CORONEL CARLOS MANJARES QUE SOSTIEN UNA BREVE COMUNICACIÓN CON EL ABOGADO J.C.H. CON LA FINALIDAD DE TRAMITAR DECHA (sic) ORDEN ES DECIR EL CIUDADANO FISCAL SEXTO CONVALIDO PARTICIPO (sic) Y FUE CÓMPLICE EN LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE MI DEFENDIDO EL ESTUVO PRESENTE CUANDO INTERROGARON O TAMORON DECLARACIÓN A MI DEFENDIDO, no lo dice la defensa FUE ESPLANADO EN LA ACTAS- NRO.GNB-CONAS-GAES-ZULIA-0284/ DE FECHA 17 DE ABRIL DEL 2015...CON DICHA EXPOSICIÓN DEL FUNCIONARIO ACTUANTE Y EL REPRESENTANTE FISCAL. Violentaron Normas Constitucionales, establecidas en los artículos 7, 19, 21, 26, 27,49, 55 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo normas de procedimiento establecidas en los artículos 115, 119, 132, 10, y 12 del código orgánico procesal penal…”. (Mayúsculas y negrillas del recurrente).

Añadió que: “…No expone el representante fiscal que convalido conjuntamente con los funcionarios actuantes violaciones a derechos y garantías constitucionales a mi defendido violentando flagrantemente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela …”.

Manifestando, que: “…dicha Decisión (sic) aquí recurrida, LA JUZGADORA Incurre (sic) en franca violación a principios y garantía constitucionales al derecho a la defensa, al debido proceso al negar la SOLICITUD DE la defensa en relación a la NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN LA INVESTIGACIÓN.... (sic) Por cuanto es nula de todo nulidad como lo explique con anterioridad por cuanto nace dicho procedimiento con un vicio de nulidad absoluta más aun en presencia del representante fiscal quien convalido y consintió como quedó demostrado en el acta antes indicada "al manifestar el funcionario actuante que después de las declaraciones verbales en presencia del fiscal sexto conversaron y se solicitó dicha orden de aprehensión…”. (Negrillas original).

Por otra parte recalcó, lo siguiente: “…esta defensa técnica observa que dichas situaciones, relacionadas con los hechos del proceso, nace viciada es por ello que se le violenta el debido proceso y el derecho a la defensa como lo dispone el artículo tantas veces citado 49 constitucional convalidada dicha violación por el ministerio público, y se someten a su consideración, por iniciativa de la defensa técnica por cuanto es claro y preciso el acta policial…”. (Negrillas original).

En este mismo sentido, mencionó que: “…en resguardo a los principios y garantías constitucionales, realice la solicitud de nulidad ante el Juez de control de conformidad con lo establecido en el artículo (sic) 19, 26, 49 y 257 constitucional, y 174 174 (sic) del código Orgánico Procesal Penal (sic) por cuanto se le estaba cercenando el derecho a la defensa de mi defendido. La juzgadora toma una posición restrictiva y limítrofe, en relación a lo establecido en el artículos en comento constitucionales 49.1 y 174,175 del código (sic) orgánico (sic) procesal penal (sic) y normas procesales establecidas en los artículos 115,119 132, 10 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Por cuánto. (sic) El Rol del Juez de Control es garantizar los derechos, principios y garantías constitucionales. Las atribuciones del representante Fiscal, es ser el Director de la investigación pero es el Juez el Rector del Proceso, a quien le corresponde ser garante de los derechos y garantías de las partes involucradas en el proceso, considerando que con esta negativa se le han violentado los derechos constitucionales a mi defendido…”.

Del mismo modo enfatizó que “…Observando este tribunal que efectivamente los funcionarios actuantes tomaron las declaraciones de los ciudadanos Y.D.A.A. y Y.d.J.H.O., quienes ya estaban siendo investigados por la comisión de los hechos que dieron origen a la investigación sin la debida asistencia de un abogado defensor, violentando flagrante la garantía constitucional consagrada en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución De (sic) LA (sic) República Bolivariana de Venezuela, según el cual la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de investigación y del proceso circunstancia que desde otro punto de vista vicia de nulidad de los procedimientos plasmados en el Acta Policial N° GNB-CONAS-GAES-ZULIA-0284, de fecha 17 de abril de 2015, mediante la cual dejan constancia entre otras circunstancia de haberse trasladado con la victima de las actas a la conserjería del Edificio Lugano Suite , quien de manera inmediata reconoció el cuarto de la conserjería como la habitación donde estuvo cautiva y en el Acta Policial N° GNB-CONAS-GAES-ZULIA-0284, de fecha 17 de Abril de2015…”.

Continuó afirmando que: “…y como dejaron constancia los funcionarios actuantes el referido procedimiento fue realizado con motivo de la información aportada verbalmente por el ciudadano Y.D.A.A., sin estar debidamente asistido por un abogado defensor. Todo lo cual hace procedente en derecho la declaración de Nulidad Absoluta los procedimientos plasmados en las actas Acta Policial N° GNB-CONAS-GAES-ZULIA-0284 y N° GNB-CONAS-GAES-ZULIA-0284, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, por flagrante violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se declara sin lugar la solicitud del defensor de Y.D.A. Anicharico…”.

En este mismo sentido, hizo énfasis quien apela que: “…Se hacen inexistentes los requisitos exigidos por el articulo 236 ordinal 2do del código orgánico procesal penal el cual establece gue deben existir fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible, solo existe el acta basada en la declaración de uno de los imputados la cual fue tomada en ausencia absoluta de un abogado de confianza o defensor sin estar impuesto de los derechos constitucionales lo cual no deja alguna duda que por contrario imperio fue tomada bajo coerción , física y psicológica lo cual vulnera el contenido de los artículos 49.1. 5. 8 y 46 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Igualmente destacó que: “…los funcionarios actuantes ejercieron coerción , maltrato físico y psicológicos sobre el ciudadano para el momento de lo que ellos califican como (…) declaración comienza para los actuantes los elementos de convicción para solicitar la orden de aprehensión, por lo expuesto solicito la nulidad absoluta del acto jurisdiccional que convalidó tan flagrante violación de los derechos y garantías constitucionales así como el contenido del acta policial que dio origen a dicha violación siendo además que la decisión emanada de la juzgadora a todas luces es contradictoria ya que anula el acta policial y sin existir otro elemento de convicción sobre mi defendido aun así decreta la medida privativa de libertad violando de esta forma una de las garantías inmersa en la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 Constitucional la cual es el derecho a obtener una decisión motivada no equivoca, ajustada a derecho y no errónea…”.

Agregó lo siguiente: “…La orden de aprehensión solicita nace viciada por cuanto en actas establece..."en presencia de los representante del Ministerio Público procede entrevistar de manera verbal al ciudadano,., así mismo fue entrevistado de manera verbal y por separado al ciudadano Y.D. ANICHIRICO ANICHARICO,..:A RAÍZ DE ESAS ENTREVISTAS CONVALIDADAS POR EL MINISTERIO PUBLICO FUE QUE SOLICITARON LA ORDEN DE APREHENSIÓN COMO INDICA EL FUNCIONARIO ACTUANTE TENIENTE CORONEL CARLOS MANJARES QUE SOSTIEN UNA BREVE COMUNICACIÓN CON EL ABOGADO J.C.H. CON LA FINALIDAD DE TRAMITAR DECHA ORDEN ES DECIR EL CIUDADANO FISCAL SEXTO CONVALIDO PARTICIPO Y FUE CÓMPLICE EN LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE MI DEFENDIDO EL ESTUVO PRESENTE CUANDO INTERROGARON O TAMORON DECLARACIÓN A MI DEFENDIDO LA CUAL DIO ORIGEN A LA SOLICITUD DE ORDEN DE APREHENSIÓN.." convalidado las violaciones de derecho y garantías a mi defendido…”.

Finalmente, la apelante solicitó como su pretensión que: “…1) Admita el presente Recurso de Apelación. 2) Declare con lugar el mismo, y en definitiva declare la nulidad absoluta de la Decisión Recurrida y 3) Restablezca los derechos violentado aquí denunciados. Y (sic) Ordene la libertad inmediata de mi defendido ciudadano: Y.D.A. ANICHARICO…”. (Destacado original).

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO.

Los profesionales del derecho J.C.H. Y M.J.N., adscritos a la Fiscalía Sexta (6°) Del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedieron a dar contestación al recursos de apelación interpuesto, de forma separada a cada, sin embargo, esta Alzada, procederá a explanar los mismos conjuntamente, en virtud de observar que el contenido es similar, evidenciando que:

Citó la representación fiscal la decisión recurrida, así como los elementos de convicción, ello a los fines de esgrimir lo siguiente: “…A criterio de quien suscribe se encuentran llenos los elementos para la solicitud de la mencionada orden de aprehensión los cuales se enumeran a continuación (…) Los requisitos se encuentran establecidos en el Artículo (sic) 236: El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita (…) 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible (…) 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En el punto denominado petitorio, solicitaron que: “…sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abg. A.D.J.B.M., en su condición de Defensor Privado, del imputado Y.D.A., titular de la cédula de identidad N° V.- 23.735.845, en contra del auto dictado por el Juzgado Quinto Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 21-04-2015, mediante el cual DECLARA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la comisión de los delitos de SECUESTRO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículos 3 en concordancia con el artículo 10 ordinales 1o y 2o de la Ley Contra El Secuestro y la Extorsión y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, ilícitos cometidos en perjuicio del (sic) ciudadano (sic) M.V.D.B., por cuanto los argumentos que fundamenta tal apelación, se basan en una interpretación errada del derecho y falsos supuestos de hechos…”.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente se recibieron dos acciones recursivas en contra la decisión No. 294-15, de fecha 21 de abril de 2015, emitida por el Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la audiencia de presentación de imputados, mediante la cual decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado Y.D.A.A.; en contra la referida decisión el profesional del derecho A.D.J.B.M., en su carácter de defensor privado del ciudadano Y.D.A.A., interpuso recurso de apelación de autos, conforme a lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

Denunció la parte recurrente la violación del derecho a la defensa y al debido proceso por haberse decretado una orden de aprehensión en contra de su defendido, después de que fue entrevistado, en razón de lo anterior a su juicio el acta policial se encuentra viciada de nulidad, por cuanto se violentaron los artículos 7, 19, 21, 26, 27 49, 55 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como las normas procedimentales establecidas en los artículos 10, 12, 115, 119 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal.

Además denunció el defensor privado que se hacen inexisten los requisitos exigidos en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los elementos de convicción que deben concurrir, toda vez que el procedimiento sólo fue basado en una declaración realizada al ciudadano Y.J.H.O., la cual fue tomada sin ausencia absoluta de un abogado de confianza o defensor sin estar impuestos de sus derechos constitucionales, igualmente denunció que la decisión a su juicio resulta contradictoria, pues anuló el acta policial y decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en razón de lo anterior, solicitó que se declare con lugar el recurso de apelación y en definitiva se declare la nulidad absoluta de la decisión recurrida y restablezca los derechos violentados denunciados y se ordene la libertad inmediata de su defendido.

Precisadas como han sido cada una de las denuncias contentivas en el recurso de apelación, quienes integran este Cuerpo Colegiado estiman oportuno y necesario dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al p.p., cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla.

A este respecto, esta Sala de Alzada estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, que como regla emerge en nuestro sistema acusatorio penal, está concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala)

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, se observa que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el p.p. dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A tal efecto, este Tribunal Colegiado considera necesario citar lo señalado por el autor J.E.N.S., en su ponencia denominada como “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD y EL PROCESO PENAL” dictado en las XI Jornadas de Derecho Procesal Penal, celebradas el 17 y 18 de Junio de 2008 en la Universidad Católica A.B., quien entre otras consideraciones señaló:

(Omissis) En efecto, aquí el sub-principio de idoneidad significaría que la medida de privación judicial preventiva de libertad sea eficaz para garantizar las resultas del p.p.; el sub-principio de necesidad exige dicha medida debe ser la última ratio, de tal forma que si los fines de la misma –evitar la sustracción del imputado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva- pueden lograrse con una medida menos gravosa (una medida sustitutiva), debe preferirse a esta última y no a la privación de libertad. (…) Por último, el sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto implica que el juez realice una ponderación de intereses, a los fines de determinar si el sacrificio de la libertad individual del encartado a través de la medida, es proporcional con la importancia del interés estatal que se trata de tutelar. (Omissis)

. (Negrillas de la Sala).

Efectuado como ha sido el análisis realizado y precisadas todas y cada una de las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la decisión No. 294-15, de fecha 21 de abril de 2015, emitida por el Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

…En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa, este Juzgado Quinto Estadal En Función De Control Del Circuito Judicial Penal Del (sic) Estado (sic) Zulia, con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes: corre inserta al expediente acta que se dejan por reproducidas en este acto, en las cuales se evidencia como se practicó la aprehensión del ciudadanos Y.D.A.A. y Y.d.J.H.O., se evidencia también que el Ministerio Público los ha presentado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, a que se refiere el articulo (sic) 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, evidenciando este Juzgado que las circunstancias en las que fue detenida la (sic) imputada (sic), según lo narrado por Orden de Aprehensión librada en su contra, por lo que se decreta la detención, ratificando asi (sic) la orden de aprehensión librada por este tribunal y ratificada en este acto por el Ministerio Público. Y Así Se (sic) Declara (sic). De conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 23b del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunta comisión de hechos punibles tipificados provisionalmente por el Ministerio Público, para los ciudadanos Y.D.A.A. y Y.d.J.H.O., siendo los delitos de Secuestro con Circunstancias Agravantes, previsto y sancionado en el artículo 3 en concordancia con los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la ciudadana M.V.d.B.; así mismo, se evidencian fundados elementos de convicción presentados en este acto por el Ministerio Público que hacen presumir al Tribunal tanto la existe de los citados delitos como la presunta participación de los hoy imputados en la comisión de los mismos, tales corno lo son: 1.- Acta Policial N° GNB-CONAS-GAES-ZULIA-0283, de fecha 16 de abril de 2015, suscrita por funcionarios adscritos AL (sic) Comando Antí Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela (…) 2.- Acta Policial N° GNB-CONAS-GAES-ZULIA-0285, de fecha 17 de abril de 2015, suscrita por funcionarios adscritos AL (sic) Comando Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, mediante Ia cual los funcionarios actuantes dejaron constancia del procedimiento durante el cual fueron aprehendidos los imputados de las actas con motivo de la orden de aprehensión librada por este tribunal via (sic) telefonica (sic) Igualmente dejaron constancia de haberle incautado a cada uno de los imputados sus teléfonos celulares alli (sic) descritos. 3.- Acta de Entrevista rendida por la ciudadana M.V.d.B. hoy quien es la victima (sic) en la presente causa, ante el comando nacional antiextorsión y secuestro de Guardia Nacional, donde manifestó las condiciones de modo, tiempo y lugar en que se desarrollaron los hechos delictivos de los cuales fue victima (sic), manifestando entre, otras circunstancias que pudo observar que la pistola que tenia (sic) era de mentira porque la veía muy de plástico, también que el trayecto de recorrido no fue muy largo y en una vía que se encontraba en buen estado y después la bajaron y la condujeron a una habitación donde había un arbolito armado en un rincón, un colchón amarillo matrimonial en el piso era de caico rojo, manifestando igualmente que en su sitio de reclusión podía escuchar constantemente el sonido de una bomba hidroneumática y el constante sonido de un portón eléctrico manifestando para terminar que siendo como las 9:30 minutos de la noche del día de su liberación sus captores la metieron en un saco con cierre en posición fetal y la alzan y se llevan caminando un trayecto corto y tenían que descansar a cada momento, luego de eso la metan en un hueco con piedras que era muy rocoso, le quitaron la venda y le dijeron que caminara hacia delante. 4.- Acta de Entrevista rendida por el ciudadano J.C., ante el comando nacional antiextorsión y secuestro de la Guardia Nacional, quien se desempeña como vigilante del Edificio Lugano Suite, donde presuntamente estuvo cautiva la victima (sic) de actas , quien manifestó entre otras circunstancias que durante el servicio del día 15 de Abril del año 2015, el ciudadano Yoni quien es conserje de ese edificio salió a las 8.00 de la noche y regreso como a las 9.00 horas de la noche en compañía de un señor gordo de piel clara y se encerraron en la conserjería del edificio Lugano, hasta las 10:00 horas de la noche que salio (sic) en compañía del gordo con un bolso muy grande y pesado y salio por el área del estacionamiento del edificio informando también que el señor Yoni le dijo que era una mercancía y preguntas formuladas por el funcionario receptor manifestó que el bolso era de color verde y tenia como un metro y medio de largo por medio de metro de ancho. 5.- Acta de Entrevista rendida por el ciudadano A.G., ante el comando nacional antiextorsión y secuestro de la Guardia Nacional, quien fungió como testigo del procedimiento realizado en el edifició Cerro Virginia, donde fue colectado una pistola tipo facsimile (sic). 6.- Acta de Entrevista rendida por el ciudadano L.M. (sic), ante el comando nacional antiextorsión y secuestro de la Guardia Nacional, quien funge como vigilante en el Edificio Lugano Suite, y se encontraba presente para el momento en que la victima (sic) reconocio (sic) el cuarto de la conserjería de ese edificio como el lugar donde permaneció secuestrada. 7.- Acta de Retención, suscrito por funcionarios adscritos al comando nacional antiextorsión y secuestre de I.G.N. donde dejaron constancia de la retención de los teléfonos celulares allí descritos , folios 32, 33 y 34.- 8.- Acta de inspección ocular, realizado en el edificio Lugano Suite, específicamente en la conserjería del edificio, ubicado en el sector valle frió del Municipio Maracaibo del estado Zulia, suscrita pro funcionarios adscritos al Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia nacional Bolivariana, inserta al folio 42 de la causa. 9.- Acta de inspección ocular, realizado en la calle los dos caminos lugar donde fue liberada la ciudadana M.V.d.B., el edificio Lugano Suite, ubicado en el sector valle frio del Municipio Maracaibo del estado Zulia, suscrita por los funcionarios adscritos al Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia nacional (sic) Bolivariana, folio 44 de la causa. 10.- Acta de Experticia de Reconocimiento y Vaciado de Contenidos N° GNB CONAS-GAES-ZULIA-0254, GNB CONAS-GAES-ZULIA-0255, GNB CONAS-GAES-ZULIA-0255 Y GNB CONAS-GAES-ZULIA-0257, suscrita por los funcionarios adscritos al Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia nacional (sic) Bolivariana, inserta desde los folios 45 hasta el 53 de la causa. 11.- Registros de cadena de custodia de evidencias físicas N° 120 y 121, suscrita por los funcionarios adscritos al Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia nacional (sic) Bolivariana, insertas a los folios 54 y 55, donde dejando constancia de los objetos incautados durante el procedimiento. En este estado la Defensa Pública N° 11, Abg. A.U., abandono el despacho y fue sustituido nuevamente por la Defensa Pública N° 10, Abg. O.L.. Seguidamente el tribunal continua con sus pronunciamientos; todos estos elementos de convicción hacen presumir que los imputados de actas se encuentra incurso en la comisión del delito antes especificado, siendo a juicio quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no del hoy imputado en los tipos penales precalificados en esta audiencia. Ahora bien, tomando en consideración que el Ministerio Público ha solicitado la Medida de Privación de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para los imputados la defensa técnica solicito la imposición de una medida menos gravosa a la privación de la libertad, considera este Tribunal que se encuentran dados todos los elementos de convicción para imponerle a los ciudadanos Y.D.A.A. y Y.d.J.H.O., una Medida Cautelar de Privación de Libertad considerando que la precalificación jurídica llega en su limite máximo a los diez años de prisión y de la magnitud del daño causado; por lo que este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que mismo intente evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, victima (sic), o funcionarios para declarar bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada por el Ministerio Publico es considerando como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, es por lo que este Tribunal, considera procedente Decretar La Detención Por Orden De Aprehensión, a la (sic) imputada (sic) de actas; asimismo, Decreta La Medida De Privación Judicial Preventiva De Libertad, en contra los ciudadanos Y.D.A.A. y Y.d.J.H.O., plenamente Identificado (sic) en actas; por la presunta comisión de los delitos de Secuestro con Circunstancias Agravantes, previsto y sancionado en el artículo 3 en concordancia con los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión y Asociación para Delinquir, previsto y sanción en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la ciudadana M.V.d.B., que constituyen en esta fase proceso una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos (sic) 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público, toda vez que nos encontramos en presencia del delito que siendo a criterio de quien decide el curso de la propia investigación la que determine la verdad verdadera, ya que la misma en este acto procesal se encuentra en fase incipiente de investigación; en tal sentido se declara sin lugar la solicitud de las defensas técnicas de actas en cuanto a que se declare la nulidad absoluta de todas ala (sic) actuaciones que conforman la investigación fiscal no obstante este tribunal debe observar que en el Acta Policial N° GNB-CONAS-GAES-ZULIA-0284, suscrita por los funcionarios adscritos adscritos al Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia nacional (sic) Bolivariana, efectivamente los funcionarios actuantes dejaron constancia, entre otras circunstancias de los siguiente: "...una vez estando presentes mencionada sede, siendo las 16.40 horas, el teniente coronel C.O.M., en presencia de los representantes del Ministerio Público, procede a entrevistar de manera verbal al ciudadano Y.d.J.H.O., quien manifiesta libre de apremio sin presión u (sic) coacción que él había secuestrado a la ciudadana y que la mantuvo escondida en la consejería del Edificio Lugano Suite y que el secuestro lo había planificado y ejecutado en compañía de Y.D.A.A., conserje del edificio Cerro Virginia…

. Igualmente dejan constancia de lo siguiente “…asimimo manifestó que el arma utilizada era un arma de plástico y que la había escondido en un recipiente de material sintético utilizada para el deposito de basura, ubicada en la parte posterior de la conserjeria del edificio Cerro Virginia…”; observando este tribunal que efectivamente los funcionarios actuantes tomaron declaración a los ciudadanos Y.D.A.A. y Y.d.J.H.O., quienes ya estaban siendo investigados por la comisión de lo hecho que dieron origen a la investigación sin la debida asistencia de un abogado defensor violentando flagrantemente la garantía constitucional consagrada en el numeral (sic) 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso, circunstancias que desde todo punto de vista vicia de nulidad de los procedimientos plasmados en el Acta Policial N° GNB-CONAS-GAES-ZULIA-0284 de fecha 17 de Abril de 2015, mediante la cual dejan constancia entre otras circunstancias de haberse trasladado con la víctima de las actas a la consejeria del Edificio Lugano suite, quien de manera inmediata reconoció el cuarto de la conserjería como la habitación donde estuvo cautiva y en el Acta Policial N° GNB-CONAS-GAES-ZULIA-0286 de fecha 17 de Abril de 2015, donde dejo constancia de haber localizado en un cuñete de pintura vacio un facsimile (sic) de un arma de fuego marca toys dun, modelo L-20, en virtud de que tal y como dejaron constancia los funcionarios actuantes el referido procedimiento fue realizado con motivo de la información aportada verbalmente por el ciudadano Y.D.A.A., sin estar debidamente asistido por un abogado defensor. Todo lo cual hace procedente en derecho la declaración de Nulidad Absoluta de los procedimientos plasmados en las actas Acta Policiales N° GNB-CONAS-GAES-ZUL1A-0284 y N° GNB-CONAS-GAES-ZULIA-0284, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 176 del Código Orgánico Procesal Penal, por flagrante violación del articulo 49 de la constitución de la republica Bolivariana de Venezuela, se declara sin lugar la solicitud del defensor Y.D.A.A., en cuanto a que este tribunal se aparte de la precalificación hecha por la ciudadana del Ministerio Público en cuanto al delito de Delincuencia Organizada por cuanto a juicio de este Tribunal en esta etapa incipiente de la investigación faltan diligencias por realizar, a los fines de determinar la calificación definitiva en un eventual acto conclusivo dictado por la representación fiscal lo cual fue improcedente la solicitud de la defensa. Con respecto al alegato hecho por la defensa del imputado Y.d.J.H.O., en cuanto a que no tiene idea de cuales fueron los fundados y plurales elementos de convicción que presento (sic) la ciudadana fiscal del Ministerio Público, y que aprecio este Juzgado Quinto de Control para librar la Orden de Aprehensión con carácter de urgencia vía telefónica en contra de los imputados de las actas, este Juzgado quinto de control debe señalar a la defensa técnica, la ciudadana Fiscal del Ministerio Público informo (sic) a este tribunal vía telefónica, que se encontraba conjuntamente con los funcionarios adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro MMMMM y las víctima de las actas haciendo un recorrido por el lugar donde presuntamente estuvo prisionera y que de las investigaciones realizadas hasta ese momento había surgido fundados y plurales elementos de convicción en contra de los ciudadano Y.D.A.A. y Y.d.J.H.O., por lo que solicitaba con carácter de Urgencia las ordenes de aprehensión solicitadas porque había un peligro inminente de que los mismos trataran de evadirse de las autoridades, mencionado además diligencias de investigación readicionadas con el acta N° GNB-CONAS-GAES-ZULIA-0274, de fecha 14 de Abril de 2015, así como las declaraciones de los ciudadanos S.L.E., quien es el vigilante del edificio cerro virginia y de la ciudadana S.N., quien es la domestica que labora en casa de la ciudadana M.V.d.B. y la declaración de la propia victima, todo lo cual a juicio de esta tribunal fue suficiente para librar las ordenes de aprehensión correspondientes, queda así esclarecida la duda manifestada por la defensa técnica del ciudadana (sic) Y.d.J.H.O., a quien este tribunal lo insta hacer una revisión de la pieza de solicitud N° 5C-s-5229-15. De igual manera debe seguirse por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en los Articulos (sic) 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Destacado de la Alzada)

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la N.P.A.V., toda vez que existe un hecho punible, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

A este tenor, evidencia este Órgano Colegiado, que con respecto al primero y segundo supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo este hecho precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 3 en concordancia con los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la ciudadana M.V.D.B., dejando constancia de cada uno de los elementos de convicción en la decisión objeto de impugnación, como lo son:

1. - Acta Policial No. GNB-CONAS-GAES-ZULIA-0283, de fecha 16 de abril de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Anti-extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.

2. - Acta Policial No. GNB-CONAS-GAES-ZULIA-0285, de fecha 17 de abril de 2015, de suscrita por funcionarios adscritos al Comando Anti-extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.

3. - Acta de Entrevista rendida por la ciudadana M.V.d.B., víctima en la presente causa, por ante el Comando Anti-extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.

4. - Acta de Entrevista rendida por el ciudadano J.C., por ante el Comando Anti-extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.

5. - Acta de Entrevista rendida por el ciudadano A.G., por ante el Comando Anti-extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.

7. - Acta de Retención, suscrito por funcionarios adscritos al Comando Anti-extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.

8. - Acta de inspección ocular, realizado en el edificio Lugano Suite, específicamente en la conserjería del edificio, ubicado en el sector valle frió del Municipio Maracaibo del estado Zulia, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Anti-extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.

9. - Acta de inspección ocular, realizado en la calle los dos caminos lugar donde fue liberada la ciudadana M.V.d.B., el edificio Lugano Suite, ubicado en el sector valle frío del municipio Maracaibo del estado Zulia, suscrita por los funcionarios adscritos al Comando Anti-extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.

10. - Acta de Experticia de Reconocimiento y Vaciado de Contenidos No. GNB CONAS-GAES-ZULIA-0254, GNB CONAS-GAES-ZULIA-0255, GNB CONAS-GAES-ZULIA-0255 Y GNB CONAS-GAES-ZULIA-0257, suscrita por los funcionarios adscritos al Comando Anti-extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.

11. - Registros de cadena de custodia de evidencias físicas No. 120 y 121, suscrita por los funcionarios adscritos al Comando Anti-extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, indicios de convicción los cuales fueron considerados por el órgano jurisdiccional al momento de decretar la medida de coerción personal.

Por su parte, en cuanto al tercer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al peligro de fuga, la jurisdicente estimó, que el mismo se presume en virtud de la entidad de los delitos que se le atribuyen a los ciudadanos Y.D.A.A. y Y.H.O., en razón de la posible pena aplicable, así como también por la magnitud del daño ocasionado, toda vez que son tipos penales pluriofensivos, los cuales exceden en su límite máximo de diez (10) años, además la a quo consideró que con respecto a la obstaculización de la investigación, existe la posibilidad por parte de los presuntos autores de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público, en razón de lo anterior estimó que lo ajustado a derecho en el presente asunto era el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por concurrir los tres requisitos contenidos en el artículo in comento, en cónsona armonía con lo dispuesto en los artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2 todos preceptuados en la N.P.A..

Evidenciando las juezas que conforman este Órgano Colegiado, que la a quo al momento de contestar los argumentos expuestos por los defensores público y privado, primeramente declaró la nulidad del acta policial No. GNB-CONAS-GAES-ZULIA-0284, argumentando la a quo que la misma era susceptible de ser anulada, por cuanto a los imputados de marras se les tomó declaración sin la debida asistencia de su abogado de confianza que los representará, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 176 del Código Orgánico Procesal Penal, por flagrante violación del articulo 49 de la constitución de la republica Bolivariana de Venezuela.

No obstante lo anterior, a juicio de la jurisdicente procedía la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en virtud del cúmulo de elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados Y.D.A.A. y Y.J.H.O., por lo que decretó la legitimidad de la aprehensión, esgrimiendo que en cuanto a la solicitud de la imposición de una medida de coerción personal menos gravosa, la misma debía ser declarada sin lugar, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, la cual excede en su límite máximo de diez (10) años, existiendo a juicio de la jueza de instancia suficientes elementos para negar el referido pedimento.

Resulta oportuno, para quienes integran esta Sala de Alzada, señalar que del análisis minucioso realizado a todas y cada una de las actas que se encuentran insertas en la presente incidencia recursiva, a los procesos Y.D.A.A. y Y.J.H.O., les fue librada una orden de aprehensión bajo la modalidad de extrema necesidad y urgencia, en virtud de considerar un peligro inminente de que los mismos trataran de evadirse de las autoridades, mencionado además diligencias de investigación readicionadas con el acta No. GNB-CONAS-GAES-ZULIA-0274, de fecha 14 de abril de 2015, así como las declaraciones de los ciudadanos S.L.E., quien es el vigilante del edificio cerro virginia y de la ciudadana S.N., quien es la domestica que labora en casa de la ciudadana M.V.d.B. y la declaración de la propia victima, lo cual a juicio de la instancia fueron suficientes elementos para librar las ordenes de aprehensión correspondientes No. 5C-S-5229-15.

Además es menester resaltar que si bien es cierto a los imputados de marras les fueron libradas ordenes de aprehensión, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; una vez examinada por el órgano jurisdiccional, la solicitud presentada por el representante de la Vindicta Pública, así como los elementos que acompañó a su solicitud; no menos cierto el hecho, que dicho análisis no es absoluto, puesto que es en la audiencia oral de presentación una vez que el indiciado o indiciada sea capturado o colocado a disposición del tribunal, y está debidamente asistido de su defensor, los mismos alegaron circunstancia fáctica que hicieran variar los motivos por los cuales se dictó la medida privativa de libertad, pudiendo el juzgado de control escuchar sus alegatos y analizar los mismos, con el objeto de arribar con su fallo.

Con respecto a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 113 de fecha 25 de febrero de 2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, ratificó los criterios jurisprudenciales de las sentencias No. 1.123 de fecha 10 de junio de 2004 y No. 31 de 16 d febrero de 2005, ampliado posteriormente en la sentencia No. 238 del 17 de febrero de 2006, dejando textualmente asentado lo siguiente:

(…) Por tal motivo, esta Sala considera necesario reiterar el criterio hasta ahora mantenido respecto de la orden de aprehensión contenido en las sentencias Nros: 1.123 del 10 de junio de 2004, caso: “Marilitza Josefina Sánchez Zomovil” y Nro: 31 del 16 de febrero de 2005, caso: “Jadder Alexander Rengel”, ampliado posteriormente en la sentencia 238 del 17 de febrero de 2006, caso: “Carlos Alejandro Gil”, en el sentido de que:

(…) toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (…).

Por tanto, en la oportunidad de la celebración de esa audiencia oral, el aprehendido puede hacer valer todo aquello que lo beneficie, como sería, en el presente caso, las causas que motivaron el amparo, con el objeto de que el Tribunal de Control las tome en cuenta. Una vez oído el imputado y en caso que se ratifique la medida de coerción personal, entonces se podrá interponer el recurso de apelación conforme lo señalado en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, o la solicitud de examen y revisión de las medidas cautelares, una vez que quede firme la privación judicial de libertad, a la luz del contenido del artículo 264 eiusdem (…).

Por otra parte, en cuanto a la denuncia de los apoderados judiciales, referida a la falta de imputación de los hoy accionantes, lo cual a su decir, es: “clara señal de una violación al Debido Proceso (sic)”, esta Sala estima pertinente reiterar el criterio establecido en sentencia Nº 799 del 27 de julio de 2010, caso: “Fe Valbuena de Rincón y otros”, en la cual señaló lo siguiente:

Al respecto, esta Sala debe señalar que además de no emplear el término ‘imputación formal’ (como tampoco emplea, contrario sensu, el de ‘imputación informal’ o alguno semejante), el Código Orgánico Procesal Penal, desde su entrada en vigencia, no ha establecido alguna actuación distinta a la descrita en el encabezamiento del artículo 124 para calificar a un sujeto como imputado y mucho menos exigido el cumplimiento de algunas formas distintas a las previstas en su artículo 131, como paso previo de la declaración del imputado

En ese orden de ideas, debe indicarse que el mencionado texto adjetivo fundamental en materia penal tampoco ha exigido actuaciones adicionales a las dispuestas en los artículos 250 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que atañe, respectivamente, al procedimiento para la presentación del detenido en virtud de una orden de aprehensión (aplicado en la causa que dio lugar al fallo aquí impugnado en amparo) y al procedimiento para la presentación del aprehendido en flagrancia.

Por tales motivos, no resulta sencillo vislumbrar, al menos desde la perspectiva de la legislación patria, lo que el representante de los quejosos de autos pretende significar cuando señala que sus defendidos no fueron “imputados formalmente” y que tal circunstancia cercenó sus derechos constitucionales a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva.

(…)

En efecto, con la institución de la imputación y la cualidad de imputado lo que se pretende es garantizar que esa persona señalada como autora o partícipe en un hecho punible conozca tal circunstancia y pueda ejercer los derechos que le corresponden (vid. artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal), principalmente, el derecho a la defensa, finalidad que también persigue un derecho constitucional estrechamente vinculado a esas figuras procesales, a saber, el derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga (artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), es decir, el derecho a ser imputado (…).

(…)

Como puede apreciarse, en los párrafos precedentes se aludió al tópico referido a la imputación en el contexto de las audiencias de presentación previstas en los artículos 373 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal (en este último supuesto, suponiendo la imposibilidad de la imputación previa a la audiencia de presentación, por cuanto es posible que el sujeto detenido en virtud de una orden de aprehensión ya haya sido imputado por el fiscal del Ministerio Público en el curso de la investigación por el hecho que motivó la solicitud de aprehensión). Pero el mismo también reviste considerable interés en el contexto del desarrollo común del procedimiento ordinario, en el que el sujeto es citado para garantizarle su derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga, es decir, para imputarlo y, con especial importancia, para tutelarle el derecho a que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que le imputan; ámbito en que cobró fuerza la idea de la referida ‘imputación formal’, que circunscribió en esencia el ‘acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal’ al Fiscal del Ministerio Público y, especialmente, a la sede física de esa institución donde desempeña sus funciones, en conexión con los elementos previstos en el artículo 131 eiusdem.

En efecto, ante la inexistencia en el Código Orgánico Procesal Penal de una regla expresa que dispusiera el momento en el que ordinariamente debe ocurrir la imputación, aunado a la necesidad de evitar que a la persona que se le señala –implícitamente- como autora o partícipe de un hecho punible se le siga investigando sin tener conocimiento de ello y, en fin, sin permitirle que ejerza el derecho a la defensa, se planteó la idea difusa de la ‘imputación formal’ en virtud de la cual, según algunos, cuando existan elementos de convicción que apunten a una persona como interviniente en un delito, concretamente, el director de la investigación penal, es decir, el Ministerio Público (artículo 108.1 del Código Orgánico Procesal Penal), debe citarla para que, en la sede de esa institución, sea impuesta de los cargos.

(…)

Por su parte, en lo que respecta a la audiencia prevista en el tercer aparte del artículo 250 eiusdem, sobre la base del principio de oralidad, el Fiscal del Ministerio Público debe exponer las circunstancias en las que se fundamentó su solicitud de aprehensión y, por tanto, debe señalar cuál hecho la motivó y la calificación jurídica correspondiente, lo cual garantiza el derecho a ser notificado de los cargos, aun cuando el mismo también pudo haber sido tutelado en un acto previo en el que la autoridad encargada de la persecución pudo haberlo impuesto de esos mismos hechos que sustentaron la solicitud de aprehensión, de lo que se desprende que no todo quebranto a la legalidad procesal en lo que respecta a la imputación en el curso de la audiencia de presentación, genera la violación del derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga y, en fin, del derecho a la defensa (…)

(Resaltado de la Alzada).

Es preciso señalar que en base al criterio asumido por el m.T., es el Ministerio Público como titular de la acción penal, quien puede una vez que verifique los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitar al juez o jueza de control la orden de aprehensión, sin realizar previamente el acto de imputación formal, y en el caso que decida efectuarlo no puede ser considerado como una circunstancia que vulnera o quebrante los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es menester señalar, que la misma puede ser dictada bajo la extrema necesidad y urgencia, tal como ocurrió en el caso de autos.

Cabe destacar, que en la audiencia oral de presentación de imputado, a los imputados Y.D.A.A. y Y.J.H.O., fueron impuestos de los cargos por los cuales está siendo investigado, así como también los defensores privados pudieron alegar y rebatir la imputación atribuida por el Ministerio Público, garantizándole el debido proceso y el derecho a la defensa, tal como lo preceptúa el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que mal puede la defensa privada esgrimir que la imputación sólo se basó en la declaración del imputado Y.J.H.O., toda vez que como previamente se existen un cúmulo de elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad de los justiciables.

A este tenor, al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión recurrida se puede verificar que la misma no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo indicado por el apelante, ya que al Juez o Jueza de Control le esta dado en esta etapa inicial del proceso, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, considerando el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes intervinientes, observándose que en el presente caso la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que comprometen la presunta responsabilidad penal del aludido imputado, por tanto, la medida de privación judicial impuesta por la juzgadora de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, motivo por el cual debe ser desestimado el presente punto de impugnación. Así se decide.-

Con respecto contenida en el escrito acusatorio referido a que a su juicio resulta contradictoria la decisión impugnada, pues anuló el acta policial y decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en razón de lo anterior, solicitó que se declare con lugar el recurso de apelación y en definitiva se declare la nulidad absoluta de la decisión recurrida y restablezca los derechos violentados denunciados y se ordene la libertad inmediata de su defendido.

A este tenor, el órgano jurisdiccional consideró lo siguiente:

…en tal sentido se declara sin lugar la solicitud de las defensas técnicas de actas en cuanto a que se declare la nulidad absoluta de todas ala (sic) actuaciones que conforman la investigación fiscal no obstante este tribunal debe observar que en el Acta Policial N° GNB-CONAS-GAES-ZULIA-0284, suscrita por los funcionarios adscritos adscritos al Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia nacional (sic) Bolivariana, efectivamente los funcionarios actuantes dejaron constancia, entre otras circunstancias de los siguiente: "...una vez estando presentes mencionada sede, siendo las 16.40 horas, el teniente coronel C.O.M., en presencia de los representantes del Ministerio Público, procede a entrevistar de manera verbal al ciudadano Y.d.J.H.O., quien manifiesta libre de apremio sin presión u (sic) coacción que él había secuestrado a la ciudadana y que la mantuvo escondida en la consejería del Edificio Lugano Suite y que el secuestro lo había planificado y ejecutado en compañía de Y.D.A.A., conserje del edificio Cerro Virginia…

. Igualmente dejan constancia de lo siguiente “…asimimo manifestó que el arma utilizada era un arma de plástico y que la había escondido en un recipiente de material sintético utilizada para el deposito de basura, ubicada en la parte posterior de la conserjeria del edificio Cerro Virginia…”; observando este tribunal que efectivamente los funcionarios actuantes tomaron declaración a los ciudadanos Y.D.A.A. y Y.d.J.H.O., quienes ya estaban siendo investigados por la comisión de lo hecho que dieron origen a la investigación sin la debida asistencia de un abogado defensor violentando flagrantemente la garantía constitucional consagrada en el numeral (sic) 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso, circunstancias que desde todo punto de vista vicia de nulidad de los procedimientos plasmados en el Acta Policial N° GNB-CONAS-GAES-ZULIA-0284 de fecha 17 de Abril de 2015, mediante la cual dejan constancia entre otras circunstancias de haberse trasladado con la víctima de las actas a la consejeria del Edificio Lugano suite, quien de manera inmediata reconoció el cuarto de la conserjería como la habitación donde estuvo cautiva y en el Acta Policial N° GNB-CONAS-GAES-ZULIA-0286 de fecha 17 de Abril de 2015, donde dejo constancia de haber localizado en un cuñete de pintura vacio un facsimile (sic) de un arma de fuego marca toys dun, modelo L-20, en virtud de que tal y como dejaron constancia los funcionarios actuantes el referido procedimiento fue realizado con motivo de la información aportada verbalmente por el ciudadano Y.D.A.A., sin estar debidamente asistido por un abogado defensor. Todo lo cual hace procedente en derecho la declaración de Nulidad Absoluta de los procedimientos plasmados en las actas Acta Policiales N° GNB-CONAS-GAES-ZUL1A-0284 y N° GNB-CONAS-GAES-ZULIA-0284, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 176 del Código Orgánico Procesal Penal, por flagrante violación del articulo 49 de la constitución de la republica Bolivariana de Venezuela…”. (Resaltado de la Alzada).

En relación a lo anterior, el órgano jurisdiccional otorgó respuesta esgrimiendo consta en actas que en fecha 17 de abril de 2015, fueron aprehendidos los imputados Y.D.A.A. y Y.J.H.O., por los efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Anti-extorsión y secuestro, observando la a quo que las actas de notificación de derechos de los imputados se encuentra fechada del día 17 de abril de 2015, dejando constancia que todo el resto de los elementos de convicción insertos a los folios veintiuno al setenta y seis (21-76), dejando constancia que se declararía la nulidad del acta policial No. GNB-CONAS-GAES-ZULIA-0284, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174, 175, 176 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, no se evidencia que la decisión resulta contradictoria, toda vez que la jueza de instancia dejó expresa constancia que si bien de decretó la nulidad del acta policial No. GNB-CONAS-GAES-ZULIA-0284, no obstante lo anterior, consideró que concurrían plurales elementos de convicción que presuntamente comprometían la responsabilidad penal de los imputados en los ilícitos penales atribuidos por el Ministerio Público; agregando además, que los ciudadanos Y.D.A.A. y Y.J.H.O., debidamente asistidos por sus defensores podrán solicitar las diligencias que a bien consideren con el objeto de desvirtuar la imputación, toda vez que hasta las presentes actuaciones preliminares se evidencia que el procedimiento efectuado por los efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Anti-extorsión y secuestro, se cumplieron con todas las formalidades con respecto al resto de las actuaciones insertas en el presente caso, motivo por el cual se declara sin lugar la presente denuncia.- Así se decide.-

Por otra parte, en relación a las denuncias contenidas en el recurso de apelación las cuales van dirigida a atacar la precalificación de los delitos imputados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados y avalados por la Jueza de Instancia, puesto que a juicio quien recurre las mismas los delitos de SECUESTRO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 3 en concordancia con el artículo 10 ordinales 8° y 16° de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la ciudadana M.V.D.B., no pueden ser acreditarse.

A este tenor, estiman quienes aquí deciden, oportuno señalarle al recurrente que las precalificaciones jurídicas que hace el titular de la acción penal al momento de llevarse a cabo las audiencias de presentación de imputado, ciertamente, poseen una naturaleza eventual y provisoria, siendo que las mismas se subsumen únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada; de modo que, tales calificaciones provisorias, además de ser necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal; dicha precalificación, dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el p.p. al momento de llevarse a cabo las mencionadas Audiencias de Presentación, puede ser perfecta y posteriormente modificada, bien por el ente acusador al instante de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en los tipos penales previamente calificados; o por un juez o jueza, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva.

Con respecto a la naturaleza y provisionalidad de la precalificación jurídica otorgada en la fase primigenia del proceso, el M.T. de la República, mediante el fallo No. 578 de fecha 10 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ha reiterado y ratificando el criterio pacífico establecido por la misma Sala en el caso: M.M.G., en sentencia No. 2305 de fecha 14 de diciembre de 2006, disponiendo taxativamente lo siguiente:

…En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad…

. (Destacado del Recurrente).

Atendiendo a los siguientes planteamientos de los recurrentes, consideran estas jurisdicentes, que en el asunto sometido a su conocimiento, dada la naturaleza de los argumentos expuestos por los apelantes, como lo es la tipicidad del hecho ilícito; resultando exiguos a los efectos de atacar la licitud de las actuaciones y las Medidas de Coerción Personal decretadas, siendo criterio reiterado de esta Alzada, que tales hechos al ser de naturaleza compleja y controvertida deben ser primero precalificados provisionalmente, puesto que en la fase incipiente el titular de la acción penal deberá investigar los hechos controvertidos, con el objeto de emitir un acto conclusivo, bien sea acusación, sobreseimiento o archivo; en el caso de emitir y presentar ante el órgano jurisdiccional una acusación fiscal, en la audiencia preliminar el Tribunal del control ejercerá el control material y formal de la acusación, y posteriormente en la etapa contradictoria, las partes intervinientes pueden probar y debatir los hechos en una oportunidad distinta de la que actualmente se encuentra el presente proceso; motivo por el cual se desestima el presente punto de impugnación, en virtud de que no se evidenciaron los vicios denunciados por el recurrente, sino por el contrario los hechos acaecidos se subsumen provisionalmente en la precalificación jurídica atribuida por el titular de la acción penal y avaladas por la jueza de control, en esta fase primigenia del proceso. Así se decide.-

Por ello, en el caso sub-examine, aprecian estas jurisdicentes, que luego de la lectura y análisis de la decisión recurrida; que la a quo motivo acertadamente el fallo objeto de impugnación, respondiendo cada una de las pretensión formuladas por las partes, intervinientes en el proceso, estableciendo de manera clara, lógica y coherente, las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar y arribar con su decisión, dando con ello cabal cumplimiento a lo establecido en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cónsona armonía con lo establecido en el artículo 156 de la N.P.A., los cuales establece que por mandato expreso de la ley, los fallos proferidos por los órganos jurisdiccionales deben estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes. Igualmente, hasta la presente fecha la medida de coerción personal decretada por la Juez a quo no es susceptible de ser sustituida por alguna medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; motivo por el cual se declara sin los argumentos contentivos del recurso de apelación de la defensa.- Así se decide.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el profesional del derecho A.D.J.B.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 31.199, en su carácter de defensor privado del ciudadano Y.D.A.A., titular de la cédula de identidad No. V-23.735.845, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión No. 294-15, de fecha 21 de abril de 2015, emitida por el Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al haber evidenciado que la decisión recurrida no viola garantía ni derecho constitucional alguno, no procediendo la libertad de los imputados por los argumentos anteriormente a.A.S.D.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho A.D.J.B.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 31.199, en su carácter de defensor privado del ciudadano Y.D.A.A., titular de la cédula de identidad No. V-23.735.845.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 294-15, de fecha 21 de abril de 2015, emitida por el Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dicto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, notifíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, al primer (1) días del mes de junio de 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO

LA SECRETARIA

J.R.G.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 319-15 de la causa No. VP03-R-2015-000748.

J.R.G.

LA SECRETARIA

DCNR/EVR/VAB/akds.-